Uitspraak ECLI:NL:PHR:2019:794
Parket bij de Hoge Raad, 18/03786

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

2.2

Onderdeel 1 richt zich allereerst tegen rov. 3.5.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben de franchisenemers, in verband met het deel van de procedure dat betrekking heeft op hun vorderingen, opnieuw (zie r.o. 3.4.1.) verzocht om verval [het hof begrijpt: ontslag] van instantie. De franchisenemers hebben ter onderbouwing van dit verzoek aangevoerd dat de curator heeft besloten om de procedure in hoger beroep niet voort te zetten in de plaats van [verweerster 1] .

Het hof is van oordeel dat het verzoek niet kan worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe dat de consequenties van het faillissement van [verweerster 1] voor zover het betreft de (niet-verifieerbare) vorderingen van de franchisenemers, worden bepaald aan de hand van het bepaalde in artikel 28 Fw . Anders dan het geval is met artikel 27 Fw , voorziet artikel 28 Fw niet in de mogelijkheid om een ontslag van instantie uit te spreken, terwijl ook geen andere grond is gesteld of gebleken om de franchisenemers te ontslaan van instantie.”

2.3

Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het hof heeft miskend dat ook wanneer de curator niet verschijnt om het proces over te nemen ten aanzien van de vorderingen die vallen onder art. 28 Fw, de eiser het recht heeft om ten aanzien van die vorderingen ontslag van instantie te vragen. Dat geldt volgens het subonderdeel althans in een geval als het onderhavige, waarin de desbetreffende vorderingen in eerste aanleg zijn toegewezen, de oorspronkelijke gedaagde tegen die toewijzing hoger beroep heeft ingesteld, de oorspronkelijke gedaagde, thans appellant, vervolgens hangende het hoger beroep failliet wordt verklaard en de curator de procedure ten aanzien van die vorderingen niet overneemt. Het subonderdeel wijst daartoe op de ratio van het door art. 27 lid 2 Fw gegeven recht om ontslag van instantie te vorderen als de curator de procedure niet wil voortzetten, en betoogt dat de geïntimeerde – de wederpartij van de gefailleerde – zich in een situatie als in de onderhavige zaak in vergelijkbare omstandigheden bevindt. Weliswaar wordt ingevolge art. 28 lid 4 Fw bij doorprocederen de boedel gebonden (anders dan in het geval dat wordt bestreken door art. 27 lid 2 Fw), maar ook dan bestaat het risico dat – zoals bij veel faillissementen het geval is – de proceskosten niet zullen kunnen worden voldaan. Als de curator het dan niet in het belang van de boedel acht om het hoger beroep tegen de in eerste aanleg toegewezen vorderingen voort te zetten, behoort de geïntimeerde niet verplicht te worden de procedure voort te zetten met een mogelijk onverhaalbare kostenveroordeling tot gevolg en daarom moet worden aangenomen dat ook in een situatie als de onderhavige de wederpartij van de gefailleerde het recht toekomt om ontslag van instantie te vragen, aldus het subonderdeel.

2.4

Alvorens het onderdeel te bespreken, stel ik het volgende voorop.

Een faillietverklaring tast de bevoegdheid van de failliet aan om in een proces op te treden, indien het een procedure betreft die de boedel raakt. De gevolgen van de faillietverklaring op dergelijke gerechtelijke procedures worden bepaald aan de hand van art. 25-29 Fw. Is er sprake van een procedure in conventie en reconventie, dan dienen de gevolgen van het faillissement voor elk van de ingestelde vorderingen zelfstandig conform de regels van art. 25-29 Fw te worden vastgesteld.

Art. 27 Fw: vorderingen van de failliet/schuldenaar

2.5

Art. 27 Fw ziet op de situatie waarin op het tijdstip van faillietverklaring een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering aanhangig is. Het artikel is ook van toepassing, indien door de schuldenaar een vordering in reconventie is ingesteld. Ingevolge art. 27 lid 1 Fw wordt het geding ten verzoeke van de verweerder (de wederpartij) geschorst, teneinde de curator tot overneming van het geding op te roepen. De curator zal te kennen moeten geven of hij het geding wenst over te nemen ten laste van de boedel.

2.6

Art. 27 lid 2 Fw bepaalt vervolgens dat, indien de curator het geding niet wenst over te nemen, de verweerder het recht heeft ontslag van instantie te vragen. Doet de verweerder dat niet, dan kan het geding tussen de gefailleerde en de verweerder buiten bezwaar van de boedel worden voortgezet, dat wil zeggen dat de kosten van de voortzetting niet op de boedel kunnen worden verhaald (art. 25 lid 2 Fw), maar de opbrengsten de boedel wel toevallen (art. 20 Fw).

2.7

De strekking van de op grond van art. 27 lid 2 Fw aan de verweerder toegekende bevoegdheid om ontslag van instantie te vragen is het beperken van het risico op onverhaalbare proceskosten. Immers, bij gebreke van het overnemen van de procedure door de curator, blijven bij voortzetting van de procedure de kosten ervan voor rekening van de verweerder omdat deze niet op de schuldenaar en evenmin op de boedel kunnen worden verhaald.

2.8

Het gevolg van het verlenen van ontslag van instantie door de rechter is dat de procedure eindigt. Indien dit in appel gebeurt, gaat de uitspraak in eerste instantie in kracht van gewijsde.

Art. 27 lid 2 Fw dwingt de rechter niet om ontslag van instantie te verlenen. De goede procesorde kan zich hiertegen verzetten, bijvoorbeeld wanneer tussen de vordering in conventie en reconventie zo’n samenhang bestaat dat doorbreking in strijd is met de goede procesorde.

2.9

Een rechtsvordering is door de schuldenaar ingesteld in de zin van art. 27 Fw, indien de schuldenaar in eerste instantie als eiser optrad, ook indien de wederpartij in hoger beroep of in cassatie gaat. Hetzelfde geldt, in spiegelbeeld, met betrekking tot art. 28 Fw (zie hieronder).

Art. 28 Fw: niet-verifieerbare vorderingen op de failliet

2.10

Art. 28 Fw bevat een regeling voor de situatie waarin op het moment van de faillietverklaring een procedure aanhangig is met de gefailleerde als gedaagde in eerste instantie. Art. 28 Fw is een uitwerking van art. 25 Fw en heeft slechts betrekking op procedures omtrent vorderingen die niet ter verificatie kunnen worden aangemeld. Op aanhangige procedures ten aanzien van vorderingen tot voldoening uit de boedel (zie ook art. 26) is art. 29 van toepassing.

2.11

Art. 28 lid 1 Fw bepaalt, in lijn met het voorschrift van art. 27 Fw, dat indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig is en tegen de schuldenaar is ingesteld, de eiser bevoegd is schorsing te verzoeken, teneinde, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator in het geding te roepen. Ingevolge art. 28 lid 2 Fw heeft de enkele verschijning van de curator in het geding tot gevolg dat de curator het geding overneemt en de gefailleerde van rechtswege buiten de procedure wordt geplaatst. Indien de curator verschijnt en dadelijk in de eis toestemt, zijn de proceskosten van de tegenpartij geen boedelschuld, zo bepaalt art. 28 lid 3 Rv. Verschijnt de curator niet, dan kan de procedure worden voortgezet tegen de failliet.

2.12

Op grond van art. 28 lid 4 Rv is de bepaling van art. 25 lid 2 Rv niet van toepassing op het tegen de gefailleerde te verkrijgen vonnis, indien de curator niet verschijnt. Dit houdt in dat een toewijzend vonnis rechtskracht tegen de boedel heeft en de proceskosten een boedelschuld vormen.

Art. 29 Fw: verifieerbare vorderingen op de failliet

2.13

Indien en voor zover een rechtsvordering aanhangig is die betrekking heeft op de nakoming van een verbintenis uit de boedel (in de zin van art. 26 Fw) wordt het geding ingevolge art. 29 Fw geschorst. Een dergelijke vordering dient ter verificatie te worden aangemeld. De procedure wordt alleen dan voortgezet, indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Op de voet van de tweede volzin van art. 29 Fw wordt hij die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding.

2.14

De schorsing werkt van rechtswege. De rechter dient de schorsing, indien nodig, ambtshalve vast te stellen. Indien het geding na meer dan twaalf maanden na schorsing nog niet is voortgezet, kan elk van beide partijen op de voet van art. 251 Rv verval van instantie vragen. Indien een appelinstantie vervalt, verkrijgt het vonnis in eerste instantie kracht van gewijsde (zie art. 253 Rv).

2.15

Het is niet altijd onmiddellijk duidelijk of een vordering voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. De rechtsvordering wordt dan beheerst door art. 28 Fw; zodra is gebleken dat de vordering strekt tot voldoening uit de boedel wordt het geding, zo nodig ambtshalve, overeenkomstig art. 29 Fw geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist.

Toepassing van art. 29 Fw en kwalificatie van de vorderingen van de franchisenemers door het hof

2.16

Het hof heeft in de onderhavige procedure (die ten tijde van het faillissement was gevorderd tot en met de memorie van grieven van [verweerster 1] ) geconstateerd dat de procedure inzake de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw (rov. 3.4.1 en zie ook de eerste volzin van rov. 3.5.1).

2.17

De conventionele vorderingen - voor zover volgens het hof in hoger beroep aan de orde - werden dus alle gekwalificeerd als “tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben” als bedoeld in art. 29 Fw. In rov. 3.5.1 worden de vorderingen onder 6 en 7 met zoveel woorden als zodanig bestempeld.

2.18

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.5.2 – zakelijk weergegeven – overwogen dat de schorsing van rechtswege van art. 29 Fw zich ook kan uitstrekken tot het deel van de procedure dat betrekking heeft op vorderingen die alleen strekken tot het toewijsbaar maken van andere vorderingen, die wel voldoening van verbintenissen uit de boedel ten doel hebben (met verwijzing naar HR 21 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:675).

De vordering onder 3 (rov. 3.5.3) alsmede de vordering onder 5 (rov. 3.5.4) hebben deze enkele strekking niet, zodat de procedure in verband met deze vorderingen (toch) niet van rechtswege is geschorst.

Bespreking subonderdeel 1.1

2.19

[verweerster 1] is bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard.

Op de door de franchisenemers tegen [verweerster 1] aanhangige procedure, de procedure in conventie, is, voor zover het vorderingen betreft die niet ter verificatie kunnen worden aangemeld, art. 28 Fw van toepassing, terwijl de procedure in reconventie wordt beheerst door art. 27 Fw. Dat [verweerster 1] degene is die zowel in de procedure in conventie, als in de procedure in reconventie, in appel is gegaan, doet daaraan niet af (zie hiervoor onder 2.9). De vorderingen van de failliet en op de failliet kennen hun eigen regime (zie hiervoor onder 2.4).

2.20

Art. 28 Fw voorziet niet in de mogelijkheid om ontslag van instantie te verzoeken. Het risico dat art. 27 lid 2 Fw beoogt te beperken, namelijk dat een verweerder, wederpartij van de gefailleerde, wordt geconfronteerd met onverhaalbare proceskosten, is in de wet in art. 28 lid 4 Fw beperkt door middel van het buiten toepassing laten van art. 25 lid 2 Fw. Art. 28 lid 4 Fw bewerkstelligt dat, indien de curator niet verschijnt, de proceskosten een boedelschuld zijn en deze zodoende op de boedel kunnen worden verhaald zonder dat daarvoor verificatie nodig is. Nu op deze wijze in de wet zowel in art. 27 als in art. 28 Fw is voorzien in een eigen regeling ter bescherming van de wederpartij op dit punt, meen ik dat het pleidooi in het subonderdeel voor analoge toepassing van art. 27 lid 2 Fw op een art. 28 Fw-geval dient te worden gepasseerd. De al dan niet daadwerkelijke verhaalbaarheid van de proceskosten op de boedel, indien de franchisenemers de procedure zouden winnen, is hierbij niet beslissend.

2.21

In de schriftelijke toelichting van de franchisenemers wordt in dit verband nog een beroep gedaan op HR 26 april 1996. In de zaak die tot dit arrest leidde, had de werknemer in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het aan hem gegeven ontslag nietig was en had hij verder doorbetaling van loon gevorderd. De kantonrechter wees de vorderingen af, de rechtbank daarentegen wees de vorderingen alsnog toe. Klaarblijkelijk was de werknemer inmiddels failliet verklaard en was de curator in cassatie gedagvaard. Deze verscheen niet. De Hoge Raad, die het vonnis van de rechtbank vernietigde en de zaak naar het gerechtshof Arnhem verwees, diende tevens een beslissing over de proceskosten te nemen. In dat verband werd het volgende overwogen:

“3.7 Nu de vordering in eerste aanleg door de schuldenaar — [de werknemer, A-G] — is ingesteld, is art. 27 Fw van toepassing. Art. 27 lid 2 verschaft de door de schuldenaar aangesproken gedaagde een middel — de bevoegdheid ontslag van instantie te vragen — om het risico te beperken dat proceskosten ontstaan die, ook als hij de procedure wint, te zijnen laste blijven, omdat zij noch op de schuldenaar noch op de boedel kunnen worden verhaald. Dit middel leent zich evenwel niet voor toepassing in een cassatieprocedure als de onderhavige, waar de oorspronkelijke gedaagde, die in hoger beroep veroordeeld is, er belang bij heeft de uitspraak waarin deze veroordeling is vervat, in cassatie vernietigd te krijgen, bij gebreke waarvan hij immers zonder meer gehouden zal zijn aan de curator te voldoen wat hij volgens die veroordeling verschuldigd is. In een dergelijk geval moet de vraag of de curator door niet in het geding te verschijnen kan voorkomen dat de proceskosten van dat geding bij slagen van het cassatieberoep voor rekening van de boedel komen, worden beantwoord aan de hand van het stelsel van de art. 25, 27 en 28 Fw te zamen.

Uitgangspunt dient dan te zijn dat aan dit stelsel mede de gedachte ten grondslag ligt dat de wederpartijen van de gefailleerde schuldenaar in de gevallen dat de curator verkiest buiten de procedure te blijven, een zekere bescherming ter zake van het risico van onverhaalbare proceskosten behoeft. Nu art. 27 lid 2 daarvoor in dit geval geen hanteerbare oplossing biedt, dient aansluiting te worden gezocht bij de oplossing die in art. 28 lid 4 voor het daar geregelde geval is gekozen en die zich ook voor toepassing in het onderhavige geval leent. Dit is ook hierom redelijk omdat de vordering waarop de bestreden uitspraak betrekking heeft, in de boedel valt en, zo het cassatieberoep zou zijn verworpen, aan de curator overeenkomstig de in de bestreden uitspraak vervatte veroordeling had dienen te worden voldaan, met inbegrip van alle proceskosten waarop deze dan aanspraak had kunnen maken. Dit leidt tot de slotsom dat een veroordeling van de curator in de kosten van het geding in cassatie, in dier voege dat die kosten boedelschuld zijn, op haar plaats is, zulks evenwel met het voorbehoud dat die kosten gedurende het faillissement zijn gemaakt.”

2.22

In de hiervoor geciteerde rechtsoverweging benadrukt de door de Hoge Raad voor dit specifieke geval gekozen oplossing nu juist dat de art. 27 en 28 Fw een eigen regime kennen. Dat in beginsel de regeling in art. 27 Fw van toepassing is, heeft te maken met de procespositie van de gefailleerde: deze was eiser in eerste aanleg. Daardoor blijft art. 27 Fw ook in hoger beroep en cassatie gelden. Echter, de werkgever als eiseres tot cassatie zal uiteraard geen ontslag van instantie vragen: zij wil juist een uitspraak van de Hoge Raad. De door de Hoge Raad in die zaak gemaakte keuze voor een “hanteerbare oplossing”, is in het geval van het genoemde arrest dus een logische keuze.

M.i. noopt deze uitspraak echter niet tot aanvaarding van het pleidooi dat in een art. 28 Fw-geval ook ontslag van instantie dient te kunnen worden gevraagd. Op de consequenties van aanvaarding van het pleidooi van het subonderdeel ga ik dan ook verder niet in.

2.23

Het oordeel van het hof geeft daarom m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel faalt mitsdien.

2.24

Subonderdeel 1.2 bevat een voortbouwklacht en faalt, gelet op het falen van subonderdeel 1.1.

2.25

Subonderdeel 1.3 is in de kern gericht tegen rov. 3.7.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.5.3):

“Het faillissement van [verweerster 1] en de vorderingen van de franchisenemers

(…)

3.5.3.

De vordering onder 3. (in verband met de wilsgebreken dwaling en bedrog) heeft niet uitsluitend de strekking om de geldvorderingen onder 6. en 7. toewijsbaar te maken. De vordering betreft de geldigheid en het (voort)bestaan van de franchiseovereenkomsten in het algemeen. De gegrondheid van de vordering is ook van belang voor de al dan niet toewijsbaarheid van de vorderingen van (inmiddels) [verweerders 2 en 3] jegens de franchisenemers. Het hof zal de franchisenemers daarom volgen in hun - tijdens het pleidooi in hoger beroep ingenomen - standpunt dat de schorsing ex artikel 29 Fw geen betrekking heeft op de vordering onder 3.

Dit betekent dat de tegen de beslissing van de rechtbank op die vordering aangevoerde grieven (I-XII en XV (gedeeltelijk)) hierna zullen worden behandeld.

Het beroep op dwaling en bedrog

(…)

3.7.2.

Het hof stelt daarbij het volgende voorop.

Zoals hiervoor is gebleken (zie r.o. 3.5.3.), hebben de franchisenemers tijdens het pleidooi in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de procedure voor zover het hun dwalingsvordering onder 3. betreft, niet van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Fw . Zoals hiervoor eveneens is gebleken, deelt het hof deze opvatting.

Juist ook gelet op dit eigen standpunt had het op de weg van de franchisenemers gelegen om in de memorie van antwoord in te gaan op de grieven 1-XII en XV (gedeeltelijk). De franchisenemers hebben dit, om hen moverende redenen, niet gedaan.

Het hof ziet hierin geen aanleiding om de franchisenemers in de gelegenheid te stellen om alsnog schriftelijk te antwoorden in verband met de grieven I-XII, zoals tijdens het pleidooi is verzocht. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel verzet zich hiertegen.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden weliswaar uitzonderingen worden aanvaard, maar gesteld noch gebleken is dat reden bestaat om een dergelijke uitzondering toe te staan, terwijl voorts heeft te gelden dat de eisen van een goede procesorde zich, in verband met het voorkomen van een onredelijke vertraging van de procedure, verzetten tegen het honoreren van het door de franchisenemers gedane verzoek.”

2.26

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof, door bij (eind)arrest de grieven I-XII, XIV en XV te behandelen zonder de franchisenemers eerst in de gelegenheid te stellen alsnog op die grieven te antwoorden, ten onrechte een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans in strijd heeft gehandeld met een goede procesorde. Het subonderdeel voert daartoe aan dat bij de franchisenemers het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij bij memorie van antwoord niet mochten ingaan, of in elk geval niet hoefden in te gaan op genoemde grieven nu het hof – tot tweemaal toe – bij rolbeslissing had geconstateerd dat de procedure in conventie op grond van art. 29 Fw van rechtswege was geschorst. Volgens het subonderdeel bracht een goede procesorde of het beginsel van hoor en wederhoor of het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces, dan ook mee dat het hof niet tóch tot behandeling van de hiervóór genoemde grieven mocht overgaan dan nadat het eerst de franchisenemers in de gelegenheid had gesteld alsnog op die grieven te antwoorden.

Daarnaast bevat het subonderdeel de klacht dat het hof zijn oordeel dat de franchisenemers niet het hiervóór bedoelde vertrouwen mochten ontlenen onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, temeer niet nu het hof na die rolbeslissingen op geen enkel moment heeft aangekondigd dat het van die vaststelling voornemens was terug te komen.

2.27

Niet in geschil is dat de franchisenemers in hoger beroep geen memorie van antwoord hebben genomen in de procedure in conventie.

Vaststaat eveneens dat het hof tweemaal bij rolbeslissing heeft beslist dat de procedure in conventie op de voet van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst en deze constatering in zijn eindarrest heeft bevestigd (zie rov. 3.4.1). Doordat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat de procedure in conventie met betrekking tot een aantal vorderingen niet is geschorst, en deze niet geschorste vorderingen heeft beoordeeld zonder eerst de geïntimeerden in de gelegenheid te stellen een memorie van antwoord te nemen in de procedure in conventie, heeft het hof m.i. het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. De memorie van antwoord is immers in beginsel het enige gedingstuk dat verweerder mag nemen en hierop heeft de verweerder dan ook recht.

Dat de franchisenemers tijdens het pleidooi in hoger beroep het standpunt hebben ingenomen dat de procedure voor zover het hun dwalingsvordering onder 3 betreft niet onder 29 Fw valt, doet hier niet aan af. Van een verweerder kan in een geval als het onderhavige, waarin het hof heeft vastgesteld dat de procedure in conventie op de voet van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst, niet worden verwacht dat hij anticipeert op een mogelijk nadien andersluidend oordeel van het hof omtrent de processuele gevolgen van de faillietverklaring met betrekking tot de procedure in conventie, temeer nu schorsing tot gevolg heeft dat er geen proceshandelingen kunnen worden verricht en toch verrichte proceshandelingen nietig zijn (verg. art. 225 lid 3 Rv).

2.28

De omstandigheid dat het hof rekening heeft gehouden met hetgeen de franchisenemers in eerste aanleg hebben gesteld ter onderbouwing van hun op dwaling (en bedrog) gebaseerde vordering onder 3 (zie rov. 3.7.3 van het bestreden arrest), heft de schending van het beginsel van hoor en wederhoor niet op. Een verweerder in hoger beroep heeft immers het recht om de grieven van de appellant te bestrijden en daarbij, in beginsel, ook nieuwe weren en stellingen aan te voeren. Daarenboven heeft [verweerster 1] in hoger beroep nieuwe verweren aangevoerd, namelijk dat de vordering met betrekking tot dwaling is verjaard, dan wel vervallen (zie rov. 3.7.6 van het bestreden arrest), waarop de franchisenemers nog niet hebben gereageerd.

2.29

De slotsom is dat de rechtsklacht van subonderdeel 1.3 terecht is voorgesteld.

2.30

Subonderdeel 1.4 is eveneens gericht tegen rov. 3.7.2 en klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat het niet in strijd met de tweeconclusieregel van art. 347 lid 1 Rv zou zijn geweest om de franchisenemers alsnog op de grieven in conventie te laten antwoorden. Nu de franchisenemers hun memorie van antwoord uitdrukkelijk hebben beperkt (zie zowel het opschrift van de memorie als de inhoud ervan) tot de procedure in reconventie (tegen [verweerder 2] en [verweerder 3] ), kunnen zij immers niet worden geacht in zoverre al een memorie van antwoord (in conventie c.q. in het geschil met [verweerster 1] ) te hebben genomen. Voor zover het toestaan van een memorie van antwoord in conventie wél in strijd met de tweeconclusieregel zou moeten worden beschouwd, heeft het hof miskend dan wel onvoldoende gemotiveerd dat onder de in subonderdeel 1.3 genoemde omstandigheden van dit geval, een uitzondering op die regel had moeten worden aanvaard, aldus de tweede klacht van het subonderdeel.

2.31

De eerste klacht slaagt. Uit het voorgaande volgt dat het hof de franchisenemers, die nog geen memorie van antwoord in conventie hadden genomen, daartoe in de gelegenheid had moeten stellen. De tweeconclusieregel is bij deze stand van zaken niet aan de orde en staat er dan ook niet aan in de weg dat er een memorie van antwoord in conventie wordt genomen. Dat er wel een memorie van antwoord in reconventie is genomen, is geen beletsel.

De tweede klacht behoeft derhalve geen bespreking. Overigens slaagt de rechtsklacht m.i. eveneens.

2.32

Gelet op het slagen van de subonderdelen 1.3 en 1.4, slaagt ook het daarop voortbouwende subonderdeel 1.5.

2.33

Subonderdeel 1.6 behelst eveneens een voortbouwklacht. Het slagen van subonderdelen 1.3 en 1.4 brengt met zich, zo neemt subonderdeel 1.6 terecht tot uitgangspunt, dat de franchisenemers in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld alsnog (1) te antwoorden/reageren op de grieven die waren gericht tegen de toewijzing van de vorderingen in conventie, (2) hun stellingen in conventie aan te vullen en (3) incidenteel appel in te stellen tegen de afwijzing door de rechtbank van een deel van de vorderingen in conventie. Volgens het subonderdeel betekent dit dat alle overige voor de franchisenemers ongunstige beslissingen van het hof (naar ik aanneem is hier bedoeld: de beslissingen in conventie) niet in stand kunnen blijven. Dat is m.i. correct.

Dit betekent ook (o.m.) dat het door het hof in rov. 3.3.4 geformuleerde uitgangspunt, dat de afwijzende beslissingen (in eerste aanleg) op een belangrijk deel van de vorderingen in conventie van de franchisenemers in stand blijven, omdat de franchisenemers geen (al dan niet incidenteel) hoger beroep hebben ingesteld, onjuist is.

2.34

Subonderdeel 1.6 betoogt voorts dat ook alle voor de franchisenemers ongunstige beslissingen van het hof op de vorderingen in reconventie die daarmee – naar ik aanneem is bedoeld: met de (beslissingen op de vorderingen in) conventie – nauw samenhangen niet in stand kunnen blijven. Ook die gevolgtrekking is m.i. correct.

2.35

De procedures in conventie en in reconventie vormen afzonderlijke zaken die ieder eindigen met een eigen uitspraak. Toch bestaat tussen conventie en reconventie een processuele band, die niet nodeloos en onbedoeld moet worden verbroken, aldus de Hoge Raad in twee arresten van 27 april 1990. De Hoge Raad nam in beide arresten tot uitgangspunt dat het niet in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde is dat de processuele band die tussen bij een vonnis beoordeelde, vaak ook in materieel opzicht samenhangende vorderingen in conventie en in reconventie bestaat, door het instellen van hoger beroep van dit vonnis nodeloos en onbedoeld kan worden verbroken. Dit uitgangspunt brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat een hoger beroep van een vonnis, waarin zowel beslissingen in conventie als in reconventie zijn vervat, in beginsel het gehele vonnis betreft. In het tweede arrest van 27 april 1990 vernietigde de Hoge Raad het daar bestreden tussenarrest waarin het hof had geoordeeld dat tegen het vonnis van de rechtbank in reconventie geen hoger beroep was ingesteld, en verwees hij de zaak vervolgens naar een ander hof. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat verwijzing moest volgen “opdat de tegen het vonnis in reconventie gerichte grieven alsnog worden onderzocht”.

2.36

Wat met dit laatste precies werd bedoeld, is verduidelijkt in het arrest van 2 november 1990. De Hoge Raad overwoog (samengevat) dat, nu de vordering in reconventie er mede toe strekte de grondslag van de vordering in conventie aan te tasten, de verwijzing aldus moet worden begrepen dat de verwijzingsrechter in het kader van zijn onderzoek van de appelgrieven in reconventie tevens kreeg te beoordelen in hoeverre een eventueel geheel of gedeeltelijk gegrond bevinden van die grieven alsnog de toewijsbaarheid van de vordering in conventie aantast.

2.37

Een ander voorbeeld van het niet nodeloos of onbedoeld verbreken van de band tussen conventie en reconventie betreft de afwijzing door (de rolrechter van) de Hoge Raad van een verzoek tot ontslag van instantie op de voet van art. 27 lid 2 Fw in het geschil in conventie. In de conclusie van A-G Biegman-Hartogh, waarnaar de Hoge Raad verwees, was uiteengezet dat de vordering in conventie en die in reconventie ten nauwste met elkaar waren verweven (de centrale stelling in conventie vormde in wezen het verweer tegen de reconventionele vorderingen), zodat bij toewijzing van het verzoek tegenstrijdige beslissingen in conventie en reconventie zouden kunnen ontstaan.

2.38

Het hof heeft in de onderhavige zaak, in het kader van beantwoording van de vraag welke vorderingen (in conventie) op de voet van art. 29 Fw van rechtswege waren geschorst, in cassatie onbestreden overwogen dat de gegrondheid van de vorderingen onder 3 en 5 van belang zijn voor de al dan niet toewijsbaarheid van de vorderingen van (inmiddels) [verweerders 2 en 3] op de franchisenemers en dat de procedure in verband met deze vorderingen (mede) om die reden niet van rechtswege is geschorst (rov. 3.5.3 en rov. 3.5.4). Daarnaast heeft het hof in rov. 3.3.4 met betrekking tot de vorderingen in reconventie opgemerkt dat de franchisenemers al hetgeen zij ter ondersteuning van hun eigen vorderingen hebben aangevoerd, tevens hebben aangevoerd als verweer tegen de vorderingen van [verweerster 1] / [verweerders 2 en 3]

2.39

Mede gelet op dit processuele en materiële verband tussen de (beslissingen op de) vorderingen in reconventie en in conventie, kan het slagen van de subonderdelen 1.3 en 1.4 ook gevolgen hebben voor de beslissingen van het hof met betrekking tot de (daarmee verbonden) vorderingen in reconventie. Het hof zal m.i. dan ook na cassatie en verwijzing, nadat het partijen in de gelegenheid heeft gesteld het debat in conventie te voltooien, opnieuw de grieven met betrekking tot de beslissingen van de rechtbank op de niet geschorste vorderingen in conventie moeten onderzoeken, en daarbij ook moeten beoordelen in hoeverre een eventueel geheel of gedeeltelijk gegrond bevinden van die grieven alsnog de toewijsbaarheid van de vordering in reconventie aantast.

De voortbouwklachten van subonderdeel 1.6 slagen in zoverre.

2.40

Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2-4 van het middel, die betrekking hebben op de materiële kwesties, geen bespreking behoeven.

2.41

Onderdeel 5, tot slot, behelst een voortbouwklacht gericht tegen de rov. 3.20.1-3.20.5 (over de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep) en het dictum. Gelet op het slagen van subonderdelen 1.3 en 1.4 treft ook deze klacht doel.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G