1 Overzicht

De belanghebbende draagt zelf de uitkeringsplicht- en reïntegratiekostenrisico’s die zij loopt ingevolge de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) en heeft daartoe voor eerdere jaren ex art. 40 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) een verklaring van een verzekeraar aan de inspecteur overgelegd dat die verzekeraar instaat voor de nakoming van haar WGA-verplichtingen ter zake van vast personeel. Op 1 januari 2017 is de WGA-regeling uitgebreid van werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) naar werknemers met flexibel dienstverband (WGA-flex). Wilde de belanghebbende eigen-risicodrager blijven - dus óók worden voor WGA-flex - dan moest zij op grond van art. 122e Wfsv uiterlijk op 31 december 2016 een nieuwe garantieverklaring van een verzekeraar aan de Inspecteur overleggen inhoudende dat deze voor al belanghebbendes WGA-verplichtingen instond, dus ook voor haar WGA-flex-verplichtingen.

Door een vergissing van de verzekeraar is de garantieverklaring voor de belanghebbende niet geladen op de (wel tijdig ingeleverde) usb-stick waarop (wel) de verklaringen stonden voor alle andere (elf) werkgevers van het concern waartoe de belanghebbende behoort. De verzekeraar heeft na ontdekking van de fout – doordat de inspecteur een beëindigingsbeschikking stuurde – alsnog op 13 februari 2017 verklaard (ontvangen 17 februari 2017) met ingang van 1 januari 2017 in te staan voor al belanghebbendes WGA-lasten. De Inspecteur heeft niettemin belanghebbendes eigen-risicodragerschap voor zowel WGA-vast als WGA-flex per 1 januari 2017 beëindigd, wat volgens de wet in beginsel meebrengt dat de belanghebbende drie jaar lang is uitgesloten van eigen-risicodragerschap.

In geschil is of belanghebbendes eigen-risicodragerschap voor de WGA (vast en flex) op 31 december 2016 is geëindigd als gevolg van de gemiste termijn van art. 122e Wfsv voor inlevering van de garantieverklaring. De Staatssecretaris meent dat de Inspecteur niet de vrijheid heeft om van die termijn af te wijken, zodat hij fataal is. De belanghebbende meent het tegendeel, mede gezien de onredelijke en contrarationele gevolgen van het standpunt van de fiscus en diens beleid om wél van de wet af te wijken op andere punten van de regeling.

Het Hof Den Haag heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet tegengeworpen kan worden dat haar garantieverklaring te laat is ingediend.

Te late inlevering van garantieverklaringen is ook aan de orde in vier andere met elkaar samenhangende en bij u aanhangige zaken met de rolnrs. 19/01054, 19/01056, 19/01057 en 19/01058, waarin ik vandaag eveneens concludeer. In die zaken kwam het Hof Arnhem-Leeuwarden tot het tegengestelde oordeel dat uit de wet en zijn parlementaire geschiedenis volgt dat de inlevertermijn in art. 122e(3) Wfsv fataal is omdat de inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om ervan af te wijken.

Bij deze en de genoemde vier andere zaken hoort een gemeenschappelijke bijlage met daarin de voor alle zaken relevante achtergronden, wettelijke bepalingen, hun totstandkomingsgeschiedenis en enige relevante rechtspraak.

Uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat toestemming om het WGA-risico zelf te dragen op aanvraag wordt verleend bij beschikking door de inspecteur. Bij de uitbreiding naar WGA-flex wilde de wetgever zeker stellen dat werkgevers die toen zelf hun risico WGA-vast droegen en dat ook wilden gaan doen voor WGA-flex, ook de nieuwe financiële verplichtingen zouden nakomen. Om de voortzetting/uitbreiding van het WGA-eigen-risicodragerschap zo makkelijk mogelijk te doen verlopen, heeft hij hen niet een nieuwe aanvraag laten indienen, maar hen slechts verplicht een nieuwe verklaring van hun verzekeraar over te leggen inhoudende dat al hun WGA-verplichtingen, dus ook hun WGA-flex-verplichtingen zouden worden nagekomen. Het gevolg van deze wetgevingstechniek is dat de Awb-bepalingen over aanvragen en over herstel van verzuimen, zoals het verzuim om een garantieverklaring bij een aanvraag te voegen, niet van toepassing zijn. Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat de wetgever zich dit heeft gerealiseerd en daarmee te minder dat hij die Awb-bepalingen wenste uit te schakelen. Er valt slechts uit op te maken dat hij het voor werkgevers, verzekeraars en fiscus makkelijker wilde maken dan de gewone wettelijke procedure van aanvraag met bijlagen.

s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet tegengeworpen kan worden dat de garantieverklaring door haar verzekeraar te laat is ingediend, is niet gebaseerd op analoge toepassing van de Awb-bepalingen over herstel van gebreken in bescheiden bij aanvragen. Het Hof heeft de combinatie van zes omstandigheden beslissend geacht: (i) het lag buiten de macht van de belanghebbende, die de garantieverklaring tijdig had aangevraagd, dat de verzekeraar was vergeten ook haar garantieverklaring op de tijdig ingeleverde usb-stick te laden, (ii) zij was al eigen-risicodrager, zodat het ging om voortzetting van de status quo en niet om statuswisseling, (iii) de garantieverklaringen voor alle andere werkgevers binnen het concern waartoe de belanghebbende behoort, stonden wél op de tijdig ingeleverde usb-stick, (iv) de later alsnog overgelegde garantieverklaring dekt alle WGA-lasten vanaf 1 januari 2017, (v) de gevolgen van het vervallen van eigen-risicodragerschap zijn voor zowel de belanghebbende als haar werknemers aanzienlijk, hetgeen haaks staat op de bedoeling van de regeling en het uitgangspunt van de wetgever (soepele voortzetting) en (vi) de belanghebbende had als eigen-risicodrager al een particuliere verzekering voor het WGA-flex-risico gesloten, die zij ongedaan zou moeten trachten te maken.

Op grond van de in de bijlage opgenomen parlementaire geschiedenis acht ik niet aannemelijk dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen, met name art. 4:5 Awb, buiten spel wilde zetten toen hij het juist makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken voor werkgevers, verzekeraars en fiscus door geen nieuwe aanvraag te eisen, maar slechts een extra garantieverklaring. Hij heeft bij termijnoverschrijding het eigen-risicodragerschap dan ook niet van rechtswege doen eindigen. Ik meen daarom dat beslissend is, net als wanneer de reguliere aanvraagprocedure niet ingekort zou zijn, of vóór 1 januari 2017 iets bij de inspecteur binnen is gekomen waaruit hij had kunnen afleiden dat de belanghebbende haar bestaande eigen-risicodragerschap wilde voortzetten en uitbreiden naar WGA-flex.

In ’s Hofs oordeel zou men aldus kunnen lezen dat hij zulks het geval acht: hij lijkt uit de door hem genoemde omstandigheden af te leiden dat de fiscus had moeten begrijpen dat de verzekeraar bedoelde ook de belanghebbende aan te melden en te garanderen. Ik meen echter dat dat er niet in te lezen valt – het Hof baseert zich immers niet op art. 4:5 Awb - en dat als dat wél ’s Hofs bedoeling zou zijn geweest, zulks niet uit de door hem vastgestelde feiten afgeleid kan worden. Het Hof heeft immers niet onderzocht of er iets op de usb-stick stond, of in een begeleidende aanbiedingsbrief, waaruit de fiscus had kunnen opmaken dat ook de belanghebbende wilde voortzetten. Stonden er zonder enig begeleidend document alleen elf garantieverklaringen op de usb-stick voor de elf andere concernwerkgevers, zonder dat ook de belanghebbende op enige wijze werd aangeduid of genoemd, bijvoorbeeld op een begeleidende lijst, spreadsheet of begeleidende brief, dan kan art. 4:5 Awb niet toegepast worden en valt het doek mijns inziens voor de belanghebbende.

Ik acht daarom de motiveringsklacht van de Staatssecretaris gegrond. Mijns inziens moet de zaak verwezen worden voor onderzoek naar wat er precies op de usb-stick stond en of daaruit afgeleid kon worden dat ook de belanghebbende aangemeld werd als voortzetter van eigen-risicodragerschap. Zo ja, dan had de inspecteur ex art. 4:5 Awb gelegenheid moeten bieden tot het alsnog inleveren van een garantieverklaring. Zo neen, dan viel er niets aan te vullen en kon de belanghebbende pas per 1 juli 2018 het publieke stelsel weer verlaten.

Met eventuele ongunstige gevolgen van beëindiging voor lopende reïntegratietrajecten heeft de wetgever geen rekening gehouden en dubbele verzekeringslasten lijken niet aannemelijk, nu die te wijten zouden zijn aan de kennelijk toerekenbare tekortkoming van diezelfde verzekeraar en dergelijke lasten zich hoe dan ook in de privaatrechtelijke verhouding tussen de belanghebbende en haar verzekeraar zouden bevinden en niet in de verhouding tussen de fiscus en de belanghebbende.

Hoewel uit een brief van 6 april 2017 van de Minister van SZW aan de Tweede Kamer blijkt dat de belastingdienst nog in april 2017 doende was met ‘herstel’ van ‘in eerste instantie foutief aangeleverde’ garantieverklaringen, zodat kennelijk in andere gevallen dan dat van de belanghebbende beleidsmatig herstelmogelijkheid is geboden, heeft de belanghebbende zich bij de feitenrechters niet op (vergelijkbaarheid met) die gevallen beroepen. Ik meen daarom dat daarin geen grond voor cassatie ligt. Bovendien kan de cassatierechter de feiten, benodigd voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel, niet onderzoeken. Nu de belanghebbende zich niet op deze gevallen heeft beroepen, lijkt mij ook na cassatie een onderzoek naar haar vergelijkbaarheid met die gevallen processueel niet meer tot de mogelijkheden te behoren.

Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

De belanghebbende is één van de twaalf tot de [C] behorende entiteiten. Vanaf 1 januari 2013 draagt zij zelf haar WGA-risico. Zij was tot en met 31 december 2016 bij [A] verzekerd tegen eventuele WGA-lasten. Per 1 januari 2017 is zij bij [B] verzekerd ter zake van zowel haar WGA-vast-risico (arbeidsongeschiktheidsrisico ter zake van werknemers in vaste dienst) als haar WGA-flex-risico (arbeidsongeschiktheidsrisico ter zake van werknemers met flexibel dienstverband). [B] heeft tijdig vóór 31 december 2016 een usb-stick aan de Inspecteur verstrekt met daarop garantieverklaringen voor elf entiteiten van het concern. De garantieverklaring voor de twaalfde entiteit, de belangebbende, was door [B] abusievelijk niet op die usb-stick geladen.

De Inspecteur heeft bij twee beschikkingen van 3 februari 2017 belanghebbendes eigen-risicodragerschap voor de WGA per 31 december 2016 beëindigd. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar gemaakt. Op 17 februari 2017 is de door [B] op 13 februari 2017 verzonden garantieverklaring ter zake van de belanghebbende alsnog bij de inspecteur ingeleverd.

Per 1 juli 2018 is de belanghebbende op basis van reparatiewetgeving voor gevallen zoals het hare weer eigen-risicodrager voor de WGA geworden.

In geschil is of belanghebbendes eigen-risicodragerschap voor de WGA (zowel -vast als -flex) terecht per 31 december 2016 door de Inspecteur is beëindigd en pas op 1 juli 2018 weer is hervat.

De Rechtbank Den Haag

De Rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat de Inspecteur, gezien art. 122e(3) Wfsv, bij overschrijding van de wettelijke termijn voor overlegging van de garantie-verklaring geen beleidsvrijheid heeft om al dan niet het eigen-risicodragerschap te beëindigen, en heeft op die basis geoordeeld dat de Inspecteur het eigen-risicodragerschap terecht heeft beëindigd. Belanghebbendes beroep op de uitspraak van Hof Den Haag NTFR 2015/695 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage bij deze conclusie) baatte haar niet omdat het in die zaak niet om een te late garantieverklaring ging, maar om een tijdige aanvraag die echter incompleet was; art. 4:5 Awb bood daarom de mogelijkheid om die tijdig ingediende maar incomplete aanvraag aan te vullen, welke bepaling niet was nageleefd door de inspecteur.

Het Hof Den Haag

Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft het Hof Den Haag als volgt overwogen:

“8.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende vóór 1 januari 2017 eigenrisicodrager was voor de WGA en zij dat ook na die datum zou zijn gebleven indien vóór die datum de garantieverklaring was ingediend. Evenmin is in geschil dat op de usb-stick, waarmee de verzekeraar de garantieverklaringen van elf van de twaalf tot de (…) groep behorende entiteiten - tijdig - aan de Inspecteur heeft aangeboden, door een vergissing van de verzekeraar niet de garantieverklaring betreffende de twaalfde entiteit - belanghebbende - was opgenomen. Belanghebbende was niet met het bestaan van deze vergissing bekend totdat zij de beschikkingen einde eigen risicodragerschap WGA van 3 februari 2017 ontving. Binnen korte tijd daarna heeft de verzekeraar alsnog de garantieverklaring aan de Inspecteur doen toekomen.

Niet belanghebbende maar de verzekeraar heeft de vergissing als hiervoor onder 8.2. beschreven gemaakt waardoor de garantieverklaring van één onderdeel van de (…) groep (belanghebbende) te laat werd ingediend. Verder is sprake van voortzetting van het bestaande eigenrisicodragerschap met de uitbreiding naar de WGA flex en niet van een overgang van een niet-eigenrisicodragersituatie naar een eigenrisicodragersituatie of omgekeerd. Gelet op deze omstandigheden kan belanghebbende niet worden tegengeworpen dat de garantieverklaring niet vóór 1 januari 2017 bij de Inspecteur is ingediend. Het niet-indienen van de garantieverklaring vóór 1 januari 2017 behoort in dit geval niet te leiden tot het verval van de status van eigenrisicodrager van belanghebbende per 1 januari 2017. Zo wordt voorkomen dat belanghebbende, die in feite eigenrisicodrager blijft, wordt verplicht over te gaan op een publieke verzekering, leidend tot betaling van gedifferentieerde premie voor de WGA, terwijl zij zich reeds heeft verzekerd bij een private verzekeraar en aan deze premies verschuldigd is. Belanghebbende zou dan moeten trachten de private verzekering en de op grond daarvan gedane premiebetalingen ongedaan te maken of, als dat niet (volledig) mogelijk blijkt, de lasten van het dubbelverzekerd zijn (gedeeltelijk) moeten dragen. Nog zwaarder weegt dat dan de zelf ingezette begeleiding van het verzuim van een aantal zieke werknemers geheel of ten dele geen doorgang kan vinden. Met name deze laatste omstandigheid betekent dat de verwezenlijking van de doelstelling die met de hiervoor (…) genoemde wetswijziging is beoogd, namelijk het stimuleren van de werkhervatting van vangnetters en het terugdringen van hun langdurig ziekteverzuim, wordt gefrustreerd als gevolg van een vergissing van een derde (de verzekeraar). Door deze vergissing niet aan het voortbestaan van het eigen-risicodragerschap van belanghebbende in de weg te laten staan, wordt met ingang van 1 januari 2017 het gehele eigenrisicodragen voor de WGA gedekt. Het vorenstaande strookt ook met het uitgangspunt van de wetgever: namelijk dat “het logisch is dat werkgevers die reeds eigenrisicodrager zijn voor de WGA-vast ervoor kiezen om dit te blijven” (Verzamelwet SZW 2017, MvT, 2015/16, 34528, nr. 3, blz. 25).”

Het Hof heeft de bestreden beschikkingen gewijzigd in die zin dat de belanghebbende per 1 januari 2017 eigen-risicodrager is voor WGA-vast en WGA-flex.

Schouten heeft in NTFR 2018/2244 de Hofuitspraak als volgt becommentarieerd:

“Had de inspecteur het zover moeten laten komen? Dat is de vraag die mij – en hopelijk de lezer – na lezing van deze uitspraak bezighoudt. Het hof geeft allereerst het wettelijk kader duidelijk aan als startpunt voor de beoordeling van dit geschil. Dan lijkt de conclusie dat het eigenrisicodragerschap eindig is, zoals ook de rechtbank bij een strikte letterlijke interpretatie van de wetteksten deed, voor de hand te liggen. Achter deze kille tekst schuilt echter een duidelijke bedoeling van de regelgever. Dit komt niet tot uitdrukking in de wettekst zelf. Daarvoor gaat het hof dan ook – naar mijn oordeel terecht – terug tot de bedoeling van de wet-/regelgever (r.o. 8.3) ten aanzien van deze regeling. De wetshistorie geeft duidelijk aan wat het doel/strekking van deze regeling in feite is. Het hof komt daarbij tot de conclusie (8.3) dat het standpunt van de inspecteur, die ter zitting bij het hof met drie man sterk gekomen was, haaks staat op hetgeen de wetgever bij de invoering van deze regeling voor ogen stond. Daarbij speelt ook een rol dat het om voortzetting van het eigenrisicodragerschap gaat. Of het oordeel anders zou luiden bij een eerste aanvraag speelt in deze casus dus niet.

Dat de inspecteur geen beleidsvrijheid zou hebben bij de toepassing van het overgangsrecht (art. 122e Wfsv, met name lid 3 (r.o. 6.6), zoals de rechtbank stelt, onderschrijf ik niet. Lid 3 van voornoemd artikel spreekt zeker niet ten onrechte dat de inspecteur het eigen risicodragerschap bij voor bezwaar vatbare beschikking beëindigd. Zou er geen enkele beleidsvrijheid voor de inspecteur zijn, dan had de wettekst hier mijns inziens duidelijk kunnen bepalen dat bij het niet tijdig overleggen van de garantie, het eigen risicodragerschap van rechtswege vervalt. Dat heeft de wetgever niet gedaan. Overigens kon en mocht belanghebbende er vanuit gaan – gelet op de professionaliteit van de verzekeraar – dat de USB-stick met de gegevens de inspecteur wel tijdig heeft bereikt. Uit het proces is niet gebleken dat belanghebbende en de verzekeraar, elk afzonderlijk en zonodig tezamen – niet te goeder trouw zouden zijn. En had de inspecteur bij het openen van de post (waarin de USB-stick zat) wellicht beter moeten kijken? Als bijvoorbeeld op het begeleidend schrijven vermeld stond dat het om twaalf garantieverklaringen ging, doch er slechts elf op de stick stonden, dan had de inspecteur zeker tot actie richting verzekeraar dienen over te gaan. Kortom, waste time, waste money, waardoor minder menskracht besteed is aan zaken, die daadwerkelijk een plus in de schatkist opleveren.”

3 Het geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend waarop de Staatssecretaris heeft gerepliceerd. De belanghebbende heeft afgezien van dupliek.

De Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij meent dat het Hof de artt. 40 en 122e Wfsv en/of art. 8:77 Awb heeft geschonden door:

“(…) de beschikkingen waarbij het eigenrisicodragerschap (…) per 1 januari 2017 is geëindigd aldus [te wijzigen] dat belanghebbende per 1 januari 2017 eigen-risicodrager is voor de regeling [WGA] vast en flex omdat het niet-indienen van de garantieverklaring vóór 1 januari 2017 naar het oordeel van het Hof in dit geval niet behoort te leiden tot het verval van de status van eigenrisicodrager van belanghebbende (…).”

De Staatssecretaris onderbouwt het middel met vier argumenten: (i) het oordeel dat de belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat de garantieverklaring niet tijdig is ingediend, is in strijd met de tekst van art. 122e Wfsv en met de bedoeling van de wetgever. Het gaat om een harde termijn ter zake waarvan de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft; (ii) ’s Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk nu voor een redelijke wetstoepassing zoals door het Hof gebruikt geen plaats is, gegeven art. 11 Wet AB; (iii) de omstandigheden die het Hof ten grondslag legt aan zijn oordeel dat belanghebbendes eigen-risicodragerschap niet behoort te vervallen, kunnen dat oordeel niet dragen, en (iv) ‘s Hofs oordeel is in strijd met de door de wetgever gemaakte keuzes voor een oplossing in gevallen waarin garantie-verklaringen niet tijdig bij de Belastingdienst zijn ingeleverd, zoals blijkende uit de overgangsregeling neergelegd in art.122q Wfsv.

Bij verweer stelt de belanghebbende dat (i) het Hof het recht niet heeft geschonden en (ii) de Inspecteur wel beleidsvrijheid heeft bij de handhaving van de termijn voor het indienen van een garantieverklaring. Ad (i) wijst de belanghebbende erop dat art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv dat over de Ziektewet gaat en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv over de WGA. Zij meent dat reeds op grond hiervan geen sprake kan zijn van schending van de duidelijke tekst van artt. 40 en 122e(3) Wfsv. Ad (ii) betoogt zij dat een fatale termijn niet strookt met de (oude) jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), de hoogste rechter toen de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) nog werd uitgevoerd door het UWV, die wel degelijk afwijkend beleid door het UWV toeliet ter zake van de inlevertermijn voor de garantieverklaring in de voorganger van de Wfsv, de WAO. De Belastingdienst heeft bovendien erkend dat garantieverklaringen die vóór 1 januari 2017 ter post waren bezorgd, maar na 1 januari 2017 zijn ontvangen, toch in behandeling zijn genomen op grond van de Algemene termijnwet.

De Staatssecretaris meent bij repliek ad (i) dat de verwijzing naar art. 40(1)(a) Wfsv (Ziektewet) in art. 122e(3) Wfsv een kennelijke verschrijving is en dat duidelijk is dat letter (b) (WGA) is bedoeld. Hij wijst verder op de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2019 (in het cassatieberoep waartegen ik vandaag eveneens concludeer) waarin dat Hof de termijn in art. 122e Wfsv als fatale termijn heeft aangemerkt waarvan de Inspecteur niet kan afwijken. Ook ad (ii) wijst de Staatssecretaris op die uitspraak, waarin dat Hof heeft geoordeeld dat de inspecteur de Algemene termijnenwet onjuist heeft toegepast jegens een slechts beperkte groep belanghebbenden en dat die onjuiste toepassing bij een juiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven.

5 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitenonderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal