1 Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 augustus 2017.

1.1

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1967, is in juli 1992 in dienst getreden bij B.V. Rucanor en vervolgens bij Rucanor Europe B.V.

1.2

Rucanor Europe B.V. heeft op 7 februari 2013 haar statutaire naam en handelsnaam veranderd in Sport Services Europe B.V. (verder te noemen: ‘SSE’). SSE is op 26 februari 2013 failliet verklaard.

1.3

Op 12 februari 2013 zijn de vennootschappen Sport Services Sales B.V. (verder te noemen: ‘SSS’) en European Sport Services B.V. (‘ESS’) opgericht. De laatste functie die [verweerster] bij ESS vervulde, was die van ‘Medewerkster Logistieke Administratie’, met een salaris van € 2.460,91 bruto per maand.

1.4

Op 12 mei 2016 heeft ESS bij het UWV toestemming verzocht voor het ontslag van [verweerster] . Het UWV heeft bij besluit van 3 juni 2016 aan ESS toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. ESS heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per brief van 7 juni 2016 opgezegd per 1 augustus 2016.

1.5

ESS heeft aan [verweerster] een transitievergoeding betaald van € 2.461,- bruto.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1

3.1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3.15 (laatste volzin), waarin het hof overweegt dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Geklaagd wordt dat deze benadering van het hof onjuist is, omdat bij de beoordeling of is voldaan aan de in het arrest Van Tuinen/Wolters gestelde eis dat de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vergt als de vorige overeenkomst’, wel degelijk mede gekeken kan worden naar de ontwikkeling zoals die zich na de aanvang van het opvolgende contract (in de woorden van het hof: “het tijdstip van de overgang”) heeft voltrokken binnen de onderneming van de werkgever. Dat geldt des te meer wanneer die ontwikkelingen al direct na dat moment zijn ingezet. Daarbij wordt erop gewezen dat dergelijke, vanaf het begin van het dienstverband ingezette, ontwikkelingen met zich kunnen brengen dat al bij het aangaan van het dienstverband duidelijk is dat vanaf de indiensttreding in toenemende mate andere vaardigheden en verantwoordelijkheden gevergd zullen worden. Dat ofwel (i) omdat de functie-inhoud door de wijzigingen die in de onderneming worden doorgevoerd vanaf de indiensttreding gaandeweg (steeds verder) zal wijzigen, ofwel (ii) omdat de omstandigheden waaronder die functie zal moeten worden uitgeoefend door de ingezette wijzigingen gaandeweg (steeds verder) zullen wijzigen. De rechtsopvatting van het hof, die er volgens het onderdeel in de kern op neerkomt dat voor de beoordeling of sprake is van een opvolgend dienstverband dat wezenlijk dezelfde vaardigheden als verantwoordelijkheden vergt als het voorgaande dienstverband (met een andere werkgever) slechts de situatie beslissend is zoals die zich voordoet ten tijde van het moment waarop de werknemer bij de opvolgende werkgever in dienst treedt, is daarom te beperkt en daarmee onjuist, aldus het onderdeel.

3.2

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in hoger beroep beoordeeld of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 en 2 BW) rekening moet worden gehouden met de periode waarin [verweerster] voor Rucanor/SSE werkzaam was, te weten van 17 juli 1992 tot 1 april 2013. Voor het antwoord op die vraag is van belang of ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE is aan te merken (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW). Anders dan de kantonrechter, heeft het hof aan de hand van de maatstaf uit het arrest Van Tuinen/Wolters beoordeeld of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is terecht, zoals inmiddels is beslist in de Constar-beschikking. Volgens de maatstaf uit het arrest Van Tuinen/Wolters moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en

anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (hierna: het ‘zodanige banden’-criterium).

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan (rov. 3.3.2). In rov. 3.3.4-3.3.9 heeft het hof zijn oordeel dat door ESS van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof in rov. 3.3.10-3.3.15 ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet. Met deze overweging heeft het hof gerespondeerd op de stelling van ESS in punt 5.34 van haar beroepsschrift:

“5.34 ESS heeft zich dus vanaf de datum dat zij werd opgericht volop toegelegd op het organiseren van het nieuwe bedrijf en het binnenhalen van klanten die zij zou kunnen gaan bedienen. Indien ESS op dezelfde lijn was doorgegaan als Rucanor, dan waren dergelijke klanten uiteraard nimmer aangetrokken c.q. bediend. Het feit dat ESS enkel logistieke werkzaamheden verricht voor derde partijen met artikelen die bovendien niet pers é het merk Rucanor dragen welke artikelen bovendien via andere kanalen (internet) worden aangekocht, maakt reeds duidelijk dat ESS niet kan worden beschouwd als een rechtsopvolger van Rucanor. De identiteit van het bedrijf van Rucanor is geheel verloren gegaan.”

Het hof overweegt hierover dat de werkzaamheden van ESS weliswaar enigszins van aard zijn veranderd (meer op internetverkoop gericht), maar dat dit de nauwe band tussen Rucanor/SSE en ESS niet wegneemt. Volgens het hof spreekt het voor zich dat na een faillissement de bedrijfsvoering niet op precies dezelfde voet wordt voortgezet en zich richt op het binnenhalen van de nieuwe klanten. Dat de identiteit van het bedrijf van Rucanor/SSE verloren is gegaan, acht het hof niet aannemelijk. Het hof merkt daarbij op dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap, moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet. Hoewel het hof in rov. 3.3.15 (laatste volzin) spreekt van ‘opvolgend werkgeverschap’, blijkt uit de context dat het hof hiermee doelt op de vraag of aan het ‘zodanige banden’-criterium is voldaan

3.3

Dat het hof met deze laatste overweging slechts het oog heeft gehad op het ‘zodanige banden’-criterium, blijkt ook uit rov. 3.3.5 e.v. In die overwegingen heeft het hof ten aanzien van het eerste criterium uit het arrest Van Tuinen/Wolters, te weten of de nieuwe arbeidsovereenkomst ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ eist als de vorige overeenkomst, de door ESS aangevoerde veranderingen binnen haar onderneming juist nadrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Zo overweegt het hof in rov. 3.3.5 dat de door ESS aangevoerde veranderingen – die door het hof samengevat zijn weergegeven in rov. 3.3.4 – ontoereikend zijn om daaruit te kunnen afleiden dat geen sprake is van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van [verweerster] . Dat er in het nieuwe bedrijf meer via internet wordt gewerkt en dat er grotere nadruk is komen te liggen op de administratieve verwerking van retourzendingen, past volgens het hof binnen de maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van producten waar het hier om gaat. Het hof overweegt voorts dat gesteld noch gebleken is dat de betreffende veranderingen hebben geleid tot een (wezenlijke) verandering in de door [verweerster] te verrichten administratieve logistieke werkzaamheden. In rov. 3.3.6 overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] na de overname door ESS voor de veranderde werkzaamheden een opleiding heeft gekregen, of intern begeleid is. Hieruit leidt het hof af dat deze veranderingen kennelijk niet van zodanig wezenlijke aard zijn dat [verweerster] niet zonder meer kon worden overgenomen en zij niet zelfstandig aan de veranderingen tegemoet zou kunnen komen. Ook uit rov. 3.3.8 blijkt dat het hof de door ESS gestelde veranderingen in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof overweegt daar immers dat de omstandigheid dat ESS zelf geen producten of productlijnen ontwikkelt en zich evenmin met marketing en verkoop bezighoudt, niet afdoet aan het oordeel dat sprake is van ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’, omdat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] zich bij Rucanor/SSE daarmee bezighield. In rov. 3.39 overweegt het hof tot slot dat niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden van [verweerster] voor SSE inhoudelijk wezenlijk verschilden van die voor ESS. Volgens het hof is steeds sprake van de uitlevering van (onder meer) Rucanor-producten. Aldus heeft het hof de door ESS gestelde ontwikkelingen die zich (enige tijd) na aanvang van de opvolgende arbeidsovereenkomst van [verweerster] binnen haar onderneming hebben voorgedaan, voldoende kenbaar betrokken bij de beoordeling of is voldaan aan het vereiste van ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’.

3.4

Hiermee faalt de klacht in onderdeel 1.

Onderdeel 2

3.5

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7 van de bestreden beschikking, waarin het hof de grief van ESS tegen de door de kantonrechter toegewezen gefixeerde schadevergoeding (art. 7:672 lid 10 BW) heeft verworpen:

“3.7. Grief VI keert zich tegen toewijzing van vordering ad € 4.921,82 bruto ter zake van onregelmatige opzegging, namelijk tegen 1 augustus 2016 in plaats van 1 oktober 2016. De grief faalt op de hiervoor uiteengezette gronden, immers nu bij de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst mede moet worden gelet op de periode waarin [verweerster] voor Rucanor/SSE werkzaam was, geldt ook een langere opzegtermijn dan wanneer die periode niet moet worden meegenomen.”

Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij opvolging van twee arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, elke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel op zichzelf staat. Bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst wordt de opzegtermijn in beginsel geacht te zijn verbruikt. Dit uitgangspunt geldt ook indien sprake is van opvolgend werkgeverschap. Voor het geval de beslissing in rov. 3.7 zo begrepen moet worden dat het hof deze regel niet heeft miskend, wordt geklaagd dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat er in het onderhavige geval reden is om van de hiervoor genoemde regel af te wijken.

Opzegtermijnen onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid

3.6

Art. 7:672 lid 2 BW stelt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn afhankelijk van de duur van het dienstverband. De opzegtermijn bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:

korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand;

vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden;

tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden;

vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden.

3.7

Art. 7:672 lid 2 BW is ingevoerd met de per 1 januari 1999 in werking getreden Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Deze wet bevatte een aantal maatregelen die beoogden om enerzijds werkgevers een mogelijkheid te bieden om flexibele arbeidskrachten aan te trekken, en anderzijds moesten zorgen voor meer zekerheden en een betere rechtspositie voor flexwerkers, naarmate de arbeidsrelatie met de werkgever langer duurde. De wet heeft ook de regeling van de opzegtermijnen vereenvoudigd. Daarbij is (onder meer) gebroken met de tot 1999 geldende regel, dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen, indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.

3.8

Tijdens de behandeling van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid - waarin een aantal technische onvolkomenheden in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is hersteld - heeft de regering opgemerkt dat een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortaan in beginsel als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie dient te worden beschouwd. Bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging is de opzegtermijn in principe verwerkt. Dit is slechts anders indien een voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens een wettelijke bepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend, aldus de regering. Zie de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag (mijn onderstreping):

“o. Artikel 672 lid 2 BW : opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

In het kader van de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten past het niet, anders dan in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend (vgl. artt. 668a lid 2 en het voorgestelde art. 667 lid 4), elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. In principe wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. (…)”

Het uitgangspunt is dus dat de berekening van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten alleen wordt gekeken naar de arbeidsovereenkomst op het moment van het ontslag. De opzegtermijnen van de overige arbeidsovereenkomsten worden – eveneens als uitgangspunt, zo volgt uit de woorden ‘in principe’ – geacht te zijn verbruikt. De ratio van de regel is daarmee, zo zou je kunnen zeggen, dat een uit een bepaalde arbeidsovereenkomst voortvloeiende opzegtermijn niet twee keer kan worden ingezet.

3.9

Op dit uitgangspunt bestaan verschillende wettelijke uitzonderingen. De in de aangehaalde passage genoemde wettelijke uitzonderingen zijn de volgende:

(1) art. 7:668a lid 2 BW (oud): bij een reeks opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet bij de termijn van opzegging worden uitgegaan van het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst;

(2) art. 7:667 lid 4 BW (oud): bij toepassing van de zogenoemde Ragetlie-regel (voor de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden is beëindigd en wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) wordt de termijn van opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Daarnaast is nog te wijzen op:

(3) art. 7:672 lid 9 BW (oud): voor toepassing van de opzegtermijn worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:682 BW (oud).

3.10

Tijdens een overleg van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) over de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid heeft de minister van SZW herhaald dat – behoudens wettelijk geregelde uitzonderingen – een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie dient te worden beschouwd. In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten wordt bij beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn geacht te zijn verwerkt, aldus de minister. Deze wijziging ten opzichte van het vóór 1999 geldende recht lijkt vooral ingegeven te zijn door de aan de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ten grondslag liggende wens tot flexibilisering van het ontslagrecht. Dit kan worden afgeleid uit de volgende opmerking van de minister in een Verslag van een wetgevingsoverleg (mijn onderstreping):

“In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten dient uit oogpunt van flexibiliteit elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst te worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen.”

Voor een goed inzicht in het destijds in de Tweede Kamer gevoerde debat, geef ik de opmerkingen van (de medewerker van) de minister en het D66-kamerlid Schimmel hieronder integraal weer (mijn onderstreping):

“Minister De Vries : (…)

Mevrouw Schimmel heeft een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Zij vroeg waarom de opzegtermijn bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten niet berekend wordt over de totale duur van de arbeidsrelatie. In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten dient uit een oogpunt van flexibiliteit elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst te worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen. Wij hebben het hier dus over de systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, waarbij elk der arbeidsovereenkomsten als een zelfstandige arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd. Dit geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit is slechts anders als nadrukkelijk bij wetsbepaling hiervan wordt afgeweken, bijvoorbeeld in de gevallen die bedoeld zin in artikel 688 a [bedoeld zal zijn: 668a, A-G] lid 2, en in het voorgestelde artikel 667, lid 4. In de door die artikelen bestreken situaties dienen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wat de berekening van de opzegtermijn betreft als één arbeidsrelatie te worden beschouwd. Krachtens de nieuwe systematiek wordt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn beschouwd te zijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. Het systeem van de wet is in dit opzicht dus heel strak en helder.

(…)

Mevrouw Schimmel (D66): Wel vraag ik de minister om nog eens nader in te gaan op de opeenvolging van plannen [arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, A-G] en de opzegtermijn. Het is mij niet geheel duidelijk wat de minister bedoelt. Hij heeft gerefereerd aan artikel 688, lid 2, dat volgens ons over iets heel anders gaat. Wil hij nog eens uitleggen wat hij precies bedoelt?

(…)

Mevrouw Schimmel (D66): Ik had de minister nog een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

Misschien was in tweede termijn niet zo duidelijk wat ik bedoelde, maar ik had de indruk dat de minister een nieuw systeem introduceerde, een systeem dat ook niet bij de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. De minister zegt nu dat er andere opzegtermijnen gaan gelden. Hij zegt dat er bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een verdiscontering plaatsvindt van het aantal dienstjaren.

Minister De Vries : Ik verzoek mevrouw Kooij, één van mijn medewerkers, hierop in te gaan. Misschien had ik uw vraag niet goed begrepen.

Mevrouw Kooij : Ik hoop dat ik de vraag van mevrouw Schimmel goed heb begrepen. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zien wij als een zelfstandige arbeidsovereenkomst in het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Dus iedere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet zelfstandig bezien worden als het gaat om de berekening van de opzegtermijn.

Mevrouw Schimmel (D66): Ik heb begrepen dat dit een nieuw element in het geheel is en dat het als zodanig niet bij de behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. Het verbaast mij enigszins dat er een nieuw systeem geïntroduceerd wordt. Ik geef het voorbeeld van iemand die een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en vervolgens promotie maakt. Deze werknemer krijgt dan een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dan zou dus eigenlijk de opzegtermijn van die laatste arbeidsovereenkomst pas gelden. Daar komt de uitleg van mevrouw Kooij op neer.

Minister De Vries : Nee, want het gaat hier over iemand met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als die werknemer promotie maakt, gebeurt er niets met die arbeidsovereenkomst.

Mevrouw Schimmel (D66): Dat is maar de vraag. Er kan een nieuwe arbeidsovereenkomst worden afgesloten, waarin een nieuw salaris wordt bedongen en waar andere werkzaamheden in voorkomen.

Minister De Vries : Ja, maar het zou wel heel raar zijn als er in zo’n situatie een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten voor onbepaalde tijd waarin de arbeidsvoorwaarden zijn verbeterd. Dat regel je natuurlijk binnen dezelfde arbeidsovereenkomst. Dat gebeurt namelijk elke dag met mensen die promotie maken. Ik denk dat dit geval zich niet snel zal voordoen.

Mevrouw Schimmel (D66): Ik begrijp dat als dit geval zich voordoet, er toch met betrekking tot de opzegtermijn rekening wordt gehouden met het aantal dienstjaren.

Minister De Vries : Dat is alleen het geval, al je het kunt zien als één arbeidsovereenkomst. Verschillende arbeidsovereenkomsten worden als verschillende arbeidsovereenkomsten gezien . U denkt toch niet aan draaideurconstructies of zo?”

Mevrouw Schimmel (D66): Daar denk ik helemaal niet aan. U zegt, dat als iemand promotie maakt, de arbeidsovereenkomst niet wordt veranderd. Mijn stelling is, dat er in zo’n geval wel een nieuwe arbeidsovereenkomst komt met een nieuw salaris, andere werkzaamheden en dergelijke. Die arbeidsovereenkomst kan ook weer voor onbepaalde tijd worden aangegaan. In dat verband zou alleen maar de opzegtermijn gelden die hoort bij de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl ik zeg: betrokkene had al eerder een arbeidsovereenkomst met een lager salaris en een minder interessante taakinvulling.

“Minister De Vries: Ik denk dat iemand die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan, die is verbroken om te worden voortgezet door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen andere arbeidsvoorwaarden, bij de rechter een grote kans zal hebben om dat als één arbeidsovereenkomst te laten beoordelen, met alle rechten die daaruit voortvloeien. Ik zou dat niet anders kunnen zien.”

3.11

Uit de woorden van de minister is af te leiden dat als sprake is van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die als ‘één arbeidsovereenkomst’ kunnen worden aangemerkt, bij de berekening van de opzegtermijn ook de voorgaande arbeidsovereenkomsten in aanmerking moeten worden genomen en dus gekeken moet worden naar de totale duur van de arbeidsrelatie. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de in art. 7:672 lid 2 BW (oud) besloten liggende regel, dat bij het bepalen van de opzegtermijn een nieuwe, opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als een op zichzelf staande arbeidsrelatie dient te worden beschouwd – naast de wettelijke uitzonderingen – ook uitzondering lijdt als opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd kunnen worden gekwalificeerd als ‘één arbeidsovereenkomst’.

3.12.

Of art. 7:672 lid 2 BW (oud) inderdaad op deze wijze moet worden uitgelegd, is door de Hoge Raad niet beslist.

3.13

Voor deze opvatting is steun te vinden bij Heerma van Voss. Volgens hem had (en heeft) ook ná de invoering van art. 7:672 lid 2 BW (oud) te gelden dat ook een voorafgaande arbeidsovereenkomst bij dezelfde werkgever moet worden meegeteld bij de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd:

“Voor de berekening van de diensttijd is onduidelijk in hoeverre vroegere arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever moeten worden meegeteld. Het vroegere art. 1639k BW (oud) en de opvolger daarvan art. 7:673 BW bepaalden dat arbeidsovereenkomsten, die strikt genomen geen doorlopende arbeidsovereenkomst vormen, toch geacht werden een niet onderbroken dienstbetrekking te zijn in drie gevallen. Het eerste geval betrof arbeidsovereenkomsten met een onderbreking van niet meer dan 31 dagen; het tweede geval betrof een werknemer, die achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht konden worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn. Men denke hierbij aan de zogenaamde ‘draaideurconstructie’, HR 22 november 1991, NJ 1992/707 (Campina), waarbij perioden waarin als uitzendkracht hetzelfde werk was gedaan, konden worden meegeteld. Het derde geval betrof het herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:682 BW. Van deze regeling kon slechts worden afgeweken bij cao. Bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid is deze bepaling ingetrokken, behalve de laatste van de drie gevallen. Die is terug te vinden in art. 7:672 lid 9 BW, overigens zonder afwijkingsmogelijkheid. Voor het intrekken van de regeling voor de twee overige gevallen werd een onjuiste motivering gegeven. Gesteld werd dat deze bepaling door de nieuwe regeling van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overbodig zou zijn geworden. Vergeten werd echter dat de bepaling ook van belang was voor de berekening van de opzegtermijn. Minister De Vries heeft uitdrukkelijk betoogd dat indien sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd alleen de laatste meetelt voor de berekening van de opzegtermijn, met als voornaamste argument dat de opzegtermijn van de eerste reeds rekening houdt met het arbeidsverleden en dit daarna als afgesloten moet worden beschouwd. Op de vraag of dat ook geldt indien de werknemer bij een promotie een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt, antwoordde hij echter dat zo’n werknemer bij de rechter een grote kans zal hebben om dat als één arbeidsovereenkomst te laten beoordelen, met alle rechten die daaruit voortvloeien, Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 12, p. 21 (…).

Naar mijn opvatting brengt een redelijke uitleg van art. 7:672 BW ook thans nog mee dat in de gevallen waarin de vroegere arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen partijen niet met inachtneming van een opzegtermijn zijn beëindigd, alle perioden waarin tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan worden meegeteld voor de berekening van de opzegtermijn, ook wanneer er een korte onderbreking heeft plaatsgevonden en ook indien de werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid moet worden beschouwd als de opvolger van de vorige. Voor de ratio achter anciënniteit als criterium voor de berekening van de opzegtermijn zie HR 28 maart 1997, NJ 1997/561, JAR 1997/90 (Cemsto/Azzouti) .”

3.14

In het arrest Cemsto/Azzouti waarnaar Heerma van Voss verwijst, was aan de orde of de werkgever bij de berekening van de anciënniteit van een werknemer met het oog op de vraag of deze werknemer in aanmerking kwam voor ontslag vanwege de korte duur van zijn dienstverband (‘last in, first out’), rekening diende te houden met een eerder, nagenoeg aansluitend dienstverband van de werknemer bij dezelfde werkgever. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende:

“De ratio van anciënniteitsregelingen zoals in deze bepaling bedoeld, ligt allereerst hierin dat de omvang van de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naar gelang de werknemer langer in dienst is. Voorts voorkomt toepassing van het anciënniteitsbeginsel willekeur van de werkgever. Tenslotte verkeren juist oudere werknemers veelal in een ongunstige positie bij het zoeken naar vervangend werk en zijn het veelal oudere werknemers die een langdurig dienstverband hebben. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van de Rechtbank dat gezien de beperkte duur van de onderbreking tussen de twee arbeidsperioden en de omstandigheden waaronder deze onderbreking tot stand kwam, Cemsto bij het vaststellen van de anciënniteit van El Azzouti rekening had moeten houden met de eerste arbeidsperiode, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Wat de Hoge Raad hier zegt over de ratio van het anciënniteitsbeginsel is toegespitst op de ‘last in, first out’ regel. Maar het uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naar gelang de werknemer langer in dienst is, heeft een algemene strekking. Het leent zich ook voor toepassing in de onderhavige zaak, waar het gaat om de lengte van de opzegtermijn. Ook dan is immers relevant ‘dat juist oudere werknemers veelal in een ongunstiger positie verkeren bij het zoeken naar vervangend werk’. Anders gezegd: hoe langer de werknemer in dienst is, hoe meer hij behoefte heeft aan een langere opzegtermijn waarin hij op zoek kan gaan naar ander werk.

3.15

In de feitenrechtspraak (pre-Wwz) heb ik weinig kunnen vinden over de vraag of ook voorafgaande arbeidsovereenkomst(en) bij dezelfde werkgever moeten worden meegeteld bij de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in het geval de eerdere arbeidsovereenkomst(en) niet met inachtneming van een opzegtermijn is geëindigd. Wel is te noemen een arrest van het gerechtshof Amsterdam, waarin werd afgeweken van de hoofdregel en werd geoordeeld dat óók de voorgaande arbeidsovereenkomst moest worden meegerekend bij de bepaling van de opzegtermijn:

“1.12 (…), is tevens aan de orde of Braincap de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. Braincap baseert zich op een diensttijd van ruim één jaar en stelt dat de opzegtermijn een maand bedraagt; [appellant] gaat uit van een diensttijd vanaf 1993 hetgeen resulteert in een opzegtermijn van vier maanden. [Appellant] voert daartoe aan dat met de oprichting van Braincap op 25 mei 2013 sprake is van een opvolgend werkgeverschap in verband met het voorafgaande dienstverband met Integer Noord-Nederland B.V. Hoewel de wettekst van artikel 7:672 BW niet voorziet in de situatie dat werkgevers redelijkerwijs moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn, ziet het hof geen aanleiding op grond hiervan te oordelen dat een opvolgend werkgeverschap voor toepassing van artikel 7:672 BW daarmee niet van belang is. Daartoe dient het volgende. Artikel 7:672 BW noemt één situatie waarbij op zich zelf verschillende dienstverbanden voor wat betreft de bepaling van de opzegtermijn bij elkaar worden opgeteld, te weten de herstelde arbeidsovereenkomst. Artikel 7:672 BW kent dus de situatie dat wordt afgeweken van de lengte van het formele laatste dienstverband. In de tweede plaats is bij de totstandkoming van dit wetsartikel (TK 1998/99, 26257, 7, p. 17) gesteld dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zich zelf staat omdat bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst de opzegtermijn geacht wordt te zijn verbruikt. In het onderhavige geval is van een beëindiging, laat staan van een door Integer Noord-Nederland B.V. in acht genomen opzegtermijn ter zake het dienstverband met Integer Noord-Nederland B.V. geen sprake: de dienstverbanden zijn in elkaar overgegaan. In de derde plaats acht het hof onvoldoende aanleiding om bij de beoordeling of sprake is van een geldige proeftijd, dan wel voor toepassing van de ketenregeling zoals geregeld in artikel 7:668 a BW, wel rekening te houden met opvolgend werkgeverschap, en voor de berekening van de opzegtermijn niet.”

Het hof gaat hier dus uit van een buitenwettelijke uitzondering op de regel dat bij de berekening van de opzegtermijn uitsluitend moet worden gekeken naar de op dat moment geldende arbeidsovereenkomst. Het hof baseert zich hierbij twee argumenten:

i) de ratio van de bepaling, namelijk dat de opzegtermijn van een vorige arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn verbruikt (wat naar ’s hofs oordeel in de beoordeelde zaak niet aan de orde is), en

ii) dat het vreemd is dat bij andere leerstukken wél rekening moet worden gehouden met opvolgend werkgeverschap, en in het kader van de opzegtermijn niet.

3.16

Kreikamp heeft kritisch geschreven over deze uitspraak van het gerechtshof Amsterdam. Hij betwijfelt of de overweging van het hof dat er bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Integer Noord-Nederland B.V. geen sprake is geweest van een in acht genomen opzegtermijn, juist is; volgens hem is dat wel degelijk het geval geweest. Daarmee is ’s hofs oordeel dat geen sprake is van een ‘verbruikte opzegtermijn’ volgens hem niet juist. Ook heeft het hof volgens Kreikamp ten onrechte geen rekening gehouden met de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) over de fictieve opzegtermijn, waarin volgens hem geen uitzonderingen zouden worden aanvaard op de hoofdregel. Ook in het verzoekschrift in cassatie wordt naar deze rechtspraak van de CRvB verwezen (zie onder vi).

3.17

Relevant zijn dan een tweetal uitspraken van de CRvB, die beide zijn gewezen in het kader van de berekening van de fictieve opzegtermijn in het kader van de Werkloosheidswet. In de eerste uitspraak van 21 september 2011 overwoog de CRvB het volgende:

“5.2 De Raad merkt allereerst op dat sedert de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid het systeem van berekening van de opzegtermijn is gewijzigd in die zin dat artikel 7:672 van het BW uitgaat van de duur van de arbeidsovereenkomst op de dag van opzegging en dat elke arbeidsovereenkomst - zoals uit de toelichting op deze wet ook duidelijk blijkt - afzonderlijk moet worden bezien. Dit betekent dat voor de berekening van de ten aanzien van appellante geldende opzegtermijn in beginsel alleen uitgegaan moet worden van de duur van haar arbeidsovereenkomst met [Werkgever C]. Dit ware slechts anders indien de individuele arbeidsovereenkomst van appellante of de geldende CAO een basis zou bieden om (wat betreft de opzegtermijn) de duur van eerdere arbeidsovereenkomsten van appellante met Rabobank vestigingen mee te tellen. Hetgeen in de individuele arbeidsovereenkomst (artikel 1, de rde lid ) is vermeld noch hetgeen in de CAO (artikel 3. 4 ) over opzegtermijnen is vermeld biedt echter enige grondslag om voor de berekening van de opzegtermijn de tijd dat voorafgaand aan de laatste arbeidsovereenkomst bij ander vestigingen van Rabobank is gewerkt, mede in aanmerking te nemen, omdat alleen wordt verwezen naar de wettelijke bepalingen respectievelijk naar de wettelijke opzegtermijn.”

Naar mijn mening kan uit deze uitspraak niet worden afgeleid dat bij de berekening van de opzegtermijn volgens de CRvB nooit een voorafgaande arbeidsovereenkomst bij dezelfde werkgever kan worden meegeteld (behoudens de wettelijke uitzonderingen). In de onderhavige uitspraak was sprake van verschillende werkgevers, namelijk verschillende Rabobank-vestigingen, die níet als opvolgende werkgevers konden worden aangemerkt. Bovendien is in de voorgaande alinea het volgende vermeld over het standpunt van de werknemer: “In hoger beroep heeft appellante benadrukt, dat elke vestiging van de Rabobank een zelfstandige onderneming is, waartoe zij heeft verwezen naar artikel 3.2, vierde lid van de cao (…)”. Bij afwezigheid van opvolgend werkgeverschap én bij gebreke aan een bijzondere bepaling in cao of arbeidsovereenkomst op grond waarvan eerdere arbeidsovereenkomsten moeten worden meegeteld, is het begrijpelijk dat geoordeeld wordt dat er geen grondslag is om bij de berekening van de opzegtermijn ook de eerdere arbeidsovereenkomsten bij andere werkgevers mee te nemen.

3.18

In een tweede uitspraak van 30 november 2011 overwoog de CRvB als volgt:

“4.1 Het gaat in dit hoger beroep om de vaststelling van de opzegtermijn op grond van artikel 16, derde lid, van de WW . (…) Bepalend daarvoor is de rechtens geldende termijn. Daaronder wordt verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 7:672 van het BW in acht behoort te nemen. In dit geval geldt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn. Tussen partijen heeft als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW. Het UWV is van mening dat voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in aanmerking moet worden genomen. Hij meent daarvoor steun te kunnen vinden in het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, LJN AY3782. De Raad zal allereerst hierop ingaan.

4.3.

Artikel 7:668a, eerste en tweede lid, van het BW bevat geen regeling voor het berekenen van de opzegtermijn, maar uitsluitend voor het converteren van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd, waarbij in het vierde lid is bepaald dat in een dergelijk geval de termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. Voor toepassing van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in de situatie van appellant, waarin reeds sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en waarbij conversie van een arbeidsovereenkomst niet aan de orde is, ziet de Raad dan ook geen ruimte. Het door het UWV genoemde arrest van de Hoge Raad brengt de Raad niet tot een ander oordeel. In dat arrest is de reikwijdte van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW weliswaar nader bepaald, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het mede betrekking heeft op de opzegtermijn. Ten slotte heeft de Raad in aanmerking genomen dat in artikel 7:672 van het BW niet wordt verwezen naar artikel 7:668a van het BW . Voor het in aanmerking nemen van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn bestaat dan ook geen aanleiding.

4.4

Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 21 september 2011, LJN BR2157 overweegt de Raad verder dat sedert de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid het systeem van berekening van de opzegtermijn is gewijzigd in de zin dat artikel 7:672 van het BW uitgaat van de duur van de arbeidsovereenkomst op de dag van opzegging en dat elke arbeidsovereenkomst afzonderlijk moet worden bezien. Dit betekent dat voor de berekening van de ten aanzien van appellant geldende opzegtermijn uitgegaan moet worden van de duur van zijn arbeidsovereenkomst met werkgever en dat niet kan worden teruggerekend tot de datum waarop appellant in dienst trad van [werkgever 1] Dit zou anders kunnen zijn indien de individuele arbeidsovereenkomst basis zou bieden om de duur van eerdere arbeidsovereenkomsten van appellant mee te tellen. Hetgeen in de individuele arbeidsovereenkomst tussen appellant en werkgever is vermeld over de opzegtermijn biedt daarvoor echter geen grondslag. Artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst, waarin is voorzien in het meetellen van eerdere dienstverbanden voor de beoordeling van de duur van het arbeidsverleden in verband met de mogelijke vaststellen van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:685, achtste lid, van het BW , ziet uitdrukkelijk alleen op die situatie. ”

In deze uitspraak is inderdaad in algemene zin overwogen dat eerdere arbeidsovereenkomsten niet kunnen worden meegerekend bij het bepalen van de opzegtermijn. Ook hier ging het echter om verschillende werkgevers. Ter onderbouwing van het standpunt dat de eerdere arbeidsovereenkomsten moesten worden meegerekend had het UWV ingezet op ‘overgang van onderneming’, maar die stelling werd kennelijk in hoger beroep verlaten. Over de vraag of sprake was van opvolgend werkgeverschap en de mogelijke consequenties daarvan voor de opzegtermijn, is niet gedebatteerd. Hierbij is bovendien te bedenken dat een langere fictieve opzegtermijn in het nadeel van de werknemer is, omdat hij dan pas later recht heeft op een WW-uitkering. Tegen die achtergrond is het niet vreemd dat de CRvB niet zomaar aanneemt dat eerdere arbeidsovereenkomsten moeten worden meegerekend bij het bepalen van de fictieve opzegtermijn. Voor een dergelijk oordeel zal een stevige juridische basis moeten bestaan.

Opzegtermijnen onder de Wet werk en zekerheid

3.19

De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft de regeling van de opzegtermijnen in art. 7:672 BW nauwelijks gewijzigd. Ook onder de Wwz heeft derhalve als hoofdregel te gelden, net als onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, dat bij de berekening van de opzegtermijn alleen gekeken moet worden naar de geldende arbeidsovereenkomst en dat voorafgaande arbeidsovereenkomsten niet meetellen. Ook in de Wwz gelden op deze hoofdregel een aantal wettelijke uitzonderingen:

1. Bij toepassing van de zogenoemde Ragetlie-regel wordt de termijn van opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:667 lid 4 en 5 BW).

2. Bij conversie van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als bedoeld in art. 7:668a lid 1 onder a en b BW (ketenregeling), wordt de termijn van opzegging berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst in de reeks (art. 7:668a lid 4 BW jo. art. 7:668 lid 1 onder a en b). Dat geldt ook in het in art. 7:668a lid 2 BW bedoelde geval van opvolgend werkgeverschap, in welk geval bij de beoordeling of conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd plaatsvindt de in art. 7:668a lid 1 BW neergelegde regels van overeenkomstige toepassing zijn.

3. Tot slot is in art. 7:672 lid 9 BW bepaald dat voor de berekening van de wettelijke opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:682 of 7:683 lid 3 BW.

3.20

De Wwz voorziet niet in een bepaling dat in geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij dezelfde werkgever, dan wel in geval van opvolgend werkgeverschap, voorgaande arbeidsovereenkomsten meetellen voor de berekening van de opzegtermijn. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz is dit punt ook niet aan de orde geweest.

3.21

De vraag rijst of dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest of dat het punt over het hoofd is gezien. Het ontbreken van een regeling op dit punt is namelijk onder de Wwz veel opvallender (dan onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid), nu in het kader van de proeftijd, de ketenregelingen met name ook de transitievergoeding,wel bepalingen over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap in de wet zijn opgenomen. Het zou voor de hand hebben gelegen om dan óók een regeling te geven over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap voor de berekening van de opzegtermijn.

3.22

In de feitenrechtspraak (sinds de invoering van de Wwz) is wisselend geoordeeld over deze kwestie. Het gerechtshof Den Haag heeft – eveneens in een doorstartsituatie – nadrukkelijk aansluiting gezocht bij de sinds 1999 geldende hoofdregel:

“12 (…) Gelet op het bepaalde in art. 7:672 lid 2, aanhef en onder a, BW zou de opzegtermijn één maand bedragen. [Appellante] is met Envido immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan op 3 november 2015 en die arbeidsovereenkomst heeft minder dan vijf jaar geduurd. Bij het berekenen van de opzegtermijn wordt de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) die tussen [appellante] en Capricorn bestaan heeft, niet meegeteld. Bij de beëindiging van dat dienstverband wordt de opzegtermijn hangende aan dat arbeidscontract geacht te zijn verbruikt (zie Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7 onder Bijlage sub o). (…)”

De kantonrechter in de rechtbank Gelderland kwam tot eenzelfde oordeel:

“5.8 (…) Voor de bepaling van de ontbindingsdatum is het ten eerste van belang vast te stellen welke opzegtermijn geldt. Door Moonen is terecht betoogd dat de opzegtermijn dient te worden berekend aan de hand van artikel 7:672 BW , een bepaling die niet is gewijzigd met de WWZ en die geen rekening houdt met een arbeidsovereenkomst met een eerdere werkgever. Dat brengt mee dat een opzegtermijn voor [verweerder] geldt van een maand. (…)”

3.23

In andere uitspraken is echter, zonder nadere motivering, aangenomen dat opvolgend werkgeverschap óók consequenties heeft voor de berekening van de opzegtermijn, in die zin dat ook de duur van de voorgaande arbeidsovereenkomst meetelt. Zo overwoog het gerechtshof Den Haag in een uitspraak van 22 november 2016:

“3.5 (…) Ingevolge het bepaalde in artikel 7:672 BW dient de werkgever bij opzegging een opzegtermijn in acht te nemen, waarvan de lengte afhankelijk is van de duur van het dienstverband. Wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap of overgang van onderneming, telt bij de berekening van de duur van het dienstverband ook de duur van het voorliggende dienstverband mee. De bewijslast dat sprake is van opvolgend dienstverband of overgang van onderneming rust op [appellant].”

En in een andere zaak overwoog het gerechtshof Den Haag:

“3.14 Dit betekent dat de kantonrechter terecht tot ontbinding is overgegaan. [Verzoeker] meent echter dat de kantonrechter daarbij is uitgegaan van een onjuiste opzegtermijn. Omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW, had de duur van zijn SEPSR-dienstverband bij de berekening van de opzegtermijn en de transitievergoeding meegenomen moeten worden.

3.15

Deze grief slaagt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat i) [verzoeker] – in voorbereiding op zijn uitzending naar Nederland – bij SEPSR vanaf maart 2011 werkzaam is geweest in de functie van Deal Lead, dat wil zeggen dezelfde functie als hij heeft vervuld bij SIEP; ii) uitzending heeft plaatsgevonden in concernverband, met de uitdrukkelijke bedoeling dat [verzoeker] zou terugkeren naar SEPSR; iii) het ging om een tijdelijke uitzending in het kader van de loopbaanontwikkeling van [verzoeker] binnen het Shell-concern, en iv) binnen het Shellconcern gebruikelijk is om diensttijd bij de diverse Shell-entiteiten wereldwijd, ongeacht functie, samen te tellen bij de berekening van afvloeiingsregelingen.

3.16

Dit betekent dat sprake was van een dienstverband van meer dan tien jaar, hetgeen impliceert dat bij ontbinding een opzegtermijn van drie maanden in aanmerking had moeten worden genomen. Het hof zal daarom het einde van het dienstverband alsnog dienen vast te stellen overeenkomstig artikel 7:672 BW juncto artikel 7:671b, lid 8 sub a BW. Het bepaalde in artikel 7: 683 lid 3, lid 5 of lid 6 BW is niet van toepassing omdat de beslissing om te ontbinden wel terecht was. Uit de toepasselijke opzegregels volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 21 april 2016 had behoren te ontbinden. Het hof zal de bestreden beschikking in die zin aanpassen. Nu het hier gaat om een latere ontbindingsdatum dan de oorspronkelijke door de kantonrechter vastgestelde ontbindingsdatum acht het hof herstel ervan mogelijk . Een en ander impliceert dat ook bij de berekening van de transitievergoeding de duur van het dienstverband met SEPSR meetelt.”

3.24

In de literatuur is weinig te vinden over de hiervoor gestelde vraag. De meeste auteurs schrijven (onder verwijzing naar de onder 3.8 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis) dat moet worden uitgegaan van de regel die gold sinds de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, namelijk dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd “in beginsel geen rekening wordt gehouden met voorafgaande arbeidsovereenkomsten”. Of dit ‘in beginsel’ louter verwijst naar de wettelijke uitzonderingen of ook naar situaties waarin opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd feitelijk als ‘één arbeidsovereenkomst’ moeten worden gezien (zie onder 3.11), wordt niet duidelijk. Evenmin maken de auteurs expliciet of zij ervan uitgaan dat de Wwz-wetgever op dit punt bewust geen wijziging heeft beoogd, ondanks de op andere punten vérgaande consequenties van opvolgend werkgeverschap. Uitzondering is slechts Heerma van Voss, die, zoals gezegd (zie onder 3.13), het standpunt inneemt dat sprake is van een omissie van de wetgever (dat is: de Flexwet-wetgever).

3.25

Ik zou willen bepleiten om ook bij het bepalen van de opzegtermijn bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd rekening te houden met opvolgend werkgeverschap en, als daarvan sprake is, ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten mee te nemen bij de berekening van de opzegtermijn. Vereist is wel dat de eerdere arbeidsovereenkomst(en) niet beëindigd zijn met inachtneming van een opzegtermijn: als dat wel het geval is, heeft immers inderdaad te gelden dat de opzegtermijn van de eerdere arbeidsovereenkomst is ‘verwerkt’. In dat geval doet de ratio van de in art. 7:672 BW besloten liggende regel zich gelden, namelijk dat een opzegtermijn niet twee keer kan worden ingezet (zie onder 3.8).

3.26

Voor deze benadering zijn verschillende argumenten aan te voeren.

In de eerste plaats sluit deze benadering aan bij de opmerking van de minister bij de bespreking van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid, dat als opvolgende arbeidsovereenkomsten in feite als één arbeidsovereenkomst moeten worden beschouwd, ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten meetellen (zie onder 3.10). In de tweede plaats is het onlogisch dat voor veel ingrijpender gevolgen van opvolgend werkgeverschap, zoals de aanspraak op een transitievergoeding, wél gekeken wordt naar eerdere arbeidsovereenkomst(en), en bij een relatief bescheiden gevolg als de bepaling van de opzegtermijn, juist geabstraheerd wordt van die eerdere overeenkomst(en) (zie onder 3.21). In de derde plaats – dit argument ligt in het verlengde van het vorige argument - zou het bijdragen aan een overzichtelijk systeem, omdat niet gewerkt hoeft te worden met verschillende aanvangstermijnen van de arbeidsrelatie, afhankelijk van de vraag om welke rechtsgevolgen het gaat (zie onder 3.15). In de vierde plaats (last but not least) doet het recht aan de strekking van de regeling van opvolgend werkgeverschap, namelijk behoud van anciënniteit van de werknemer. Met betrekking tot de lengte van de opzegtermijn is de ratio van behoud van anciënniteit niet alleen gelegen in de gedachte dat hoe langer de arbeidsrelatie heeft geduurd, hoe verder de morele verplichting van de werkgever jegens de werknemer strekt (‘beloning voor trouwe dienst’). Daarnaast is te wijzen op het praktische argument, dat bij een langere arbeidsrelatie met dezelfde werkgever, de werknemer meer tijd nodig zal hebben om ander werk te vinden, zeker als sprake is van eenzijdige werkervaring. Deze argumenten zijn ook terug te vinden in het arrest Cemsto/Azzouti (zie onder 3.14).

Ten slotte is nog op te merken dat deze benadering niet strijdig is met uitspraken die de CRvB heeft gedaan in het kader van de berekening van de fictieve opzegtermijn (zie onder 3.17-3.18).

Bespreking onderdeel 2

3.27

Zoals gezegd klaagt onderdeel 2 dat het hof bij het berekenen van de opzegtermijn ten onrechte de voorafgaande arbeidsovereenkomsten (bij Rucanor, Rucanor Europe en SSE) heeft meegeteld. Volgens het onderdeel heeft te gelden dat bij het berekenen van de opzegtermijn elke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel op zichzelf staat.

3.28

Hiervoor heb ik uiteengezet waarom naar mijn mening bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij opvolgend werkgeverschap – zoals in het onderhavige geval aan de orde is – óók bij het bepalen van de opzegtermijn (net als bij de transitievergoeding) de voorgaande arbeidsovereenkomsten moeten worden meegeteld, mits die vorige overeenkomsten niet zijn beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn. Daarmee faalt de klacht.

3.29

Voor het geval de Hoge Raad hier anders over denkt, is van belang dat in het verweerschrift in cassatie wordt betoogd dat de klacht in het tweede onderdeel een nieuwe juridische stelling behelst, die niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.

3.30

Inderdaad is de stelling dat voor de berekening van de opzegtermijn elke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel op zichzelf staat – óók in geval van opvolgend werkgeverschap – in feitelijke instanties niet aangevoerd door ESS. [verweerster] heeft aan haar verzoek om een gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn, ten grondslag gelegd dat ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE heeft te gelden, zodat ESS bij de berekening van de opzegtermijn ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het eerdere dienstverband van [verweerster] . ESS heeft zich primair verweerd met de stelling dat zij niet als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE kan worden beschouwd. Subsidiair en meer subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat een beroep op opvolgend werkgeverschap in dit geval in strijd is met het bepaalde in art. 7:666 BW dan wel met de redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter heeft geoordeeld dat ESS moet worden beschouwd als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE (rov. 5.3-5.23 van de beschikking van 21 december 2016). Bij de beoordeling van het verzoek om gefixeerde schadevergoeding is de kantonrechter vervolgens uitgegaan van de rechtsopvatting dat - nu sprake is van opvolgend werkgeverschap - voor de berekening van de opzegtermijn het voorgaande dienstverband van [verweerster] moet worden meegeteld (rov. 5.27 van de beschikking van 21 december 2016).

3.31

In hoger beroep heeft ESS niet aangevoerd dat de kantonrechter hiermee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de berekening van de opzegtermijn. ESS heeft slechts betoogd dat de kantonrechter bij de berekening van de opzegtermijn ten onrechte rekening heeft gehouden met het eerdere dienstverband van [verweerster] , omdat van opvolgend werkgeverschap geen sprake was. Dit blijkt uit grief VI (mijn onderstreping):

“5.43 Onder overweging 5.27 stelt de kantonrechter dat gelet op de duur van het dienstverband van [verweerster] en de procedure bij het UWV bovendien een opzegtermijn van drie maanden in acht had moeten worden genomen. De arbeidsovereenkomst had daarom moeten worden opgezegd tegen 1 oktober 2016. Nu ESS de arbeidsovereenkomst opzegde per 1 augustus 2016, oordeelde de kantonrechter dat ESS daarom een vergoeding verschuldigd was gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, welk bedrag werd berekend op een bedrag ad € 4.921,82 bruto. De kantonrechter wees ook dit bedrag toe.

5.44

Gezien voorgaande grieven moge duidelijk zijn dat ESS meent dat ook dit bedrag onterecht is toegewezen. Van opvolgend werkgeverschap was immers in het geheel geen sprake zodat de opzegtermijn enkel één maand bedroeg .”

Uit rov. 3.7 blijkt dat het hof deze grief zo heeft opgevat, dat ESS daarmee niet is opgekomen tegen de rechtsopvatting van de kantonrechter, dat indien sprake is van opvolgend werkgeverschap, voor de berekening van de opzegtermijn het voorgaande dienstverband moet worden meegeteld. Nu er verschillende uitzonderingen zijn op de hoofdregel dat bij het bepalen van de opzegtermijn alleen acht moet worden geslagen op de geldende arbeidsovereenkomst (zie onder 3.19), is een onderzoek van feitelijke aard nodig om te bepalen of het hof deze regel heeft miskend. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Dit betekent dat ook al zou de klacht van onderdeel 2 inhoudelijk op een juiste rechtsopvatting berusten, zij toch niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3

3.32

Onderdeel 3 bevat op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten tegen de beslissingen van het hof in rov. 3.8 en 3.9 van de bestreden beschikking. Nu de klachten in de onderdelen 1 en 2 tevergeefs zijn voorgesteld, kunnen ook de klachten in onderdeel 3 niet slagen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G