Uitspraak ECLI:NL:PHR:2018:1426
Parket bij de Hoge Raad, 18/00249

2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Het middel is gericht tegen rov. 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26 en 27 van de bestreden beschikking.

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 19 en 20 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van de openbare orde wat betreft de vóór 1 april 2014 bestaande (on)bevoegdheid van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen, nu het vervallen van dit verbod per 1 april 2014 slechts betekent dat een erkenning door een gehuwde man die op die datum of later is gedaan, bevoegd is gedaan, en in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Het betekent niet dat in een geval als het onderhavige de erkenning door de man in 2012 (zonder meer) alsnog kan worden erkend, aldus het onderdeel.

2.3

De Staat voert in het onderdeel (onder 1.6) aan dat vóór 1 april 2014 een gehuwde man, behoudens de in art. 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW (oud) neergelegde uitzondering, niet bevoegd was een kind te erkennen, zodat een vóór die datum verrichte erkenning niet in de Nederlandse rechtsorde kan worden erkend. Volgens de Staat wordt dit niet anders door het vervallen van deze onbevoegdheid per 1 april 2014, omdat de wetgever hiervoor geen overgangsrecht heeft vastgesteld. Niet kan worden aangenomen dat schrapping van deze onbevoegdheid zonder uitzondering en zonder enige beperking in tijd terugwerkt, in die zin dat alle in het verleden buitenslands gedane erkenningen die voorheen niet in de Nederlandse rechtsorde werden erkend, thans zonder enige beperking alsnog worden erkend, met alle gevolgen van dien voor bijvoorbeeld een latere erkenning of wettiging van het desbetreffende kind, diens bezit van de Nederlandse of van een vreemde nationaliteit, of het erfrecht. Waar de Nederlandse rechtsorde bij een erkenning van een kind door een (gehuwde) Nederlander in beginsel onmiddellijk wordt geraakt, ligt terugwerkende kracht zonder regeling van de wetgever niet in de rede, aldus de Staat.

2.4

Bij de bespreking van onderdeel 1 sluit ik aan bij de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 januari 2018, waarin voor een belangrijk deel dezelfde materie aan de orde is gekomen als in het onderhavige geval.

2.5

In cassatie is onbestreden dat de man de minderjarigen naar Congolees recht op 6 juli 2012 heeft erkend en dat de man ten tijde van deze erkenningen met een andere vrouw dan de moeder was gehuwd en thans nog is gehuwd.

2.6

Op 1 januari 2012 is Boek 10 BW in werking getreden. Daarin zijn ook bepalingen opgenomen over de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen afstammingsbetrekkingen. Art. 10:100 BW heeft betrekking op de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechterlijke beslissingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd. In art. 10:101 BW is de erkenning geregeld van buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd. Deze bepalingen zijn ingevolge art. 10:102 BW van toepassing op de erkenning van na 1 januari 2003 in het buitenland vastgestelde of gewijzigde familierechtelijke betrekkingen. Art. 10:100 en 10:101 BW zijn dus op de onderhavige zaak van toepassing.

2.7

Ingevolge art. 10:101 lid 1 BW (jo. art. 10:100 lid 1 BW) worden in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechterlijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, in Nederland van rechtswege erkend. De erkenning wordt geweigerd wanneer zij kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (art. 10:100 lid 1, onder c, BW), waarbij die weigeringsgrond zich op grond van art. 10:101, lid 2, BW in ieder geval voordoet in de volgende gevallen:

a. indien de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen;

b. indien, wat de toestemming van de moeder of het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge art. 10:95, lid 3, BW toepasselijk is, of

c. indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft.

2.8

Op grond van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) was erkenning van een kind door een man die was gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind nietig, tenzij de rechtbank had vastgesteld dat aannemelijk was dat tussen de man en de moeder een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestond. Deze bepaling is met ingang van 1 april 2014 komen te vervallen.

2.9

Toetsing aan de weigeringsgrond van de openbare orde (van art. 10:100 lid 1, onder c, BW jo art. 10:101 lid 2, onder a, BW) geschiedt aan de hand van de fundamentele beginselen van de Nederlandse openbare orde zoals deze ten tijde van die toetsing gelden. De wijziging van het Nederlandse materiële recht die met ingang van 1 april 2014 is ingevoerd en waardoor is bewerkstelligd dat een gehuwde Nederlander niet meer onbevoegd is een buitenechtelijk kind te erkennen, heeft tot gevolg dat de erkenning van rechtswege van een erkenning van een buitenechtelijk kind door een gehuwde vader in beginsel niet meer afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde.

2.10

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord met ingang van welk tijdstip de erkenning door de man in Nederland rechtsgevolgen krijgt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de vraag met ingang van welk tijdstip de buitenslands verrichte erkenning van een kind in Nederland kan worden erkend, zich niet in algemene zin laat beantwoorden. Het komt bij de bepaling van het tijdstip met ingang waarvan rechtsgevolg toekomt aan de erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, aan op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepaling(en) en de daardoor in het leven geroepen rechtsgevolgen, met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt.

2.11

Het bovenstaande brengt in het onderhavige geval mee dat aan de door de man op 6 juli 2012 gedane Congolese erkenningen van de minderjarigen in beginsel met ingang van 1 april 2014 in Nederland rechtsgevolgen toekomen. Deze erkenningen stuiten vanaf 1 april 2014 niet meer af op de weigeringsgrond van de openbare orde (van art. 10:101 lid 2, onder a, BW in samenhang met het erkenningsverbod door de gehuwde man van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud)).

2.12

De erkenningen van de minderjarigen door de man hebben echter reeds eerder rechtsgevolg, indien op het tijdstip van deze erkenningen (6 juli 2012) aan de vereisten van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) is voldaan, te weten indien de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Hierbij geldt overigens dat het niet van belang is of de gerechtelijke vaststelling van –kort gezegd – de persoonlijke nauwe band al dan niet voorafgaand aan de erkenning van een kind is geschied.

2.13

Ik wijs er nog op dat in dit kader een buitenslands verrichte erkenning van een kind uiteraard dient te worden onderscheiden van een in Nederland verrichte erkenning van een kind. Een in Nederland verrichte erkenning valt immers niet onder het door de wetgever in het leven geroepen systeem van art. 10:100 BW jo. art. 10:101 BW waarin erkenning van rechtswege plaatsvindt onder voorbehoud van de daarin opgenomen weigeringsgronden.

2.14

Uit het voorgaande volgt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man naar Congolees recht gedane erkenningen niet langer in strijd is met de openbare orde. Onderdeel 1 faalt dus.

2.15

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 24 van de bestreden beschikking. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren. Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven over art. 4 lid 2 RWN door te beslissen dat in deze bepaling een uitzondering op art. 2 RWN besloten ligt en van verkrijging van de Nederlandse nationaliteit met terugwerkende kracht geen sprake is.

2.16

Ingevolge art. 4 RWN verkrijgt een minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend, van rechtswege het Nederlanderschap, ongeacht of sprake is van een erkenning die in het Koninkrijk is gedaan, dan wel van een in het buitenland gedane erkenning die voor erkenning in het Koninkrijk in aanmerking komt. De verkrijging van het Nederlanderschap ingevolge art. 4 RWN vindt plaats op het tijdstip van de (in het Koninkrijk dan wel in het buitenland gedane) erkenning. Ingevolge art. 2 lid 1 RWN heeft de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht. Een en ander betekent dat de gevolgen van een erkenning voor de verkrijging van het Nederlanderschap moeten worden beoordeeld naar het tijdstip waarop die erkenning plaatsvindt. Dit stelsel van de RWN dient het belang dat vanaf de erkenning van de minderjarige voor alle betrokken personen en voor de Staat zekerheid bestaat omtrent het mogelijke Nederlanderschap van die minderjarige op grond van zijn erkenning door een Nederlander.

2.17

Tot 1 april 2014 werd, zoals gezegd, aan de in het Nederlandse IPR gehanteerde weigeringsgrond van de openbare orde invulling gegeven door aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud). Bij die stand van zaken, en gelet op hetgeen is vermeld met betrekking tot het stelsel van de RWN, moet voor de toepassing van art. 4 RWN ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de erkenningen van de minderjarigen door de man (op 6 juli 2012) de erkenning in Nederland van deze in het buitenland tot stand gekomen rechtshandelingen afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde, tenzij op 6 juli 2012 materieel voldaan was aan de vereisten van art. 1: 204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud), te weten – kort gezegd – dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Zou dat laatste het geval zijn, dan komt aan de erkenningen van de minderjarigen met ingang van 6 juli 2012 rechtsgevolg toe (zie onder 2.12 van deze conclusie) en is in dat geval het Nederlanderschap op de voet van art. 4 RWN van rechtswege verkregen.

2.18

Hierbij teken ik aan dat de situatie waarin de gerechtelijke vaststelling dat materieel voldaan is aan de vereisten van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) ná de erkenningshandeling is geschied, wat betreft de nationaliteitsrechtelijke gevolgen mijns inziens op gelijke voet staat met de situatie waarin de gerechtelijke vaststelling vóór de erkenningshandeling is geschied. In beide situaties verkrijgt een buitenslands verrichte erkenning van een kind op grond van art. 10:100 BW jo. art. 10:101 BW op het moment van het verrichten van de erkenningshandeling rechtsgevolg en wordt op dat moment het Nederlanderschap van rechtswege verkregen. Er is daarmee in beide situaties geen sprake van schending van art. 2 lid 1 RWN.

2.19

Is in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, niet voldaan aan de vereisten van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) op het tijdstip van de erkenningen (6 juli 2012), dan komen aan de erkenningen van de minderjarigen pas rechtsgevolgen toe met ingang van 1 april 2014 (zie onder 2.11 van deze conclusie). In die situatie hebben de erkenningen van de minderjarigen door de man, gelet op het stelsel van de RWN, in het bijzonder art. 2 lid 1 RWN, niet tot gevolg dat de minderjarigen op 6 juli 2012 het Nederlanderschap van rechtswege hebben gekregen. Een dergelijke aanname zou immers een schending zijn van art. 2 lid 1 RWN.

2.20

Uit de reeds genoemde prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 januari 2018 volgt dat, mede gelet op het belang van de rechtszekerheid dat wordt gediend door het stelsel van de RWN, het de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat om te beslissen in hoeverre het vervallen van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) en de gevolgen die daaraan verbonden zijn voor de invulling van de weigeringsgrond van de openbare orde, kunnen meebrengen dat de erkenningen van de minderjarigen door de man (op 6 juli 2012) tot gevolg hebben gehad dat de minderjarigen alsnog het Nederlanderschap hebben verkregen. Het is volgens Uw Raad aan de wetgever om te beslissen of een dergelijke ingrijpende inbreuk op het stelsel van de RWN gerechtvaardigd is en zo ja, op welke wijze deze vorm dient te krijgen.

2.21

Gelet op het bovenstaande heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de minderjarigen door de Congolese erkenningen op 6 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, hetzij zijn oordeel omtrent de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit door de minderjarigen onvoldoende gemotiveerd. Om in het onderhavige geval tot een dergelijk oordeel te kunnen komen, diende het hof immers eerst te onderzoeken of op 6 juli 2012 materieel voldaan was aan de vereisten van art. 1: 204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud). Onderdeel 2 slaagt derhalve.

2.22

De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel slaagt.

3 Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

3.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principaal cassatieberoep gegrond worden bevonden. Nu het principaal cassatieberoep naar mijn mening slaagt, bespreek ik het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep. Het incidentele beroep bestaat uit één onderdeel en is gericht tegen rov. 19 van de bestreden beschikking.

3.2

Het middel betoogt dat uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 januari 2015 volgt dat art. 81 Overgangswet Nieuw BW op een geval als het onderhavige van toepassing is. Op grond van dit artikel worden ongeldige rechtshandelingen toch geldig indien de onmiddellijke belanghebbenden die erkenning hebben bekrachtigd. De bekrachtiging van een nietige rechtshandeling is gebaseerd op art. 3:58 en 3:59 BW. Volgens het onderdeel had het hof, gelet op de verklaring van de moeder dat zij akkoord is met de toewijzing van het verzoek van de man, moeten oordelen dat de naar huidig Nederlands recht nietige erkenningen in Congo, inmiddels zijn ‘geheeld’ wegens bekrachtiging daarvan door de moeder. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en art. 25 Rv, art. 81 Overgangswet Nieuw BW, en art. 3:58 en 3:59 BW heeft geschonden.

3.3

Het cassatiemiddel bevat geen vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat de man zich in feitelijke instanties heeft beroepen op bekrachtiging, dan wel relevante feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. In zoverre voldoet het middel niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Voor het overige geldt dat het hof heeft geoordeeld dat de erkenningen van de minderjarigen door de man naar Congolees recht geldig zijn en in Nederland dienen te worden erkend. Bij deze stand van zaken kwam het hof niet toe aan een ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden op de wijze zoals door het onderdeel wordt verdedigd. Het middel faalt.

4 Conclusie

De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing, en tot verwerping in het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G