Conclusie
Nr. 14/00966
Zitting: 24 maart 2015
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 februari 2014 de verdachte wegens 1 meer subsidiair “mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft, begaan tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorende tot zijn gezin” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de teruggave gelast van in beslag genomen voorwerpen, één en ander zoals in het arrest vermeld. Daarnaast heeft het hof de benadeelde partijen [betrokkene 1] en [benadeelde partij] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Namens de benadeelde partij [benadeelde partij] heeft mr. R. Korver, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 27 maart 2011 overleed [slachtoffer], een jongetje van (ruim) drie jaar oud. Uit onderzoek naar de toedracht van het overlijden bleek dat sprake was van buikletsel, dat het gevolg was van de inwerking van heftig uitwendig mechanisch botsend geweld op de buik. Ten gevolge van het toegebrachte geweld zijn darmperforaties opgetreden, gevolgd door een buikvliesontsteking en bloedvergiftiging. Dit letsel heeft uiteindelijk geleid tot de dood van [slachtoffer]. Het toegebrachte letsel is volgens deskundigen het gevolg van menselijk handelen, zoals heftig slaan, duwen/drukken of stompen. Het geweld zou een dag of enkele dagen voorafgaand aan 27 maart 2011 zijn toegebracht. De moeder van [slachtoffer], [betrokkene 1], en de verdachte, de voormalige levenspartner van [betrokkene 1], zijn beiden als verdachten aangemerkt en vervolgd ter zake van het plegen van de geweldshandelingen die de dood van [slachtoffer] ten gevolge hebben gehad (feit 1). Daarnaast zijn zij vervolgd ter zake van mishandeling van het jongetje op eerdere momenten (feit 2). In eerste aanleg heeft de rechtbank zowel [betrokkene 1] als de verdachte op 27 september 2012 vrijgesproken van betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer]. De rechtbank heeft hen beiden wel veroordeeld wegens “mishandeling van een kind dat hij verzorgt en opvoedt als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd”. In hoger beroep heeft het hof [betrokkene 1] vrijgesproken van betrokkenheid bij de dood van haar zoontje en haar tevens vrijgesproken van mishandeling van [slachtoffer] op eerdere momenten. In die zaak is geen cassatieberoep ingesteld. Het hof heeft wel wettig en overtuigend bewezen geacht dat de verdachte het jongetje het fatale letsel heeft toegebracht en heeft de verdachte veroordeeld ter zake van “mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft, begaan tegen een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorende tot zijn gezin”. Het hof heeft (ook) de verdachte vrijgesproken van de ten laste gelegde mishandeling(en) van [slachtoffer] op eerdere momenten.
5. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel behelst de klacht dat het hof aan de hand van een onjuiste maatstaf, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot het horen van “de zegsman van de CIE-informant en de tussenpersonen” met betrekking tot het telefoongesprek tussen de medeverdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft afgewezen.
6. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Een proces-verbaal van politie van 1 april 2011, opgemaakt door de teamleider van de regionale criminele inlichtingen eenheid van de politie [teamleider], vermeldt het volgende:
“Bij de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid van de Politie Utrecht is in de maand maart 2011 via een informant de navolgende informatie binnengekomen:
“Afgelopen week is [slachtoffer] (fon.) een 3 jarig jongetje uit de wijk het Verdomhoekje in Utrecht overleden. De moeder van [slachtoffer] en haar vriend zijn daarvoor aangehouden. De moeder van [slachtoffer] heeft na zijn dood, aan (…) [betrokkene 2] uit Utrecht verteld, dat zij [slachtoffer] kort voor zijn dood in zijn buik had geschopt.”
Uit onderzoek in de politiesystemen blijkt dat daarin, in combinatie met bovengenoemde gegevens, staan geregistreerd:
[slachtoffer] (…).
[betrokkene 2] (…).
Voorts verklaar ik, alvorens bovenstaande informatie ter beschikking te hebben gesteld, mij een oordeel te hebben gevormd over de betrouwbaarheid van de informant en over de juistheid van de informatie. Dat oordeel luidt dat de mij bekende achtergrond van de informant, bezien in samenhang met de door die informant aangedragen gegevens, tot de conclusie leidt dat de verstrekte informatie als betrouwbaar kan worden aangemerkt.”
(ii) Op verzoek van de verdediging is [teamleider] (de CIE-teamleider) op 3 november 2011 als getuige bij de rechter-commissaris gehoord in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte. De raadsman is daarbij in de gelegenheid gesteld vragen te stellen en heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.
(iii) Op de terechtzitting in eerste aanleg van 8 december 2011 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rechter-commissaris teneinde onder meer “de bron van de informant (gegevens bekend bij de chef van de CIE)” als getuige te horen.
(iv) Op 18 januari 2012 is [officier van justitie] (de CIE-officier van justitie) buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte als getuige bij de rechter-commissaris gehoord. Op de terechtzitting in eerste aanleg van 27 januari 2012 is [officier van justitie] op verzoek van het openbaar ministerie nogmaals als getuige gehoord in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman. Vervolgens is [officier van justitie] op 10 april 2012 wederom door de rechter-commissaris als getuige gehoord in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte, die daarbij vragen heeft kunnen stellen aan de getuige.
(v) Een proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 10 juli 2012 houdt onder meer het volgende in:
“De rechter-commissaris komt op grond van zijn onderzoek tot de slotsom dat bij onthulling van de identiteit van de informant er een zeer grote kans is dat de informant in levensgevaar komt te verkeren. Het horen van de zegsman van de informant zal met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid leiden tot onthulling van de identiteit van de informant.
De rechter-commissaris geeft de rechtbank in overweging haar eerdere beslissing om de zegsman als getuige te laten horen te heroverwegen.”
Voorts heeft de rechter-commissaris in het proces-verbaal van bevindingen van 3 september 2012 gerelateerd dat nadere getuigenverhoren hem geen aanleiding hebben gegeven bovenstaand advies ter zake van het horen van de zegsman van de CIE-informant te wijzigen.
(vi) De medeverdachte [betrokkene 1] is op 16 november 2011 door de rechter-commissaris in de strafzaak tegen de verdachte als getuige gehoord. Zij heeft een beroep gedaan op haar verschoningsrecht en geen verklaring afgelegd. [betrokkene 2] is op 23 mei 2011 en op 7 september 2011 in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte door de rechter-commissaris als getuige gehoord. Op de terechtzitting in eerste aanleg van 4 september 2012 is [betrokkene 2] in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman nogmaals als getuige gehoord. [betrokkene 2] heeft bij die verhoren ontkend dat [betrokkene 1] tegen haar zou hebben gezegd dat zij [slachtoffer] in zijn buik heeft geschopt, zoals staat vermeld in de CIE-informatie.
(vii) Op de terechtzitting in eerste aanleg van 4 september 2012 heeft de rechtbank het verzoek van de verdediging tot het horen van de zegsman afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
“Ten aanzien van het verzoek tot het horen van de zegsman stelt de rechtbank voorop dat het horen van deze getuige in het belang van de verdediging is.
Daar tegenover staat echter dat gebleken is dat aan uitvoering van het verhoor van deze zegsman risico’s zijn verbonden. De rechtbank zal derhalve moeten afwegen het verdedigingsbelang tegenover de betreffende risico’s.
Daarbij spelen de volgende factoren een rol:
De betreffende risico’s zijn meermalen getoetst door de rechter-commissaris. Deze is van oordeel dat het horen van de zegsman van de informant met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot onthulling van de identiteit van de informant zal leiden en dat bij onthulling van de identiteit van de informant er een zeer grote kans bestaat dat de informant in levensgevaar komt te verkeren.
De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheid, dreigend levensgevaar voor anderen dan een getuige, hoewel deze niet in de wet als expliciete weigeringsgrond is genoemd, bij de afweging van de betrokken belangen kan en moet worden betrokken.
De rechtbank baseert zich daarbij op de verplichtingen die voortvloeien uit het Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens.
De rechtbank is voorts van oordeel dat, gezien de mate van voorzien gevaar, aan deze omstandigheid een groot gewicht toekomt in het kader van de te verrichten belangenafweging.
Voorts heeft de rechtbank meegewogen dat er inspanningen zijn gepleegd om de verdediging in deze tegemoet te komen. Zo is de persoon die in de gestelde informatie van de zegsman als bron wordt genoemd bij de rechter-commissaris en onder ede ter zitting gehoord.
Verder is een groot aantal getuigen uit de omgeving van beide gestelde bronnen van deze laatste getuige en van verdachte [betrokkene 1] gehoord omtrent hun wetenschap van de feiten waaraan in het CIE informatiebericht wordt gerefereerd.”
(viii) De Rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 27 september 2012 de verdachte (op tegenspraak) veroordeeld wegens het onder 2 ten laste gelegde. Namens de verdachte is op 5 oktober 2012 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De officier van justitie heeft op 10 oktober 2012 hoger beroep ingesteld.
(ix) De raadsman van de verdachte heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 8 oktober 2012 verzocht de CIE-informant, diens zegsman en de tussenpersonen tussen [betrokkene 1] c.q. [betrokkene 2] enerzijds en de zegsman anderzijds als getuigen te horen. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de raadsman aangevoerd dat de informant in voor de verdachte ontlastende zin heeft verklaard en de informant, diens zegsman en de tussenpersonen nader kunnen verklaren over de bekentenis van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2].
(x) Op de terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2013 heeft de raadsman van de verdachte het verzoek tot het horen van de CIE-informant, diens zegsman en de tussenpersonen tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gehandhaafd. De raadsman heeft ter onderbouwing van dit verzoek aangevoerd dat hij het van belang acht de betrokkenen te horen over “de informatiestroom”. De CIE-informatie is ontlastend voor de verdachte en het is in het belang van de verdediging dat die informatie wordt getoetst. Het is aan het hof om te bezien of de conclusie van de rechter-commissaris dat het horen van de informant levensgevaarlijk is voor de informant, nog steeds houdbaar is.
(xi) Het hof heeft bij tussenarrest van 10 juni 2013 het verzoek tot het als getuigen horen van de CIE-informant, diens zegsman en de tussenpersonen met betrekking tot het telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
“De rechtbank heeft in eerste aanleg uitgebreid onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om de ClE-informant als getuige te horen. De rechter-commissaris heeft in dat kader de teamleider CIE [teamleider] en de CIE-officier van justitie [officier van justitie] gehoord en de bevindingen van onderzoek gerelateerd in een proces-verbaal van bevindingen van 10 juli 2012. De rechter-commissaris is op grond van de mededelingen van de CIE-officier van justitie tot de slotsom gekomen, dat bij onthulling van de identiteit van de informant er een grote kans is dat de informant in levensgevaar komt te verkeren. Het horen van de zegsman van de informant zal met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid leiden tot de onthulling van de identiteit van de informant. Uit de verklaring van de CIE-officier van justitie komt naar voren dat bij het bekend worden van de keten van schakels tussen de zegsman en de informant ook mogelijk de identiteit van de informant bekend wordt.
De advocaat-generaal heeft betoogd dat de mededelingen van de CIE-officier van justitie nog onverkort gelden. Het hof acht de daarin geschetste gevaren voor de ClE-informant aannemelijk.
Het hof zal het verzoek tot horen van de CIE-informant afwijzen, nu het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van deze persoon door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht. Het voorkomen van dit gevaar weegt naar het oordeel van het hof in dit geval zwaarder dan het belang van de verdediging om de CIE-informant te horen.
Het hof acht ook aannemelijk dat het horen van de zegsman en de tussenpersonen leidt tot onthulling van de identiteit van de ClE-informant met voornoemd gevaar voor hem als gevolg. In dat licht heeft naar het oordeel van het hof de weigeringsgrond van artikel 288, eerste lid sub b, van het Wetboek van Strafvordering in dit geval ook te gelden voor het horen van de zegsman en de tussenpersoon. Het hof zal het verzoek tot horen van de zegsman en de tussenpersoon afwijzen, nu het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de CIE-informant door het afleggen van een verklaring door de zegsman en de tussenpersoon in gevaar wordt gebracht. Het voorkomen van dit gevaar weegt naar het oordeel van het hof in dit geval zwaarder dan het belang van de verdediging om de beide personen te horen. Het hof stelt overigens vast dat de verdachte tenminste gedeeltelijk is gecompenseerd doordat in eerste aanleg de deelnemers aan het telefoongesprek, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], alsmede de CIE-officier van justitie en de teamleider CIE zijn gehoord en de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen.”
(xii) Op de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2013 is de medeverdachte [betrokkene 1] als getuige gehoord in aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman. De getuige heeft daarbij een beroep gedaan op haar verschoningsrecht en geen verklaring afgelegd. Ook de verdachte heeft op die terechtzitting aangegeven dat hij geen antwoord wenst te geven op vragen die aan hem worden gesteld, aangezien hij zich beroept op zijn zwijgrecht.
(xiii) Op 21 januari 2014 heeft de raadsman van de verdachte een schriftelijke verklaring van de verdachte, die is opgesteld door zijn begeleidster van de “stichting streetcornerwork-oost”, naar de strafgriffie van het hof en naar de advocaat-generaal bij het hof toegezonden. In deze verklaring heeft de verdachte ontkend dat hij verantwoordelijk is voor de dood van [slachtoffer]. Hij heeft aangegeven dat zijn relatie met [slachtoffer] een relatie was van een vader met zijn eigen kind en dat hij [slachtoffer] beschouwde als zijn eigen zoon, ook al had [slachtoffer] een andere biologische vader. Op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014 heeft de verdachte verwezen naar zijn schriftelijke verklaring en heeft hij aangegeven dat hij geen antwoord wenst te geven op vragen.
(xiv) Het hof heeft de verdachte bij arrest van 11 februari 2014 veroordeeld. Het hof heeft in de bestreden uitspraak ten aanzien van de rol van [betrokkene 1] en de haar belastende CIE-informatie het volgende overwogen:
“Verdachte of medeverdachte [betrokkene 1]?
De rechtbank heeft in haar vonnis met betrekking tot de waarde van de voor medeverdachte [betrokkene 1] belastende CIE-informatie het volgende overwogen:
"Uit een door de politie opgemaakt proces-verbaal d.d. 1 april 2011 volgt dat in maart 2011, dus zeer kort na het overlijden van [slachtoffer], als betrouwbaar aangemerkte CIE-informatie is ontvangen waarin - kort gezegd - werd aangegeven dat verdachte [betrokkene 1], kort na het overlijden van [slachtoffer], in een telefoongesprek met [betrokkene 2] gezegd zou hebben dat zij ([betrokkene 1]) [slachtoffer] kort voor zijn overlijden in zijn buik had geschopt.
De rechtbank overweegt dat de juistheid van deze informatie op geen enkele manier is bevestigd. Dit ondanks het horen van een groot aantal getuigen door de politie en de rechter-commissaris, waarbij hun onder andere werd gevraagd of zij wetenschap hadden van een dergelijk gesprek. Verdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben ter terechtzitting ontkend dat in een telefoongesprek tussen hen een dergelijke mededeling door [betrokkene 1] zou zijn gedaan. Nu niet is komen vast te staan dat de genoemde informatie op waarheid berust, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank zodanige twijfel omtrent het waarheidsgehalte van voornoemde informatie, dat deze niet in voor [betrokkene 1] belastende zin bruikbaar kan worden geacht."
Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank en maakt die tot de zijne. De CIE-informatie acht het hof niet in belastende zin bruikbaar tegen medeverdachte [betrokkene 1] en daaraan komt om dezelfde reden evenmin betekenis toe in ontlastende zin voor verdachte.
Uitvoerig onderzoek door politie en justitie heeft ook verder geen bewijs bijgebracht van directe of indirecte betrokkenheid van medeverdachte [betrokkene 1] bij de geweldshandeling die tot de dood van [slachtoffer] heeft geleid. Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof daarom van oordeel dat de voorhanden zijnde bewijsmiddelen niet aannemelijk maken dat het de medeverdachte [betrokkene 1] is geweest die zodanig geweld op [slachtoffer] heeft toegepast, dat hij daaraan is overleden (en ook niet dat zij medepleger of medeplichtige is geweest).”
7. Het bij appelschriftuur van 8 oktober 2012 gedane en op de terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2013 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om de zegsman van de CIE-informant en de tussenpersonen met betrekking tot het telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen, is een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid, onder a, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. In aanmerking genomen dat deze getuigen namens de verdachte bij (tijdig ingediende) appelschriftuur zijn opgegeven en de getuigen niet op de terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris zijn gehoord, dient een dergelijk verzoek op grond van art. 418, eerste lid, Sv te worden beoordeeld aan de hand van de in art. 288, eerste lid, Sv genoemde maatstaven.
8. Ingevolge art. 288, aanhef en eerste lid, onder b, Sv, in verbinding met art. 418, eerste lid, Sv, kan het hof van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen.
9. De vraag of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat het hof zijn oordeel ten aanzien van voornoemd belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige.
10. Het hof heeft - zoals hiervoor onder 6 sub xi is weergegeven - bij de afwijzing van het verzoek om de zegsman van de CIE-informant en de tussenpersonen als getuigen te horen, geoordeeld dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de CIE-informant door het afleggen van een verklaring door de zegsman en de tussenpersonen in gevaar wordt gebracht en dat het voorkomen van dit gevaar in dit geval zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om de beide personen te horen.
11. De steller van het middel voert aan dat het hof bij de afwijzing van het verzoek om het horen van de zegsman en de tussenpersonen een onjuiste maatstaf heeft afgelegd. De maatstaf als bedoeld in art. 288, aanhef en eerste lid, onder b, Sv is beperkt tot de situatie waarin het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de verzochte getuigen zelf in gevaar wordt gebracht. Gelet op de overweging van het hof gaat het in dezen niet om gevaar voor de zegsman en de tussenpersonen, maar om, kort gezegd, gevaar voor een ander, te weten de CIE-informant. Op die situatie heeft de genoemde weigeringsgrond geen betrekking, aldus de steller van het middel.
12. Volgens de tekst van art. 288, aanhef en eerste lid, onder b, Sv is de reikwijdte van de desbetreffende weigeringsgrond beperkt tot “de getuige” (of deskundige) ten aanzien van wie het gegronde vermoeden bestaat dat door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting diens gezondheid of welzijn in gevaar wordt gebracht. De tekst van de wet biedt geen aanknopingspunt voor het standpunt dat de weigeringsgrond mede van toepassing is op situaties waarin door het afleggen van een verklaring door de getuige ter terechtzitting een gegrond vermoeden voor gevaar voor een derde zal ontstaan. Dat is naar mijn mening niet anders in geval ook de oproeping van die derde als getuige wordt verlangd, zoals in de onderhavige zaak. Uiteraard kan de oproeping van die derde in voorkomende gevallen wel worden geweigerd als er een gegrond vermoeden bestaat voor gevaar voor diens gezondheid of welzijn, zoals in de onderhavige zaak ten aanzien van de CIE-informant ook is gebeurd.
13. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van art. 288, aanhef en eerste lid, onder b, Sv wijst erop dat in dit verband uitsluitend is gedacht aan de situatie waarin de getuige door het afleggen van een verklaring zelf in gevaar komt. Bij wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33 is de mogelijkheid van weigering van de oproeping van een getuige in art. 288, aanhef en eerste lid, onder b, Sv opgenomen indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar wordt gebracht. Deze grond ziet in de eerste plaats op getuigen die ernstig ziek zijn en voor wie het afleggen van een verklaring ter terechtzitting een te zware belasting zou zijn. Daarbij kan het zowel gaan om de psychische gezondheid van de getuige als om de fysieke gezondheid van de getuige. Voorts kan worden gedacht aan slachtoffers van zeer ernstige misdrijven. Uit de formulering en de ratio van deze grond wordt duidelijk dat de wetgever uitsluitend heeft gedacht aan de getuige van wie de oproeping wordt verlangd. De grond ziet op de te verwachten negatieve gevolgen van het afleggen van een verklaring voor degene die de verklaring zou moeten afleggen. Bij wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 579 is de huidige formulering tot stand gekomen. Daarbij is de weigeringsgrond in beperkte mate verruimd. Ook gevaar voor het welzijn van de getuige kan in voorkomende gevallen tot een weigering leiden, terwijl niet langer vereist is dat het gaat om “ernstig” gevaar. Daarnaast is een belangenafweging opgenomen: weigering is alleen toegestaan als het belang bij het voorkomen van het gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Op deze wijze wilde de wetgever een afweging van belangen van de getuige enerzijds en van waarheidsvinding en waarborging van ondervragingsrechten van de verdachte anderzijds in de wet verankeren. Ook in dit verband is klaarblijkelijk slechts gedacht aan een afweging tussen het belang van de getuige van wie de oproeping wordt verlangd aan de ene kant en de belangen van waarheidsvinding en de uitoefening van het ondervragingsrecht van de verdachte aan de andere kant. De wetsgeschiedenis biedt aldus geen aanknopingspunt voor het betrekken van een vermoeden van gevaar voor derden in de belangenafweging die art. 288, eerste lid, aanhef en onder b, Sv voorschrijft.
14. Gelet op het voorafgaande, ben ik met de steller van het middel van mening dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de reikwijdte van de weigeringsgrond van art. 288, eerste lid, aanhef en onder b, Sv.
15. Daarmee is echter niet het laatste woord gezegd. De enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, levert niet zonder meer voldoende - rechtens te respecteren - belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak. Dat geldt naar mijn mening evenzeer indien het hof, zoals in de onderhavige zaak, heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting over de reikwijdte van de gehanteerde maatstaf. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Uiteindelijk gaat het om de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.
16. Daarbij komt het volgende. Uit de rechtspraak van het Europese Hof volgt (kort gezegd) dat de Staat bij de wijze waarop de procedure wordt ingericht met de gerechtvaardigde belangen van getuigen (en slachtoffers) rekening zal moeten houden. Dat is voor informanten niet anders. Ook op nationaal niveau is op verschillende manieren voorzien in de mogelijkheid van de bescherming van belangen van bijvoorbeeld informanten. Voorkomen moet kunnen worden dat de identiteit van de informant door het horen van direct betrokken getuigen wordt onthuld, waardoor het leven van de informant in gevaar kan worden gebracht. De wet biedt de rechter daarvoor verschillende instrumenten. Zo kan de rechter ter terechtzitting in voorkomende gevallen met het oog op het voorkomen van het prijsgeven van de identiteit van de informant beletten dat aan enige vraag, gesteld door de verdachte of diens raadsman of door de officier van justitie, gevolg wordt gegeven (art. 293, eerste lid, Sv).
17. Bij de beoordeling van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, valt het volgende op. Het verzoek tot het horen van de ‘zegsman’ en de ‘tussenpersonen’ is uitsluitend gedaan in verband met de CIE-informatie ten aanzien van het telefoongesprek dat de medeverdachte [betrokkene 1] met [betrokkene 2] zou hebben gevoerd. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting van 27 mei 2013 toegelicht dat hij de desbetreffende getuigen vragen wilde stellen over “de informatiestroom”. Daarmee heeft hij kennelijk gedoeld op de informatiestroom die heeft geleid tot de desbetreffende CIE-informatie. Het hof acht aannemelijk dat het horen van de zegsman en de tussenpersoon zal leiden tot het onthullen van de identiteit van de CIE-informant. De rechter-commissaris had reeds geconcludeerd dat het horen van de zegsman van de informant met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal leiden tot de onthulling van de identiteit van de informant en dat bij onthulling van de identiteit van de informant er een zeer grote kans is dat de informant in levensgevaar komt te verkeren. Het feitelijke oordeel van het hof ter zake is tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst. Daarbij merk ik nog op dat het hof het verzoek tot het oproepen van de CIE-informant als getuige heeft afgewezen, omdat een gegrond vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van deze persoon door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht, terwijl het voorkomen daarvan in dit geval naar het oordeel van het hof zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om de CIE-informant te horen. Die laatste beslissing is in cassatie niet bestreden. Daardoor kan van het volgende worden uitgegaan. De verdediging wil de ‘zegsman’ en de ‘tussenpersonen’ (uitsluitend) horen over de informatiestroom die heeft geleid tot de CIE-informatie. Indien de getuigen daarover verklaren, is aannemelijk dat daardoor de identiteit van de informant wordt onthuld, terwijl het voorkomen van het gevaar dat daarvan het gevolg is voor het hof zwaarder weegt dan het belang van de verdediging om de personen te horen. Deze belangenafweging betekent dat als de ‘zegsman’ en de ‘tussenpersonen’ al als getuigen zouden worden opgeroepen, het in de rede ligt dat het hof juist op de punten waarover de verdediging de personen wil horen de vragen zal beletten. Daarbij moet voorts worden bedacht dat alle overige betrokkenen - te weten de deelnemers aan het telefoongesprek dat in de CIE-informatie is weergegeven ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]), de CIE-teamleider en de CIE-officier van justitie - bij de rechter-commissaris, op de terechtzitting in eerste aanleg of op de terechtzitting in hoger beroep als getuigen zijn gehoord. Bij deze verhoren is de verdediging in de gelegenheid gesteld vragen te stellen aan deze getuigen. Aldus is de verdediging gecompenseerd voor het niet kunnen horen van de zegsman en de tussenpersonen. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, acht ik het oordeel van het hof dat het verzoek tot het horen van de ‘zegsman’ en de ‘tussenpersonen' moet worden afgewezen niet onbegrijpelijk. Een belang bij vernietiging van het bestreden arrest op de door de steller van het middel aangevoerde grond laat zich in het licht van de weergegeven feiten en omstandigheden niet goed denken, terwijl de schriftuur daarover geen opheldering biedt.
18. Anders dan steller van het middel betoogt, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de mogelijkheid om de gevraagde getuigen op andere wijze dan op de terechtzitting te horen door toepassing te geven aan art. 187 Sv, art. 187b Sv of art. 187d Sv. Zoals in het voorafgaande is opgemerkt, wilde de verdediging de personen vragen stellen over de ‘informatiestroom’, terwijl in de overwegingen van het hof besloten ligt dat aannemelijk is dat juist dergelijke vragen tot de onthulling van de informant zouden leiden. Dat betekent dat juist die vragen die de verdediging wilde stellen zouden moeten worden belet. Daarbij komt dat de verdediging op de terechtzittingen in hoger beroep die hebben plaatsgevonden na de afwijzing van het getuigenverzoek niet heeft verzocht de gevraagde getuigen op andere wijze dan op de terechtzitting te horen.
19. Ook als Uw Raad het voorafgaande betoog niet zou volgen, meen ik dat het middel geen doel kan treffen. In een geval als het onderhavige, waarin de zaak op meerdere terechtzittingen is behandeld, mag van de verdediging worden gevergd dat zij toelicht waarom op een later gehouden terechtzitting niet is geklaagd over een op een eerdere zitting begaan verzuim met betrekking tot een verzoek tot oproeping van getuigen. Op de terechtzittingen in hoger beroep van 30 september 2013, 4 november 2013 en 28 januari 2014 heeft de verdediging het verzoek tot het horen van de zegsman en de tussenpersonen als getuigen niet herhaald, terwijl evenmin bezwaren zijn aangevoerd tegen de (motivering van de) afwijzing van het verzoek door het hof in het tussenarrest. De raadsman heeft, zoals blijkt uit zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014 overgelegde pleitaantekeningen (p. 20, nr. 73), in dit verband uitsluitend het hof verzocht de verdachte te compenseren voor de onmogelijkheid de zegsman en de tussenperso(o)n(en) te horen. In aanmerking genomen dat in de cassatieschriftuur een toelichting ontbreekt waarom de verdediging tijdens de nadere terechtzittingen niet is opgekomen tegen het in het middel geconstateerde verzuim, kan niet blijken van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij cassatie.Ook daarop strandt het middel.
20. Het middel faalt.
21. Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel bevat de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd bewezen heeft verklaard dat [slachtoffer] een kind was dat door de verdachte werd verzorgd of opgevoed als behorend tot zijn gezin.
22. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:
“hij op een dag voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2007), zijnde een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin, opzettelijk meermalen althans eenmaal (met kracht) heftig uitwendig mechanisch (botsend) geweld heeft toegepast op de buik van voornoemde [slachtoffer], terwijl dat feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad.”
23. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. De verdachte verbleef regelmatig bij zijn toenmalige vriendin en medeverdachte [betrokkene 1] en haar zoontje [slachtoffer] in de woning van [betrokkene 1] in Utrecht (bewijsmiddelen 12 en 15). Op 25 maart 2011 is [betrokkene 1] met [slachtoffer] naar de huisarts gegaan, omdat [slachtoffer] een rode vlek op zijn wang had (bewijsmiddelen 11 en 12). De huisarts heeft toen geen bijzonderheden bij [slachtoffer] gezien (bewijsmiddel 11), terwijl ook de zus van [betrokkene 1] op 23 maart 2011 niets is opgevallen toen zij [slachtoffer] heeft verkleed (bewijsmiddel 10). Op 27 maart 2011 is [slachtoffer] onwel geworden, waarna hij in de woning van [betrokkene 1] is gereanimeerd, waarbij een ambulance verpleegkundige heeft gezien dat [slachtoffer] blauwe plekken op zijn onderbuik had (bewijsmiddel 1). Diezelfde dag is [slachtoffer] overleden (bewijsmiddel 3). Volgens diverse deskundigen is [slachtoffer] overleden als gevolg van uitwendig mechanisch botsend geweld (bijvoorbeeld heftig slaan of stompen) op zijn buik, waardoor zijn darminhoud in zijn buikholte terecht is gekomen en een buikvliesontsteking is ontstaan (bewijsmiddelen 3 tot en met 9, 13 en 14). De verdachte heeft tijdens zijn detentie tegen twee medegedetineerden ([betrokkene 3] en [betrokkene 4]) gezegd dat hij [slachtoffer] kort voor zijn overlijden in zijn buik had gestompt (bewijsmiddelen 16 tot en met 20).
24. Van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen hebben de volgende twee bewijsmiddelen rechtstreeks betrekking op het in het middel bestreden bestanddeel “een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin”:
(i) Een op 29 maart 2011 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], voor zover inhoudende (bewijsmiddel 12):
“Mijn vriend [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) is vaak bij mij. [slachtoffer] ziet hem echt als vader en noemt hem ook zo. [verdachte] zorgde goed voor [slachtoffer].
Donderdag 24 maart 2011:
Bij het douchen zag ik dat er drie krasjes aan de linkerkant van [slachtoffer] zijn gezicht zaten.
Vrijdag 25 maart:
Vrijdagochtend heeft [slachtoffer] zelf zalf op de krassen op zijn gezicht gedaan. Omdat [slachtoffer] een reactie kreeg van deze crème heb ik de huisarts gebeld. Om 15:40 uur heb ik met [slachtoffer] de huisarts bezocht.”
(ii) Een op 29 maart 2011 bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende (bewijsmiddel 15):
“Ik heb het laatste jaar het meest bij [betrokkene 1] en [slachtoffer] geslapen, verbleven. Sinds een jaar en één of twee maanden woon ik op de [a-straat 1] te Utrecht. [betrokkene 1] woonde daar al een paar maanden toen ik bij haar kwam wonen.
Op donderdagavond (het hof begrijpt: 24 maart 2011) ben ik gaan stappen in de stad. We waren op vrijdagochtend om vijf of zes uur thuis vanuit de stad. Rond elf uur op vrijdag werd ik wakker. [betrokkene 1] en [slachtoffer] waren thuis. Die avond ben naar de stad gegaan. Ik denk dat ik rond 23:30 uur à 23:45 uur naar huis ben gegaan. De volgende ochtend (het hof begrijpt: zaterdag 26 maart 2011) werd ik wakker. [betrokkene 1] is toen weggegaan. Toen [betrokkene 1] de deur dicht deed hoorde ik die kleine naar beneden komen.”
25. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder “bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde” dienaangaande het volgende overwogen:
“Het hof komt tot de conclusie dat de geweldshandeling(en) die tot de dood van [slachtoffer] heeft/hebben geleid, heeft/hebben plaatsgehad in de periode van een dag of enkele dagen voorafgaand aan 27 maart 2011, toen [slachtoffer] overwegend thuis in de woning van zijn moeder, medeverdachte [betrokkene 1], te Utrecht verbleef, alwaar ook de verdachte woonde en aanwezig was. [slachtoffer] behoorde tot het gezin van medeverdachte [betrokkene 1] en verdachte. Hij was ook direct betrokken bij de verzorging en opvoeding van [slachtoffer].”
26. Voorts heeft het hof in de bestreden uitspraak onder “gevoerde verweren, algemeen” nog het volgende overwogen:
“Wel ligt in verdachtes handelwijze - het in de buik stompen van een jongetje van 3,5 jaar - het opzet tot het toebrengen van pijn en letsel besloten. Verdachte heeft zich naar het oordeel van het hof schuldig gemaakt aan de mishandeling van [slachtoffer], terwijl dit de dood tot gevolg heeft gehad en hij [slachtoffer] verzorgde en opvoedde als behorend tot zijn gezin.”
27. De tenlastelegging is wat betreft feit 1 toegesneden op art. 304 Sr, in verbinding met art. 300, eerste en derde lid, Sr. Daarom moeten de in de bewezen verklaarde tenlastelegging voorkomende woorden “een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 304, aanhef en onder 1º, Sr.
28. Art. 304 Sr luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“De in de artikelen 300-303 bepaalde gevan genisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd:
1°. ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levensgezel, zijn kind, een kind over wie hij het gezag uitoefent of een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin;”
29. Bij de wet van 12 juni 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met de strafbaarstelling van het deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme, uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf en enkele andere wijzigingen (Stb. 2009, 245), is aan art. 304, aanhef en onder 1º, Sr het bestanddeel “een kind over wie hij het gezag uitoefent of een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin” toegevoegd. De nota van wijziging bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze wet houdt dienaangaande het volgende in:
“Onderdeel VI
Artikel 304 Sr bepaalt welke strafverzwarende omstandigheden bij mishandeling kunnen leiden tot verhoging van de maximum gevangenisstraf met een derde. Een van de strafverzwarende omstandigheden die wordt genoemd, is dat de schuldige het misdrijf begaat tegen zijn kind. Kindermishandeling in huiselijk verband, zonder dat sprake is van een familierechtelijke betrekking tussen de schuldige en het kind, valt daar niet onder. Artikel 304, onderdeel 1 °, Sr ziet nu slechts op kinderen tot wie de ouders in familierechtelijke betrekking staan. Daarmee sluit de bepaling niet adequaat aan bij de huidige diversiteit aan samenlevingsvormen.
Tijdens het Algemeen Overleg met de Tweede Kamer van 18 oktober 2007 over het Actieplan Aanpak kindermishandeling heb ik toegezegd te zullen bezien of artikel 304 Sr op dit punt aanpassing behoeft (Kamerstukken II 2007/08, 31 015, nr. 25, p. 9 ev). Het onderhavige wijzigingsvoorstel strekt tot een verbreding van de groep in artikel 304, onderdeel 1 °, Sr genoemde verwanten. Het artikel is aangevuld met kinderen tot wie de schuldige die het misdrijf begaat in een bijzondere relatie staat, die gelet op de diverse samenlevingsvormen vergelijkbaar zijn met de huidige formulering van «zijn kind».
Ten eerste is toegevoegd «het kind over wie hij het gezag uitoefent». Het is mogelijk dat een niet-ouder het gezag over een kind uitoefent. Zo verkrijgt bijvoorbeeld een niet-ouder die met de ouder een huwelijk of een geregistreerd partnerschap is aangegaan van rechtswege het gezag indien staande hun huwelijk of geregistreerd partnerschap een kind wordt geboren tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder (artikel 1:253sa, eerste lid, BW). Het gaat in deze situaties vaak om de zogenoemde «mee-moeder», de vrouwelijke partner van de moeder. Ook kan een niet-ouder op grond van artikel 1:253t, eerste lid, BW het gezag hebben verkregen. Deze niet-ouders hebben dezelfde verantwoordelijkheden tegenover het kind als een ouder en daarom worden ook zij onder het bereik van dit artikel gebrach t.
Ten tweede is toegevoegd «het kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin». Onder deze omschrijving valt een ieder die het kind van een ander als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt zonder dat hij het gezag over het kind uitoefent. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de pleegouders, maar ook de levenspartner van de ouder die niet het gezag over het kind uitoefent. Ook aan hen komt een vergelijkbare verantwoordelijkheid toe ten aanzien van de verzorging en opvoeding van het kind (vergelijk artikel 1:248 BW) en worden zij om die reden onder het bereik van dit artikel gebrach t.
Ten overvloede wordt opgemerkt dat de niet-ouder die het gezag over een kind uitoefent, vaak het kind als behorende tot zijn gezin zal verzorgen en opvoeden. In dat geval overlappen de toevoegingen elkaar.”
30. Tot de wijziging van art. 304 Sr in 2009 was de familierechtelijke betrekking doorslaggevend voor de vraag of er sprake was van “zijn kind” in de zin van dit artikel. De huidige diversiteit aan samenlevingsvormen heeft ertoe geleid dat de beperking van deze strafverzwarende omstandigheid tot gevallen waarin een familierechtelijke betrekking aanwezig is, tekort schoot. Het bestanddeel “een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin” is toegevoegd, aangezien ook een niet-ouder zonder wettelijk gezag over het kind tot het kind in een zodanige betrekking kan staan dat op hem een bijzondere verantwoordelijkheid rust. Daarbij is aansluiting gezocht bij hetgeen in het Burgerlijk wetboek hieromtrent is bepaald. Art. 1:247, tweede lid, Burgerlijk Wetboek houdt in dat onder verzorging en opvoeding mede wordt verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Deze bepaling schrijft voorts voor dat de ouders in de verzorging en de opvoeding van het kind geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toepassen. Ingevolge art. 1:248 Burgerlijk Wetboek is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op de voogd en op degene die een minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag over die minderjarige toekomt.
31. In de hiervoor onder 25 en 26 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat de verdachte [slachtoffer] verzorgde en opvoedde als behorend tot zijn gezin, aangezien de verdachte samen met [slachtoffer] in de woning van de moeder van [slachtoffer] ([betrokkene 1]) verbleef en de verdachte direct betrokken was bij de verzorging en de opvoeding van [slachtoffer]. In het licht van de hiervoor onder 29 weergegeven wetsgeschiedenis en hetgeen hiervoor onder 30 voorop is gesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaruit volgt immers dat ook op de levenspartner van de ouder die niet het gezag over het kind uitoefent, de strafverzwarende omstandigheid van art. 304, aanhef en onder 1º, Sr van toepassing kan zijn. Het oordeel van het hof acht ik evenmin onbegrijpelijk. De voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 12) houdt in dat de verdachte vaak bij haar was, dat [slachtoffer] de verdachte als vader zag en hem ook zo noemde, en dat de verdachte voor [slachtoffer] zorgde. Voorts houdt de voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 15) in dat hij “het laatste jaar” het meest bij [betrokkene 1] en [slachtoffer] heeft geslapen en verbleven en dat hij sinds een jaar en één of twee maanden in de woning van [betrokkene 1] woonde. Anders dan de steller van het middel aanvoert, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering, in aanmerking genomen dat door of namens de verdachte in hoger beroep op dit punt geen verweer is gevoerd. Daarbij wijs ik erop dat de verdachte in zijn schriftelijke verklaring van 21 januari 2014 zelf heeft verklaard dat zijn relatie met [slachtoffer] was aan te merken als een relatie van een vader met zijn eigen kind en dat hij [slachtoffer] als zijn zoon beschouwde, ook al had [slachtoffer] een andere biologische vader. Aldus heeft het hof de bewezenverklaring van feit 1, voor zover inhoudende dat [slachtoffer] een kind was dat door de verdachte werd verzorgd of opgevoed als behorend tot zijn gezin, voldoende gemotiveerd.
32. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof heeft nagelaten aan te geven aan welke wettige bewijsmiddelen het heeft ontleend dat [slachtoffer] behoorde tot het gezin van [betrokkene 1] en de verdachte en dat de verdachte direct betrokken was bij de verzorging van [slachtoffer], berust het middel op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en de aanvulling bewijsmiddelen, zodat het middel in zoverre faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het arrest van het hof en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt immers dat het hof deze omstandigheden heeft kunnen ontlenen aan de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 12) en de verdachte (bewijsmiddel 15).
33. Het middel faalt.
34. Het derde namens de voorgestelde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het hof de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl die verklaringen wat betreft de feitelijke toedracht niet met elkaar te verenigen zijn, zodat de bewijsconstructie innerlijk tegenstrijdig is.
35. Het Hof heeft de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] door middel van de volgende bewijsmiddelen voor het bewijs gebezigd:
(i) Een op 4 november 2011 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3], voor zover inhoudende (bewijsmiddel 16):
“Ik zat in Nieuwegein vast op de afdeling G. Toen kwam daar ook een Marokkaanse jongen binnen. Hij zat vast voor doodslag op zijn stiefzoontje. Ik vroeg aan die jongen [verdachte] wat er precies gebeurd was. Hij zei dat hij twee stompen in zijn buik heeft gegeven omdat hij niet wilde slapen Het was een jongetje van drie jaar. Het was het kind van de vriendin van [verdachte]. [verdachte] moest voorkomen en toen hij terug kwam vroeg ik hoe het gegaan was. Toen vertelde hij diezelfde dag dat hij dat jongetje had geslagen, in de buik. Hij vertelde toen ook dat hij dat jongetje wel vaker had geslagen. Dat was volgens [verdachte] om dat jongetje harder te maken. Hij had het zelf niet verwacht, dat het kind zou overlijden. Hij vond dat kind al de hele dag vervelend. Ook de moeder probeerde dat kind rustiger te krijgen, het lag op bed maar wilde niet slapen. De moeder was al een aantal keren naar het kind toegegaan. Op een gegeven moment is hij toen naar de slaapkamer gelopen en heeft hij het kind in de buik gestompt.”
(ii) Een op 4 november 2013 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3], voor zover inhoudende (bewijsmiddel 17):
“Zoals ik verklaard heb op 4 november 2011, daar blijf ik bij. [verdachte] zei tegen mij dat 'ie wel vaker met hem aan het stoeien was, omdat 'ie hem harder wou maken. Hij zei dat 'ie dat jochie een stomp had gegeven. Het was in de avond dat het jochie niet wou slapen. In zijn buik had 'ie hem geslagen.”
(iii) De op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 3], voor zover inhoudende (bewijsmiddel 18):
“Het klopt dat [verdachte] tegen mij heeft gezegd dat hij het kind heeft geslagen. [verdachte] heeft gezegd dat hij heeft geslagen en gestompt.”
(iv) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 28 september 2011, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant], voor zover inhoudende als de op 16 september 2011 afgelegde verklaring van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 19):
“Getuige heeft gedetineerd gezeten in de PI Nieuwegein, samen met verdachte [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte). Aan de getuige werd tijdens het verhoor een politiefoto getoond. Dit betreft de afbeelding van [verdachte]. Getuige herkende deze afbeelding als zijnde [verdachte] waarover hij een verklaring wenste af te leggen. Getuige [betrokkene 4] verklaarde samengevat het volgende:
Getuige werd op 20 maart 2011 in de PI te Nieuwegein binnengebracht. Kort daarna werd er nog iemand binnengebracht. Op een gegeven moment werden zij buren. Deze persoon vertelde dat hij vast zat voor de dood van een jongetje. Hij vertelde ook dat de moeder van het jongetje daarvoor vast zat. Ongeveer twee maanden geleden vertelde verdachte tijdens het luchten op de luchtplaats dat hij verdacht werd van doodslag of moord op een jongetje en dat hij er wat mee te maken had, dat hij het had gedaan. Dat hij op een dag thuiskwam, dat hij helemaal uit het niets, per ongeluk, het jongetje een paar stompen had gegeven, waarna die jongen een paar dagen daarna was overleden. Er was verder niemand thuis.”
(v) De op de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 4], voor zover inhoudende (bewijsmiddel 20):
“Mijn bijnaam is Smurf. Ik heb samen met [verdachte] in het huis van bewaring in Nieuwegein gezeten, in de tijd dat hij vast zat voor deze zaak. Ik heb daar contact met hem gehad. Ik had een wat closere band met [verdachte]. Hij zat voor deze zaak vast, het was mij een beetje bekend waar het over ging. We liepen vaak samen rondjes en bespraken wel eens dingen met elkaar. Hij zat met deze zaak in zijn maag. Hij heeft me niet op een dag ineens verteld wat er is gebeurd, maar in stappen kwam hij tot zijn verhaal. Hij heeft me verteld dat hij corrigerende tikjes heeft gegeven aan [slachtoffer]. Hij voelde zich schuldig hierover.
[verdachte] heeft me verteld dat hij een paar dagen voordat [slachtoffer] overleed thuis kwam en dat hij toen een huilend kind aantrof. [verdachte] heeft hem toen een stomp in de maag of een corrigerende tik in zijn maag gegeven. Hij vertelde me dat dat enkele dagen voor overlijden [slachtoffer] was gebeurd. Wat ik heb verklaard, wat [verdachte] aan mij heeft verteld wat hij gedaan had, dat zijn zijn woorden geweest en is de waarheid. En dat [slachtoffer] een paar dagen later is overleden, dat zijn ook de woorden van [verdachte]. Mijn verklaring bij de politie is de meest juiste. Toen zat alles nog vers in mijn geheugen. [verdachte] sloeg niet omdat hij dat leuk vond. Daarom noem ik dat een corrigerende tik.”
36. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 1. De raadsman heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. De verklaringen van [betrokkene 4] zijn onbetrouwbaar en ongeloofwaardig en kunnen niet voor het bewijs worden gebruikt. De verklaringen van [betrokkene 3] zijn wisselend en tegenstrijdig, zodat deze evenmin betrouwbaar zijn.
37. Het hof heeft dit verweer in de bestreden uitspraak onder “gevoerde verweren” als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft vrijspraak bepleit van al het onder 1 tenlastegelegde. Verdachte heeft ontkend dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan geweldpleging jegens [slachtoffer] en heeft betwist dat de dood van [slachtoffer] te wijten is aan zijn handelen. De raadsman heeft - kort samengevat - in het bijzonder de volgende bewijsverweren aangevoerd.
(…)
Verder stelt de raadsman zich op het standpunt dat de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] niet betrouwbaar en in strijd met de waarheid zijn en dat het hof geen acht zou moeten slaan op de inhoud van deze verklaringen.
Ten aanzien van [betrokkene 4] heeft de raadsman betoogd dat [betrokkene 4] het dossier, althans delen van het dossier, van verdachte heeft gelezen en zijn verklaring hierop heeft afgestemd. Dit wordt bevestigd door de getuige [betrokkene 5]. De raadsman heeft in zijn pleidooi gewezen op inconsistenties en tegenstrijdigheden in de verschillende door [betrokkene 4] afgelegde verklaringen. Daarbij komt dat [betrokkene 4] er belang bij had om belastend over verdachte te verklaren, nu hij graag wilde worden overgeplaatst.
[betrokkene 3] heeft volgens de raadsman vals verklaard als gevolg van de valse verklaring van [betrokkene 4]. Bij [betrokkene 3] was de indruk ontstaan dat [betrokkene 4] voor zijn belastende verklaring was beloond met een overplaatsing en hij heeft daarom uit eigen belang met het oog op zijn detentiefasering en verlofaanvragen een valse verklaring tegen verdachte afgelegd. De verklaringen van [betrokkene 3] zijn dermate wisselend en tegenstrijdig dat ze reeds hierom als ongeloofwaardig terzijde moeten worden geschoven.
Al met al is er volgens de raadsman onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde.
Het oordeel van het hof
(…)
Verklaringen van de getuige [betrokkene 4]
Op 24 augustus 2011 heeft de politie via een medewerkster van Centrum Maliebaan het bericht gekregen dat een cliënt, te weten [betrokkene 4], aan de medewerkster had medegedeeld dat hij van een medegedetineerde, die ervan werd verdachte een klein kind om het leven te hebben gebracht, details had gehoord over een door die medegedetineerde gepleegd misdrijf. Op 16 september 2011 heeft de politie [betrokkene 4] gehoord en heeft hij verklaard dat verdachte in de PI Nieuwegein aan hem heeft verteld dat hij - verdachte - op een dag thuis kwam, dat hij helemaal uit het niets de jongen (het hof begrijpt: [slachtoffer]) een paar stompen had gegeven, en dat de jongen een paar dagen later was overleden. [betrokkene 4] is vervolgens bij de rechter-commissaris gehoord op 30 november 2011 en 5 december 2011. Daar heeft hij zijn eerdere verhaal ontkend. Ter terechtzitting in eerste aanleg op 8 december 2011 heeft [betrokkene 4] de verklaring die hij bij de politie had afgelegd, herhaald.
De rechtbank heeft overwogen dat [betrokkene 4] door zijn wisselende verklaringen niet geloofwaardig kon worden geacht. De rechtbank heeft daarbij ook gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 5], waaruit zou blijken dat [betrokkene 4] zijn verklaring had afgelegd nadat hij het dossier had gelezen en dat [betrokkene 4] verdachte niet mocht en hem valselijk heeft beschuldigd bij wijze van grap. Ook heeft de rechtbank de zuiverheid van zijn - [betrokkene 4] - motief om belastend over verdachte te verklaren in twijfel getrokken.
Het hof beoordeelt de belastende verklaringen van [betrokkene 4] wel als geloofwaardig en overtuigend.
De getuige [betrokkene 4] is op 30 september 2013 ter terechtzitting van het hof nogmaals gehoord. [betrokkene 4] heeft zijn belastende verklaring herhaald, in die zin dat hij verklaarde dat verdachte hem gezegd had dat verdachte bij thuiskomst een huilende [slachtoffer] aantrof en dat verdachte hem toen een stomp of corrigerende tik in zijn maag heeft gegeven.
[betrokkene 4] heeft ontkend dat hij het dossier van verdachte heeft gelezen en er zijn geen aanwijzingen dat dit anders is geweest, in die zin dat [betrokkene 4] de gelegenheid heeft gehad en benut om het omvangrijke en vanwege de vele elkaar tegensprekende verklaringen gecompliceerde dossier te bestuderen, één en ander met de vooropgezette bedoeling om met behulp van een eigen, verzonnen gedetailleerde versie van de feitelijke gang van zaken verdachte de dood van [slachtoffer] in de schoenen te (kunnen) schuiven en daarmee zijn eigen overplaatsing naar een kliniek te bewerkstelligen. Het hof neemt daarbij ook de wijze waarop de eerste (belastende) verklaring van [betrokkene 4] tot stand is gekomen in aanmerking. [betrokkene 4] heeft zijn verhaal in eerste instantie verteld aan een reclasseringsmedewerkster. Op dat moment was zijn overplaatsing - naar de advocaat-generaal ter zitting van het hof heeft verklaard - al zo goed als rond, de intake had al plaatsgevonden en niets wees erop dat daarbij nog een kink in de kabel zou komen. [betrokkene 4] had dus geen reden een overplaatsing te forceren door een wild verhaal te verzinnen. Integendeel, [betrokkene 4] had er alle belang bij geen incident op te werpen met een verzinsel en daarmee de overplaatsing in gevaar te brengen. Dat maakt het goed begrijpelijk waarom [betrokkene 4] pas een verklaring bij de politie wilde afleggen nadat de overplaatsing naar een kliniek een feit was.
Op 9 september 2011 is [betrokkene 4] overgeplaatst naar een kliniek en op 16 september 2011 heeft hij zijn eerste verklaring afgelegd bij de politie. Het hof acht daarom niet aannemelijk dat [betrokkene 4] belastend voor verdachte zou hebben verklaard om een overplaatsing te bewerkstelligen.
Aan de verklaring van getuige [betrokkene 5] hecht het hof geen geloof. Deze verklaring wordt niet gesteund, eerder weersproken, door andere verklaringen. Daarbij komt dat het feit, dat [betrokkene 5] een voor verdachte ontlastende verklaring heeft afgelegd, past in de verklaring van getuige [betrokkene 3], dat er een getuige uit de PI zou opduiken om het verhaal van [betrokkene 4] te weerspreken. Daarnaast weegt het hof bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van de getuige [betrokkene 5] mee, dat deze al eens is veroordeeld voor het plegen van meineed.
Al met al acht het hof de verklaring van [betrokkene 4], dat verdachte aan hem heeft verklaard dat hij [slachtoffer] een stomp heeft gegeven en dat [slachtoffer] een paar dagen laten overleed, geloofwaardig en bruikbaar voor het bewijs.
Verklaringen van getuige [betrokkene 3]
Op 6 oktober 2011 heeft [betrokkene 3] in de PI Heerhugowaard tegen medewerkster maatschappelijk dienstverlening gezegd dat er in PI Nieuwegein een medegedetineerde tegen hem had gezegd dat hij een kind had omgebracht. Op aanwijzing van deze medewerkster heeft de politie [betrokkene 3] op 4 november 2011 gehoord. [betrokkene 3] verklaart dan dat verdachte hem heeft verteld dat zijn stiefzoontje (het hof begrijpt: [slachtoffer]) al de hele dag vervelend was en dat hij op een gegeven moment naar de slaapkamer is gelopen en het kind in de buik heeft gestompt. [betrokkene 3] herhaalt deze beschuldiging bij de rechtercommissaris op 30 november 2011 en op de terechtzitting in eerste aanleg op 20 april 2012.
De rechtbank heeft geen geloof gehecht aan de belastende verklaringen van [betrokkene 3]. Volgens de rechtbank was het zeer wel mogelijk dat [betrokkene 3] ten onrechte belastend over verdachte verklaarde, omdat hij negatieve gevoelens had jegens verdachte, en achtte het voorts niet uitgesloten dat [betrokkene 3] zijn wetenschap over de zaak had verkregen uit het dossier van [verdachte] en door de geruchten in de gevangenis. In de verklaring van [betrokkene 3] zaten zodanige onwaarheden en tegenstrijdigheden dat de rechtbank zijn verklaring niet geloofwaardig vond.
Het hof heeft op de terechtzittingen in hoger beroep van 30 september 2013 en 4 november 2013 de getuige [betrokkene 3] uitgebreid ondervraagd. [betrokkene 3] heeft in hoger beroep zijn eerdere verklaringen herroepen. De verklaringen van [betrokkene 3] op 30 september 2013 en 4 november 2013 kenmerken zich echter door de tegenstrijdigheden en het gebrek aan details.
Nadat [betrokkene 3] na het verhoor ter terechtzitting van 4 november 2013 wordt aangehouden op verdenking van meineed, bekent [betrokkene 3] tegenover de politie dat hij bij het hof niet de waarheid heeft verklaard. [betrokkene 3] verklaart dat hij wordt bedreigd en daarom zijn verklaring, zoals hij deze in eerste instantie bij de politie heeft afgelegd, heeft veranderd. Dat [betrokkene 3] inderdaad bedreigd wordt vanwege zijn getuigenis, wordt aannemelijk uit een getapt gesprek tussen [betrokkene 3] en een verder onbekend gebleven [betrokkene 6], gevoerd op 3 oktober 2013, waarin [betrokkene 3] vertelt dat hij niet eerlijk is geweest, omdat hij bedreigd is en gevaar loopt. Overigens heeft [betrokkene 3] ook ter terechtzitting van de rechtbank van 8 december 2011, waar hij niet opnieuw een verklaring wilde afleggen, verklaard dat het hem ging om zijn veiligheid en de veiligheid van zijn vier kinderen. Tijdens het verhoor door de politie, dat op 4 november 2013 plaatsvindt in het kader van de verdenking van meineed eerder die dag komt [betrokkene 3] terug op de verklaringen die hij in hoger beroep heeft afgelegd en hij bevestigt in de kern zijn belastende verklaringen jegens verdachte. [betrokkene 3] verklaart kort gezegd dat verdachte aan hem heeft verteld [slachtoffer] in de buik te hebben geslagen/gestompt. Verdachte had niet de bedoeling dat het kind dood zou gaan, hij wilde hem alleen maar wat harder maken.
Vervolgens heeft het hof [betrokkene 3] ter terechtzitting van 28 januari 2014 opnieuw gehoord. [betrokkene 3] is toen gebleven bij de kern van zijn belastende verklaringen tegen verdachte, namelijk dat verdachte tegenover hem heeft verklaard dat hij, verdachte, [slachtoffer] in de buik heeft gestompt/geslagen.
Hoewel de verschillende voor verdachte belastende verklaringen van [betrokkene 3] niet gelijkluidend zijn, is [betrokkene 3], als gezegd, in de kern consistent gebleven, namelijk dat verdachte tegenover hem heeft verklaard dat hij [slachtoffer] heeft in de buik gestompt/geslagen. Daarbij acht het hof de totstandkoming van de eerste verklaring van [betrokkene 3] van belang. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat [betrokkene 3] opzettelijk vals verklaard heeft omdat hij verdachte niet mag, of dat [betrokkene 3] zijn kennis over de zaak op een andere wijze heeft vergaard. Ook is het hof niet gebleken van enig eigenbelang van [betrokkene 3] om verdachte te beschuldigen. Het hof acht daarnaast, nu het hof [betrokkene 3] zelf drie keer ter terechtzitting heeft gehoord en heeft gezien, begrijpelijk en invoelbaar dat [betrokkene 3] in hoger beroep zijn verklaring heeft aangepast, uit angst vanwege de naar zijn beleving aan zijn adres geuite bedreigingen. Al met al acht het hof de belastende verklaringen van [betrokkene 3], voor zover hij daarin - consistent - verklaart dat verdachte tegen over hem heeft verklaard dat hij, verdachte, [slachtoffer] in de buik heeft gestompt/geslagen, geloofwaardig en bruikbaar voor het bewijs.
Bij zijn oordeel over de geloofwaardigheid van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] heeft het hof betrokken dat de verklaringen elkaar onderling in de kern bevestigen en dat die kern, namelijk dat verdachte [slachtoffer] in de buik zou hebben gestompt/gelagen overeenstemt met de bevindingen van de verschillende deskundigen omtrent de aard en de oorzaak van het letsel. Het heftig uitwendig mechanisch botsend geweld, dat geleid heeft tot het letsel aan/in de buik en uiteindelijk tot de dood, kan volgens de deskundigen hebben bestaan uit een stomp of stompen met een vuist.”
38. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
39. Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook thans is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien de verdediging ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.
40. Het hof is in voornoemde overwegingen uitgebreid ingegaan op het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsman. Daarbij heeft het hof betrokken dat de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] elkaar onderling in de kern, te weten dat de verdachte [slachtoffer] in de buik heeft gestompt c.q. geslagen, bevestigen en dat die kern overeenstemt met de bevindingen van verschillende deskundigen omtrent de aard en de oorzaak van het aan [slachtoffer] toegebrachte letsel. Daaruit volgt immers dat [slachtoffer] is overleden als gevolg van uitwendig mechanisch botsend geweld op zijn buik, welk geweld kan hebben bestaan uit een stomp of stompen met een vuist. Aldus heeft het hof op niet onbegrijpelijke wijze gemotiveerd waarom het geloof hecht aan de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3], voor zover het deze tot het bewijs heeft gebezigd.De omstandigheid dat niet alle onderdelen van hun verklaringen met elkaar overeenstemmen en het feit dat zij wisselende verklaringen hebben afgelegd, hebben het hof niet op andere gedachten gebracht. Dat stond het hof, gelet op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, vrij. De innerlijke tegenstrijdigheden waar in de klacht op wordt gedoeld, betreffen omstandigheden die aan het in de verklaringen tot uitdrukking gebrachte daderschap van de verdachte en de wijze waarop het fatale letsel is toegebracht niet afdoen. Aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring staan de gestelde tegenstrijdigheden dan ook niet in de weg, zodat de klacht tevergeefs is voorgesteld. De bewezenverklaring van feit 1 is ook in zoverre naar de eis der wet met redenen omkleed.
41. Het middel faalt.
42. Het eerste namens de benadeelde partij voorgestelde middel bevat de klacht dat het hof de omvang van de materiële schade ten onrechte heeft gekwalificeerd als schade die niet eenvoudig is vast te stellen en daarmee een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.
43. De benadeelde partij [benadeelde partij] (de moeder van de medeverdachte [betrokkene 1] en de grootmoeder van [slachtoffer]) heeft zich in eerste aanleg gevoegd in het strafgeding voor een schadebedrag van in totaal € 23.895,35. De door de benadeelde partij geleden schade zou zijn veroorzaakt door het onder 1 ten laste gelegde feit. Het schadebedrag betreft materiële schade (€ 13.895,35) en immateriële schade (€ 10.000,-). De officier van justitie heeft in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij niet voldoet aan de criteria van art. 51f, eerste en tweede lid, Sv. De rechtbank heeft in haar vonnis de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, aangezien de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken van het feit waaruit de schade zou zijn ontstaan. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2013, heeft de benadeelde partij zich in hoger beroep opnieuw gevoegd.
44. De advocaat van de benadeelde partij [benadeelde partij] heeft, zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2013 overgelegde schriftelijke toelichting, ter onderbouwing van de vordering het volgende aangevoerd. De gevorderde materiële schade bestaat onder meer uit de post “kosten begrafenis”. Deze kosten hebben betrekking op de kosten die de benadeelde partij heeft moeten maken voor de begrafenis van [slachtoffer] en komen op grond van art. 51, tweede lid, Sv, in verbinding met art. 6:108, eerste lid, Burgerlijk Wetboek voor vergoeding in aanmerking. De gevorderde materiële schade is voorts opgebouwd uit de post “kosten bijwonen zittingen en rechtsbijstand”. De benadeelde partij heeft kosten gemaakt voor de onderhavige strafzaak, aangezien zij verklaringen heeft afgelegd bij de politie, zij gebruik heeft gemaakt van haar spreekrecht waardoor zij kosten heeft gemaakt om bij de zittingen aanwezig te zijn en zij kosten heeft gemaakt voor rechtsbijstand. Daarnaast heeft de benadeelde partij € 10.000,- aan immateriële schade gevorderd. Deze schade bestaat uit schade als gevolg van een schending van haar fundamentele recht op family life met haar kleinzoon, zoals bedoeld in art. 8 EVRM, en uit schade door de rechtstreekse confrontatie met het overlijden van haar kleinzoon, die bij de benadeelde partij een heftige schok teweeg heeft gebracht. Voorts heeft de advocaat van de benadeelde partij op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014 nog opgemerkt dat er drie facturen zijn overgelegd die betrekking hebben op de begrafenis, dat het Schadefonds Geweldsmisdrijven de kosten heeft voorgeschoten maar dat dat moet worden terugbetaald.
45. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsman van de verdachte onder verwijzing naar het standpunt van het openbaar ministerie in eerste aanleg verzocht de benadeelde partij [benadeelde partij] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering. De advocaat-generaal bij het hof heeft het standpunt ingenomen dat de uitvaartkosten kunnen worden vergoed en dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering.
46. Het hof heeft de benadeelde partij [benadeelde partij] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en daartoe onder “vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]” het volgende overwogen:
“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 23.895,35. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
De vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] bestaat uit een materiële en een immateriële component.
Gevorderd wordt een bedrag ad € 13.895,35 voor vergoeding van materiële schade, bestaande uit de uitvaartkosten. De wet geeft in artikel 6:108 van het Burgerlijk Wetboek een zelfstandige regeling voor schadevergoeding van nabestaanden. Ingevolge artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering juncto artikel 6:108, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek kunnen personen, die de 'kosten van lijkbezorging' hebben gedragen zich voegen in het strafgeding voor hun daarmee samenhangende vordering. In zoverre is de vordering van benadeelde partij [benadeelde partij] ontvankelijk.
De vordering van [benadeelde partij] ziet echter (voor een deel of geheel) op de kosten waarvan de benadeelde partij [betrokkene 1] eveneens de vergoeding vraagt en welke kosten de benadeelde partij [betrokkene 1] door middel van in het geding gebrachte documenten heeft willen aantonen. De omvang van de schade is niet eenvoudig vast te stellen, nu onvoldoende duidelijk is wie nu welke kosten heeft gemaakt.
Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering van de materiële schade niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Voor het vergoeden van schade van nabestaanden buiten het in artikel 6:108 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde biedt de wet onvoldoende grondslag.
Benadeelde partij [benadeelde partij] heeft daarnaast gesteld dat zij als rechtstreeks benadeelde immateriële schade ad € 10.000,00 heeft geleden, bestaande uit shockschade. De beoordeling van deze schade is niet eenvoudig van aard en vormt mede vanwege het vereiste dat er bij betrokkene sprake moet zijn van een door het incident rechtstreeks veroorzaakt in de psychiatrie erkend ziektebeeld een onevenredige belasting van het strafproces.
In de vordering van kosten van rechtsbijstand is benadeelde partij [benadeelde partij] evenmin ontvankelijk, aangezien deze uitsluitend toewijsbaar zouden kunnen zijn voor zover deze betrekking hebben op de vertegenwoordiging ter terechtzitting bij de uitoefening van het spreekrecht en de beoordeling daarvan een onevenredige belasting van het strafproces betekent.”
47. Art. 51a Sv bepaalt dat als slachtoffer wordt aangemerkt degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Artikel 51f Sv, eerste lid, bepaalt dat degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Van rechtstreekse schade is sprake als iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. Het tweede lid van art. 51f Sv voorziet daarnaast in de mogelijkheid van voeging door diens erfgenamen ter zake van hun onder algemene titel verkregen vordering en door de personen die ingevolge artikel 6:108 BW aanspraak maken op vergoeding van begrafeniskosten en gederfd levensonderhoud. Ten aanzien van uitvaartkosten is art. 6:108, tweede lid, BW van belang. Ingevolge die bepaling is de aansprakelijke verplicht aan degene te wiens laste de kosten van lijkbezorging zijn gekomen, deze kosten te vergoeden, voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene. Art. 51f, tweede lid, Sv voorziet in een voegingsmogelijkheid ter zake van de in art. 6:108, tweede lid, BW bedoelde kosten van lijkbezorging. Indien aan de benadeelde partij geen rechtstreekse schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit, dient de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard (art. 361, tweede lid, onder b, Sv).
48. Ingevolge art. 361, derde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, kan het hof, indien het van oordeel is dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, op verzoek van de verdachte, op vordering van de advocaat-generaal dan wel ambtshalve bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en bepalen dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Indien het hof in navolging van het verzoek van de verdachte zoals hiervoor bedoeld die vordering (gedeeltelijk) niet-ontvankelijk oordeelt, is het noch op grond van art. 361 Sv noch op grond van enige andere bepaling gehouden dat oordeel nader te motiveren.
49. Het hof heeft overwogen dat voor het vergoeden van schade van nabestaanden buiten het in artikel 6:108 BW bepaalde de wet onvoldoende grondslag biedt. Daarin ligt als zijn oordeel besloten dat nabestaanden zich ten aanzien van de vergoeding van schade in dit verband niet met vrucht kunnen beroepen op het bepaalde in art. 51f, eerste lid, Sv. Dat betekent dat het hof de benadeelde partij [benadeelde partij] op goede gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering voor zover het gaat om de gevorderde vergoeding van kosten van rechtsbijstand, wat er ook zij van hetgeen het hof in dit verband over de onevenredige belasting van het strafproces heeft overwogen.
50. Zoals opgemerkt, kunnen uitvaartkosten onder omstandigheden wel voor vergoeding in aanmerking komen, ook als deze door anderen zijn voldaan dan de in art. 6:108, eerste lid, BW genoemde categorieën nabestaanden. Door te oordelen dat de benadeelde partij wat betreft de gevorderde begrafeniskosten niet in haar vordering kan worden ontvangen, omdat de behandeling van de vordering tot vergoeding van deze materiële schade een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. Dit oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in zijn motivering betrokken dat de gevorderde begrafeniskosten deels overeen komen met de kosten die de andere benadeelde partij ([betrokkene 1]) in de onderhavige zaak heeft gevorderd, terwijl onvoldoende duidelijk is wie welke kosten heeft gemaakt. Daarbij merk ik nog op dat ook ter sprake is gekomen dat het Schadefonds Geweldsmisdrijven de uitvaartkosten heeft voldaan dan wel zou hebben voorgeschoten. Anders dan de steller van het middel aanvoert, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.
51. Het middel faalt.
52. Het tweede namens de benadeelde partij voorgestelde middel behelst de klacht dat het hof de beoordeling van de immateriële schade ten onrechte heeft aangemerkt als een onevenredige belasting van het strafproces.
53. Voor de reikwijdte van de voegingsregeling van art. 51f Sv verwijs ik in de eerste plaats naar hetgeen bij de bespreking van het eerste namens de benadeelde partij voorgestelde middel is opgemerkt. Bij de beoordeling van dit middel dient voorts het volgende te worden voorop gesteld. Voor vergoeding van immateriële schade zoals hier gevorderd, te weten shockschade, is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast in rechte kan worden vastgesteld. Dit is in het algemeen slechts het geval indien er sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.
54. Door te oordelen dat de benadeelde partij wat betreft de gevorderde immateriële schade niet in haar vordering kan worden ontvangen, omdat de beoordeling van deze schade, vanwege het vereiste dat er bij de betrokkene sprake moet zijn van een door het incident rechtstreeks veroorzaakt in de psychiatrie erkend ziektebeeld, een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, heeft het hof in zoverre de juiste maatstaf toegepast. Gelet op het hetgeen hiervoor onder 53 is voorop gesteld, is dit oordeel niet onbegrijpelijk.
55. Het middel faalt.
56. Het derde namens de benadeelde partij voorgestelde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de wet voor het vergoeden van schade van nabestaanden buiten het in art. 6:108 Burgerlijk Wetboek bepaalde onvoldoende grondslag biedt.
57. Het hof heeft overwogen dat voor het vergoeden van schade van nabestaanden buiten het in artikel 6:108 BW bepaalde de wet onvoldoende grondslag biedt. Dat oordeel getuigt, gelet op hetgeen bij de bespreking van het eerste namens de benadeelde partij voorgestelde middel uiteen is gezet, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zo voorziet het tweede lid van art. 6:108 BW (nog) niet in de mogelijkheid dat naasten van een overleden slachtoffer zich voegen ter zake van hun vordering tot vergoeding van affectieschade.Zoals blijkt uit de toelichting, neemt het middel tot uitgangspunt dat het hof in reactie op de door de benadeelde partij gevorderde schade slechts zou hebben gesteld dat de wet voor het vergoeden van schade van nabestaanden buiten het in art. 6:108 Burgerlijk Wetboek bepaalde onvoldoende grondslag biedt. Dit uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en de overwegingen van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag.
58. Het middel faalt.
59. De namens de verdachte voorgestelde middelen en de namens de benadeelde partij voorgestelde middelen falen, terwijl het derde namens de verdachte voorgestelde middel en de namens de benadeelde partij voorgestelde middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
60. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Op 7 oktober 2014 is het cassatieberoep namens de verdachte (gedeeltelijk) ingetrokken, voor zover het is gericht tegen de vrijspraak van de onder 1 primair ten laste gelegde (medeplegen van) moord dan wel doodslag, de onder 1 subsidiair ten laste gelegde (medeplegen van) gekwalificeerde zware mishandeling met voorbedachte raad en de onder 2 ten laste gelegde (medeplegen van) gekwalificeerde mishandeling, meermalen gepleegd (in de periode voorafgaand aan feit 1).
Vgl. HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:300, NJ 2014/267 m.nt. Schalken, rov. 2.5, HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0052, rov. 3.3, HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509 m.nt. Schalken, rov. 3.3.1, HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4303, NJ 2010/510 m.nt. Schalken, rov. 3.3.1 en HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3847, NJ 2010/191 m.nt. Reijntjes, rov. 3.3.
Vgl. HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0052, rov. 3.3, HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509 m.nt. Schalken, rov. 3.3.2 en HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4303, NJ 2010/510 m.nt. Schalken, rov. 3.3.2.
Zie nader: T. Blom in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Strafvordering (losbladig), Deventer: Kluwer, supplement 135 (juni 2003), aant. 5.2 bij art. 288 Sv.
Zie over deze verruiming de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 10 november 2004: Kamerstukken II 2003/04, nr. 3, p.13-14.
Vgl. HR 1juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.75.
Vgl. HR 1juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.76.
Zie onder meer het arrest Doorson (EHRM 26 maart 1996, NJ 1996/741 m.nt. Knigge).
Vgl. ten aanzien van belangen van de veiligheid van informanten: HR 5 oktober 1982, NJ 1983/27 m.nt. ‘t Hart.
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.75.
Vgl. HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2855, NJ 2014/450 m.nt. Borgers, rov. 2.5-2.7 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.75.
Zie Kamerstukken II 2008/09, 31386, nr. 9, p. 7-8 (Stb. 2009, 245).
Bij deze wetswijziging is in art. 304, aanhef en onder 1°, Sr het bestanddeel “zijn levensgezel of zijn kind” vervangen door “zijn levensgezel, zijn kind, een kind over wie hij het gezag uitoefent of een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin”.
Vgl. HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0750, NJ 2009/12.
Vgl. A.J. Machielse in Noyon, Langemeijer & Remmelink (red.), Het Wetboek van Strafrecht (losbladig), Deventer: Kluwer, aant. 2 bij art. 304 Sr (bijgewerkt tot 1 oktober 2012).
Pleitaantekeningen in hoger beroep van 28 januari 2014, p. 8-16 (nr. 29-58).
Vgl. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6064, rov. 3.3, HR 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3121, NJ 2003/553, rov. 3.3. en HR 27 juni 2000, NJ 2000/580.
Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1.
Vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:207, rov. 4.2.
Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:118, rov. 3.7 en HR 15 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0095, NJ 2011/94, rov. 3.2.6.
Vgl. ten aanzien van het oude criterium (het eenvoudcriterium) HR 17 juni 1997, DD 97.301, rov. 4.2 (geen motiveringsplicht wanneer het hof de vordering van de benadeelde partij ontvankelijk oordeelt ondanks een verzoek van de verdachte).
Vgl. ten aanzien van het oude criterium HR 21 maart 2006, nr. 00338/05, rov. 4 (niet gepubliceerd) (het oordeel dat de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in de strafzaak, is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst) en HR 17 juni 1997, DD 97.301, rov. 4.3 (het oordeel dat de vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard is, is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst).
Zie onder meer het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014, p. 9.
Zie voor zaken waarin de Hoge Raad het enkel noemen van het onevenredigheidscriterium toereikend acht voor de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering: HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:476, NJ 2014/281, rov. 4, HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3751, NJ 2012/451, rov. 4 en HR 20 maart 2012,ECLI:NL: HR:2012:BU7349, NJ 2012/520 m.nt. Keulen, rov. 4. Vgl. J. Candido, De vordering benadeelde partij in het strafproces en de onevenredige belasting van het strafgeding, in: Trema 2011, nr. 10, p. 354-359: Mede gelet op het accessoire karakter van de vordering van de benadeelde partij betekent het onevenredigheidscriterium geen grote verschuiving ten opzichte van de bedoeling die de wetgever destijds had bij de invoering van het eenvoudcriterium.
Vgl. HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:528, NJ 2014/183, rov. 4.4, HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387 m.nt. Vranken, rov. 3.5 (civiele kamer), HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5624, NJ 2007/413, rov. 4.3, HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5624, NJ 2007/223, rov. 4.4, HR 20 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5435, NJ 2006/38, rov. 4.4 en HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 m.nt. Vranken, rov. 4.3 (civiele kamer).
Vgl. HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:528, NJ 2014/183, rov. 4.
Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld (ECLI:NL:PHR:2014:632, onder 17.2) voorafgaand aan HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2668, NJ 2015/71 m.nt. Keulen.