Conclusie

Nr. 09/03949

Mr. Jörg

Zitting 21 december 2010

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 29 april 2009 verzoeker wegens, kort gezegd, het medeplegen van voorbereiden en bevorderen van heroïnehandel veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, met aftrek van voorarrest en met onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen goederen.

2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak hangt samen met de strafzaak jegens [medeverdachte] (nr. 09/01762), in welke zaak ik vandaag ook concludeer.

4. Het eerste middel klaagt over 's hofs verwerping van het verweer dat sprake is van onrechtmatige "pseudo-verkoop".

5. In eerste aanleg is verzoeker na bewijsuitsluiting wegens onrechtmatige pseudo-verkoop vrijgesproken van het tenlastegelegde. Het hof is tot een andere uitkomst gekomen. Het heeft het namens verzoeker in hoger beroep gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte primair het verweer gevoerd dat er - kort gezegd - door het openbaar ministerie gebruik is gemaakt van een onrechtmatige opsporingsmethode, namelijk pseudo-verkoop, wat dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair heeft de raadsvrouw het verweer gevoerd dat, nu er gebruik is gemaakt van pseudo-verkoop, de daaruit voortvloeiende bevindingen voor het bewijs dienen te worden uitgesloten. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde, nu er onvoldoende wettig bewijs voorhanden is om tot bewezenverklaring van voorbereidingshandelingen in de zin van de Opiumwet te komen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het navolgende komen vast te staan.

In december 2007 is [A], een groothandel in farmaceutische grondstoffen, per e-mail en telefoon benaderd door een persoon die zich uitgaf voor [verdachte] van de firma [B] C.V., hierna [B]. Deze persoon verzocht [A] aan hem paracetamol en cafeïne te leveren. Aanvankelijk heeft [A] dit verzoek geweigerd. Wegens een interne miscommunicatie is [A] op een later moment, toen zij wederom door [B] werd benaderd, toch akkoord gegaan met het verzoek. Op 2 januari 2008 heeft een levering plaatsgevonden aan de firma [B] van 800 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne tegen betaling van € 8.800,-. Het door de koper in de contacten met [A] gebruikte telefoonnummer behoort toe aan de medeverdachte. Een nieuw verzoek namens [B] om paracetamol en cafeïne te leveren werd door [A] afgewezen en op 19 maart 2008 heeft [A] de politie ingelicht.

Op 1 april 2008 heeft de medeverdachte telefonisch wederom getracht bij [A] paracetamol en cafeïne te bestellen, hem is daarop meegedeeld dat [A] wegens constante politiecontrole met de levering is gestopt en op verzoek van de medeverdachte is hem een andere firma genoemd die wel zou kunnen leveren, te weten [C] in Hamburg. Op 2 april 2008 heeft de medeverdachte voormelde firmanaam, adres en telefoonnummer per sms-bericht naar de verdachte gestuurd.

Op 9 april 2008 zijn de Officier van Justitie en [A] schriftelijk overeengekomen dat [A] in de periode van 9 april 2008 tot en met uiterlijk 8 juli 2008 bijstand verleent aan de opsporing - met name - door farmaceutische grondstoffen af te (doen) leveren aan [verdachte]. Die bijstand hield in:

- het (telefonisch) contact onderhouden met een persoon die heeft opgegeven te zijn [verdachte], de wettelijke vertegenwoordiger van de onderneming [B] C.V.;

- het (doen) afleveren van farmaceutische grondstoffen aan bovengenoemde persoon en/of bedrijf betreffende (onder meer) paracetamol en/of cafeïne en/of fenacetine;

- het toelaten van opsporingsambtenaren van de Nationale Recherche of technische recherche bij voornoemde leveringen ten behoeve van nader onderzoek.

Aan de overeenkomst lag ten grondslag de verdenking van overtreding van degene die had opgegeven te zijn [verdachte] van artikel 2 juncto artikel 10 van de Opiumwet , alsmede van artikel 10a van de Opiumwet . De achterliggende gedachte hierbij was dat paracetamol en cafe ïne gebruikt worden als versnijdingsmiddel voor heroïne. Zij vallen daarmee onder het begrip stoffen in de zin van artikel 10a Opiumwet (zie: HR NJ 2003, 51).

Naar aanleiding van de bovengenoemde overeenkomst is door een medewerker van [A] op 9 april 2008 contact opgenomen met de persoon die zich uitgaf als [verdachte].

De medewerker heeft hem verteld dat, indien hij nog steeds geïnteresseerd was in de afname van paracetamol en cafeïne, hij [A] de daaropvolgende dag zou kunnen terugbellen. Op 10 april 2008 heeft een persoon namens de firma [B] [A] gebeld en 1000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne besteld. De levering vond plaats op 16 april 2008, waarvoor een bedrag van € 9.722,30 is betaald.

Uit diverse telefoontaps op bovenbedoeld telefoonnummer is gebleken dat de medeverdachte [medeverdachte] zich heeft uitgegeven als [verdachte] van de firma [B].

Op 18 april 2008 is de verdachte aangehouden op het moment dat hij in een loods, gelegen achter perceel [a-straat 1] te Sch[ie]dam, paracetamol, cafeïne en een bruine kleurstof met elkaar aan het vermengen was. Op het moment dat de medeverdachte [medeverdachte] bij de loods arriveerde, is ook hij aangehouden.

De bovengenoemde gang van zaken is door de verdediging gekwalificeerd als 'pseudo-verkoop'.

'Pseudo-verkoop' is niet in de wet geregeld. Vast staat dat in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering slechts expliciet wordt gesproken over koop en dienstverlening en niet over verkoop. Echter, de wetgever heeft zich bij het tot stand komen van de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden terdege gerealiseerd dat het opsommen en regelen van allerlei bevoegdheden geen limitatief karakter kan hebben, hetgeen blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Kamerstukken [II], 1996-97, [25 403, nr 3], pagina 9:

Het Wetboek van Strafvordering bevat geen systematische beschrijving van opsporingsbevoegdheden. Het is niet de bedoeling geweest van de concipiënten van het wetboek om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven. De regeling behoeft niet uitputtend te zijn.

Uit de tekst van diezelfde Memorie van Toelichting blijkt ook dat de wettekst geen bevoegdheid omvat tot pseudo-verkoop, omdat daarbij veelal niet of slechts moeizaam zal kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium (het verbod tot uitlokking). De Memorie van Toelichting verwijst daarbij naar de Parlementaire Enquêtecommissie.

In het rapport van de Enquêtecommissie opsporingsmethoden [Kamerstukken II, 24072, nr 14, p. 162] en het Rijksrechercherapport RCID Kennemerland van de Commissie-van Traa is het volgende overwogen:

Pseudo-verkoop is een vorm van infiltratie gericht op de verkoop of poging daartoe van een goed, teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de koper(s) en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen. Dit uit de Amerikaanse literatuur als 'reverse sting' bekend staande middel wordt nog als een zeer bijzonder middel beschouwd. Het verwerven van een hoeveelheid drugs om als toonmonster te kunnen dienen of iets dergelijks is ingewikkelder dan het lijkt. Het is niet zo dat eenvoudigweg eerder in beslag genomen drugs kunnen worden aangeboden. Juridisch is een probleem dat de politie daarmee (in strijd met het hierna te bespreken Tallon-criterium) dreigt de koper uit te lokken. Feitelijk is er een probleem van geheimhouding, omdat er dan officieel veel mensen op de hoogte moeten worden gebracht van de reden waarom de drugs de zogenaamde deponeerkamer zouden moeten verlaten. Eenmaal kwam pseudo-verkoop bij de Hoge Raad in de zaak "Hugo" [HR 2 november 1993, nr 94 851, DD 24 (1994) 94 110] aan de orde.

In die zaak was door de Bundeskriminalamt te Wiesbaden (BKA) een transport- en opslagonderneming genaamd Metrans opgericht (frontstore). Deze onderneming, die grote partijen cocaïne in het bezit had van een organisatie uit Zuid-Amerika, werd gerund door twee politieambtenaren, van wie één als eigenaar te boek stond. Een centrale rol binnen Metrans werd vervuld door burger-infiltrant "Hugo". Hij zorgde voor de verkoop van (onder meer) 125 kilo cocaïne aan de Nederlander M. Deze partij is gecontroleerd afgeleverd (aanhoudingen volgden). De Hoge Raad noemde deze verkoop, in navolging van het hof, een pseudo-actie en toetste aan de criteria die gelden voor een gewone pseudo-koop.

Het vorenstaande rechtvaardigt de conclusie dat met de niet in de wet opgenomen 'pseudo-verkoop' bedoeld is de verkoop van illegale zaken als wapens en verdovende middelen, waarop immers ook de tegenhanger, de zogenaamde 'pseudo-koop' is gericht.

Blijkens de eerder beschreven gang van zaken is er in het onderhavige geval weliswaar sprake geweest van de verkoop van een grote hoeveelheid grondstoffen door [A] aan de verdachte, waarbij met [A] door de Officier van Justitie een overeenkomst ex artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering was gesloten, maar is die verkoop op zichzelf rechtmatig en betrof het bovendien zaken die in het gewone handelsverkeer legaal kunnen worden overgedragen.

Het hof is dan ook van oordeel dat er in casu geen sprake is van een uitdrukkelijk niet in de wet opgenomen en daarmee niet toelaatbare 'pseudo-verkoop' zoals bedoeld door de wetgever in de eerdergenoemde Memorie van Toelichting. Dat de officier van justitie met [A] voormelde overeenkomst heeft gesloten, doet aan een en ander niet af. De werkwijze is voor eenieder transparant en toetsbaar en gelet op vorenstaande overwegingen niet onrechtmatig. Ook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is naar het oordeel van het hof, gelet op de hierboven weergegeven feitelijke gang van zaken betreffende de contacten tussen de verdachte en [A], voldaan.

Het hof verklaart het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Voor wat betreft het door de verdediging gevoerde verweer ter zake [van] overtreding van het zogenaamde Tallon-criterium overweegt het hof het volgende. Bij toetsing van dit criterium is relevant of de verdachte is uitgelokt tot het plegen van strafbare feiten. In het onderhavige geval is er naar het oordeel van het hof geen sprake van uitlokking, nu de opzet van de verdachte op het kopen van paracetamol en cafeïne bij [A] vóór 9 april 2008, het moment waarop de medewerker van [A] de (mede-) verdachte telefonisch benaderde, reeds bestond, hetgeen het hof afleidt uit de omstandigheid dat de (mede-)verdachte niet alleen al eerder deze stoffen uit eigen beweging bij [A] had besteld en gekocht, maar ook nog op 1 april 2008 heeft getracht deze stoffen te bestellen en, door [A] op 9 april gevraagd of hij nog belangstelling had, zelf op 10 april heeft teruggebeld. Ten overvloede wordt opgemerkt, dat ook voor de verdachte en zijn medeverdachte geldt dat op zichzelf het kopen van paracetamol en cafeïne geen strafbaar feit is, zodat reeds daarom van uitlokking tot het plegen van een strafbaar feit in casu geen sprake kan zijn.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen, nu er geen sprake is van enige schending van de belangen van de verdachte."

6. Het middel behelst de klacht dat het hof het verweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, omdat blijkens de wetsgeschiedenis pseudo-verkoop slechts mogelijk is in geval van infiltratie in de zin van art. 126h en 126w Sv.

7. Art. 126ij Sv betreft de situatie waarin de officier van Justitie met een burger overeenkomt dat deze bijstand verleent aan de opsporing door onder meer diensten te verlenen aan een verdachte (HR 26 januari 2010, LJN BK5593). In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat ingevolge art. 126ij Sv door de officier van Justitie met de firma Alca-pharm is overeengekomen dat [A] bijstand aan de opsporing zou verlenen door onder andere (telefonisch) contact met verzoeker en/of medeverdachte te onderhouden en farmaceutische grondstoffen af te leveren. Derhalve moet de vraag onder ogen worden gezien of de gewraakte gedragingen van [A] waarvoor het OM verantwoordelijk is onder de toegestane pseudo-dienstverlening (in de zin van art. 126ij Sv) vallen, dan wel als (uitgesloten) burgerpseudo-verkoop moeten worden ge(dis)kwalificeerd.

8. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met (kort gezegd) de regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden houdt, voor zover hier relevant, in:

- Kamerstukken II 1996-97, 25 403, nr. 3 (MvT), p. 2:

"Het onderhavige wetsvoorstel is in belangrijke mate gebaseerd op het omvangrijke onderzoek dat door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) is verricht naar de praktijk van de opsporing en op de door deze commissie gedane normeringsvoorstellen. Als bijlage bij deze memorie is een vergelijking gevoegd van dit wetsvoorstel met de door de Tweede Kamer aanvaarde beslispunten van de PEC, voor zover betrekking hebbend op de normering van de bijzondere opsporingsmethoden."

- p. 9:

"Het Wetboek van Strafvordering bevat geen systematische beschrijving van opsporingsbevoegdheden. Het is niet de bedoeling geweest van de concipiënten van het wetboek om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven. De regeling behoeft niet uitputtend te zijn."

- p. 34 (Politiële pseudo-koop):

"Voorts wordt voorgesteld uitdrukkelijk te bepalen dat de opsporingsambtenaar bij de pseudo-koop of -dienstverlening een persoon niet mag brengen tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Deze voorwaarde, die ook aan de infiltratie wordt gesteld, voorkomt dat deze bevoegdheden worden misbruikt om personen uit te lokken tot criminaliteit. De voorwaarde is toegelicht in paragraaf 3.3. Het bevel tot de pseudo-koop of -dienst-verlening zal in veel gevallen machtigen tot een strafbaar gestelde gedraging, zoals het kopen van een wapen of het te huur aanbieden van een loods. De opsporingsambtenaar die op een correcte wijze uitvoering aan dit bevel geeft, zal zich, evenals de infiltrant, met succes kunnen beroepen op de strafuitsluitingsgrond van artikel 43 Sr .

De wettekst omvat geen bevoegdheid tot pseudo-verkoop. Deze vorm van opsporing is thans in de Richtlijn infiltratie ook uitgesloten. Ook de PEC staat hier zeer terughoudend tegenover. Bij pseudo-verkoop zal veelal niet of slechts moeizaam kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium."

- p. 48-49 (Burgerpseudo-koop en -dienstverlening):

"In de voorgestelde artikelen 126ij en 126z wordt de bevoegdheid gecre ëerd voor de officier van justitie om met een burger in het kader van de opsporing overeen te komen dat deze een pseudo-koop of -dienstverlening verricht. Evenals bij burgerinfiltratie is hij hiertoe alleen bevoegd als de pseudo-koop of -dienstverlening niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht. De voorwaarden zijn verder gelijkluidend aan de politiële pseudo-koop of -dienst-verlening. Voor zover de burger strafbare feiten begaat bij de uitvoering van zijn opdracht, geldt dat hij, evenals de burgerinfiltrant, zich zal kunnen beroepen op de afspraken met de officier van justitie."

- p. 118-120 (Infiltratie):

"Beslispunt

50. Infiltratie kan naar het oordeel van de commissie slechts plaatsvinden onder de volgende voorwaarden: (...)

Het plegen van strafbare feiten zoals aankoop van illegale goederen is alleen toegestaan ten aanzien van verdachten van misdrijven die naar hun aard of in georganiseerd verband begaan een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormen. Pseudo-verkoop van illegale goederen is als methode niet toegestaan, met uitzondering van kleine hoeveelheden softdrugs. (...)

Het wetsvoorstel wijkt op de volgende punten van dit beslispunt af: (...)

- Behalve pseudoverkoop is ook pseudo-dienst-verlening geregeld.

- Pseudoverkoop is in het wetsvoorstel in het geheel niet mogelijk."(1)

- Kamerstukken II 1997/98, 25 403, nr. 7 (Nota n.a.v. het Verslag), p. 53-54, 57:

"Het belangrijkste argument waarom in artikel 126i Sv alleen de (pseudo-)koop en (pseudo-)-dienstverlening worden genoemd, is dat bij pseudo-verkoop gewoonlijk moeilijk zal kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium. Bij toepassing van artikel 126i Sv gaat het er immers om, of degene met wie gehandeld is voor een strafbaar feit kan worden vervolgd. Verkoop in het kader van infiltratie kan een heel ander doel hebben; verkoop in dit kader is gewoonlijk geen pseudo-verkoop. Het kan bijvoorbeeld dienen om vertrouwen te winnen in de organisatie. Er is dan ook veel minder reden om verkoop in dit verband uit te sluiten.

(...)

De leden van de fractie van Groen Links vragen zich af of, ingeval de pseudo-verkoper voorziet in een behoefte die anders niet had kunnen worden vervuld, niet toch sprake is van het aanzetten tot of uitlokken van een strafbaar feit. In antwoord hierop zou ik willen stellen dat de kans op handelen in strijd met het Tallon-criterium bij pseudo-verkoop inderdaad groot is. Daarom staat artikel 126i de pseudo-verkoop ook niet toe; slechts pseudokoop en -dienstverlening worden toegestaan."

9. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever vindt dat het bij pseudo-verkoop moeilijk is om aan te tonen dat de verdachte niet tot andere strafbare feiten is gebracht dan welke hij oorspronkelijk van plan was te begaan. De pseudo-verkoper voorziet immers in een behoefte die anders mogelijk niet had kunnen worden vervuld. Met name met het oog op dat Tallon-criterium is pseudo-verkoop door de wetgever slechts onder voorwaarden als een vorm van infiltratie toegestaan, en dus niet in het kader van de wettelijke mogelijkheden tot burgerpseudo-koop en -dienstverlening. Hiermee lijkt het pleit in het voordeel van het middel te zijn beslecht.

10. Dat is het echter nog niet. Het wetsvoorstel is immers in belangrijke mate gebaseerd op de bevindingen van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden. De wetgever heeft zelf het begrip pseudo-verkoop niet opnieuw gedefinieerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever in zoverre dezelfde omschrijving van pseudo-verkoop heeft gehanteerd als door de Parlementaire Enquêtecommissie is gegeven. In het rapport van de PEC wordt pseudo-verkoop als volgt omschreven:

"Pseudo-verkoop betekent dat de overheid welbewust illegale goederen op de markt brengt zonder die in beslag te nemen."(2)

Los van de moeilijkheid om bevredigend vast te stellen of aan het Tallon-criterium is voldaan bestonden en bestaan tegen deze pseudoverkoop grondige bezwaren, zoals het namens de overheid in maatschappelijke roulatie brengen van illegale - voor de algemene veiligheid of volksgezondheid schadelijke - goederen, zodat het niet verwonderlijk is dat de wetgever daartoe nauwelijks een mogelijkheid heeft willen bieden en zeker niet aan burgers.

11. De steller van het middel neemt niet de omschrijving van pseudo-verkoop uit het eindrapport van de Enquêtecommissie over, maar beroept zich op een definitie van pseudo-verkoop die in één van de bijlagen bij het rapport is gegeven, luidende:

"Pseudo-verkoop is een vorm van infiltratie gericht op de verkoop of poging daartoe van een goed, teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de koper(s) en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen."(3)

12. In die definitie is inderdaad geen onderscheid gemaakt tussen illegale en legale goederen. In de bijlage wordt tevens een aantal door de Enquêtecommissie aangetroffen voorbeelden van pseudo-verkoop genoemd, te weten: de pseudo-verkoop van wapens en het meermalen in samenspraak met de CID (buiten medeweten van het OM) doorverkopen van grondstoffen voor de productie van synthetische drugs. Deze voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op illegale goederen. De (onvergunde) verkoop van zowel wapens als grondstoffen voor synthetische drugs levert immers een strafbaar feit op ingevolge de Wet wapens en munitie (art. 13, 31, j° 55) respectievelijk de Wet voorkoming misbruik chemicaliën (art. 4, tweede lid, j° art. 1 WED). Het verwondert dan ook niet dat de Enquêtecommissie in haar eindrapport het begrip pseudo-verkoop nog eens heeft beperkt tot handelingen met betrekking tot illegale goederen, welke beperking reeds uit het deelrapport in Bijlage V volgde. In de toelichting op het middel wordt derhalve niet de juiste definitie gehanteerd.

13. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat de goederen die onder regie van de overheid welbewust op de markt zijn gebracht geen illegaal karakter hadden en koop noch verkoop een strafbaar feit oplevert. Daarmee komt de door het hof vastgestelde handelwijze onder de wettelijk wél toegestane pseudo-dienstverlening te vallen, zoals geregeld in art. 126ij Sv. 's Hofs oordeel voor zover inhoudende dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een uitdrukkelijk niet in de wet opgenomen en daarmee niet toelaatbare pseudo-verkoop - aangezien met de niet in de wet opgenomen pseudo-verkoop uitsluitend bedoeld is de verkoop van illegale voorwerpen - getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Voor zover het middel berust op de opvatting dat ook bij verstrekking van legale goederen sprake is van door de wetgever niet toegestane pseudo-verkoop, is het derhalve tevergeefs voorgesteld.

14. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat ook pseudo-koop uitsluitend op illegale voorwerpen is gericht (het hof spreekt over de 'tegenhanger van pseudo-verkoop') zij ambtshalve opgemerkt dat dit oordeel geen steun vindt in het recht. Onder pseudo-koop valt het afnemen van goederen en het verlenen van diensten in het belang van het justitiële onderzoek. Niet alle handelingen die aan deze beschrijving kunnen voldoen worden als pseudo-koop in de zin van de wet aangemerkt. Bijvoorbeeld het terugkopen van een gestolen kunstvoorwerp, hetgeen op zichzelf een geval van heling is (waarvoor een rechtvaardigingsgrond toepasselijk kan zijn).(4) Dienaangaande is van belang of het initiatief tot de koop van de opsporingsautoriteiten uitgaat,(5) maar irrelevant is of het om illegale of legale voorwerpen gaat.

15. In de onderhavige zaak is derhalve terecht een overeenkomst in de zin van art. 126ij Sv afgesloten, teneinde tot de pseudo-dienstverlening te kunnen overgaan. Pseudo-koop en pseudo-verkoop zijn wel aan elkaar verwant, maar het gaat niet uitsluitend om een omdraaiing van de rollen. Uit het vorenstaande volgt immers dat bij pseudo-verkoop zoals besproken door de PEC en de wetgever sprake is van een door de overheid geregisseerde handeling die gericht is op de verkoop van een illegaal voorwerp, welke om de aangegeven redenen niet wordt toegestaan.

16. De voorts nog onder 1.10 in de schriftuur naar voren gebrachte klacht over een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest faalt eveneens. Dat paracetamol en cafeïne legaal kúnnen worden verhandeld staat immers niet aan de bewezenverklaring van beoogd illegaal gebruik van die stoffen in de zin van art. 10a Opiumwet in de weg. Datzelfde geldt bijvoorbeeld voor de legale (ver)koop van een slagersmes: het beoogde illegale gebruik ervan kan aan het voorhanden hebben strafbaarheid verlenen als voorbereidingshandeling van moord (art. 46 Sr).

17. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

18. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of sprake was van eendaadse samenloop, voortgezette handeling of meerdaadse samenloop, zodat de kwalificatiebeslissing en strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.

19. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 01 december 2007 tot en met 18 april 2008 te Schiedam en/of Rotterdam, in ieder geval in Nederland en/of Turkije, tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet , te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van handelshoeveelheden heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, opzettelijk

- zich en één ander gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en

- voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit;

hebbende verdachte en/of verdachtes mededader meermalen

- telefoongesprekken gevoerd met betrekking tot het bestellen en/of kopen en/of vervoeren en/of opslaan van tenminste 1000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne, en

- (een) geldbedrag over laten maken (onder meer ten behoeve van financiering van voornoemde hoeveelhe(i)d(en) paracetamol en cafeïne) en/of

- een loods gehuurd en

- voor zichzelf vliegtickets naar Nederland geregeld en

- een hoeveelheid poedermengsel (van paracetamol en cafeïne) en een hoeveelheid van een mengsel van een kleurstof en/of paracetamol en/of cafeïne voorhanden gehad en

- voornoemde hoeveelhe(i)d(en) paracetamol en cafeïne en kleurstof gekocht en/of vervoerd en/of gemengd en/of gekookt en/of vermalen,

van welke stoffen verdachte en verdachtes mededader wist of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit."

20. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"Medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voorbereiden of bevorderen, door te trachten zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot dat feit te verschaffen, en voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit."

21. Het hof heeft als wettelijke voorschriften waarop de beslissing is gegrond de volgende artikelen genoem d:

"Het hof heeft gelet op artikel 10a van de Opiumwet en de artikelen 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde. "

22. Het bewezenverklaarde levert twee feiten op die als misdrijf strafbaar zijn gesteld bij art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 2, Opiumwet onderscheidenlijk art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 3, Opiumwet. Het hof heeft het bewezenverklaarde dan ook terecht gekwalificeerd als opleverende beide misdrijven, maar daarbij ten onrechte nagelaten tot uitdrukking te brengen of sprake is van eendaadse samenloop, voortgezette handeling of meerdaadse samenloop. Het hof heeft dus verzuimd

toepassing te geven aan hetzij art. 55 Sr, hetzij art. 56 Sr, dan wel art. 57 Sr. In zoverre is de klacht gegrond.

23. Niettemin is zowel uit de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen als de kwalificatie wel duidelijk wat het hof voor ogen heeft gestaan: meerdaadse samenloop. Dat de dubbele kwalificatie,(6) die op zichzelf wel bij eendaadse samenloop mogelijk is,(7) in casu niet op eendaadse samenloop duidt volgt uit de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen: de bewezenverklaarde gedragingen liggen naar tijd en plaats nogal ver uit elkaar (december 2007-april 2008; Turkije-Nederland) terwijl de verschillende casusposities die onder de subleden 1-3 van art. 10a strafbaar zijn gesteld erop duiden dat de wetgever het één niet in het ander vond opgaan. Evenmin kunnen de verschillende bewezenverklaarde gedragingen als uiting van één wilsbesluit worden gezien. Los hiervan blijft de opgelegde straf van vier jaar gevangenisstraf onder het in casu zowel bij eendaadse samenloop/voortgezette handeling als bij meerdaadse samenloop toepasselijke strafmaximum van zes respectievelijk acht jaar.(8) Uw Raad kan het bestreden arrest verbeterd lezen met aanhaling van art. 57 Sr.(9)

24. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

25. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ook reeds bij de beraadslaging over de bevindingen van de Enquêtecommissie Opsporingsmethoden werd deze mogelijkheid door de Tweede Kamer met motie nr. 78 geheel uitgesloten (Handelingen 1995-1996, nr. 33, 24072, Tweede Kamer, p. 6131 en 6149).

2 Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Inzake opsporing, SDU Uitgevers 1996, p. 273.

3 Bijlage V bij de Enquête Opsporingsmethoden, "Organisaties", Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 072, nr. 14, p. 162.

4 Cfm. gerechtshof te Arnhem 6 april 2009, LJN BI1487, NJ 2010, 444, m.nt. Reijntjes.

5 Vgl. HR 23 november 2004, LJN AQ8478, NJ 2005, 193, m.nt. YB; HR 20 april 2010, LJN BL3233, NJ 2010, 251; HR 26 januari 2010, LJN BK5593, NJ 2010, 77.

6 Sub 2 èn sub 3 van art. 10a, eerste lid, Opiumwet.

7 Cf. HR 28 januari 2003, LJN AF1826, NJ 2004, 312; HR 23 maart 2004, LJN AO3226, NJ 2004, 313; HR 16 november 2004, LJN AR2437, NJ 2005, 43.

8 Vgl. HR 12 december 1995, LJN ZD0318, NJ 1996, 276 en HR 14 september 2004, LJN AP4226, NJ 2004, 625.

9 Cfm. CAG voor HR 15 december 2009, LJN BJ7237, NJ 2010, 22, waarin art. 55 Sr niet was aangehaald. De HR deed het middel met art. 81 RO af. Zie overigens de kritische noot van Buruma onder HR 11 december 2007, LJN BB6220, NJ 2008, 560.