Conclusie

09/01914

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 29 oktober 2010

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Stichting Woonzorg Nederland

In deze arbeidszaak gaat het om de vraag of een ontslag met toestemming van de CWI, gevolgd door herindienstneming op andere arbeidsvoorwaarden, kennelijk onredelijk is.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: Woonzorg) is een landelijke organisatie voor huisvesting die woonruimte verhuurt en verkoopt aan senioren.

1.1.2. Met ingang van 1 januari 1988 is eiser tot cassatie, geboren in 1948 (hierna: de werknemer), in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Woonzorg als beheerder van een wooncomplex te Amsterdam voor 36 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.519,21 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

1.1.3. Daarnaast verrichtte de werknemer beschikbaarheidsdiensten gedurende 138,66 uur per maand. Deze diensten hielden in dat de werknemer beschikbaar diende te zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten die door de interne personen- of technische alarmering werden gesignaleerd. Hiervoor ontving de werknemer een vergoeding van € 418,09 bruto per maand.

1.1.4. In 2000 heeft Woonzorg besloten de interne alarmering gefaseerd uit te besteden. De ondernemingsraad is in dat jaar over het voornemen daartoe geïnformeerd en in 2005, evenals de vakorganisaties, over de uitvoering van dit besluit. Met de vakorganisaties heeft Woonzorg een overeenkomst gesloten, genaamd "Sociale Leidraad bij organisatieveranderingen", die op de uitbesteding van de interne alarmering van toepassing is(2).

1.1.5. Punt 4.6 van de 'Plaatsingsregeling' in deze Sociale Leidraad bepaalt dat een werknemer die met inachtneming van de daaraan voorafgaande bepalingen een andere functie aanvaardt die ten opzichte van de laatste door hem vervulde functie lager wordt beloond, horizontaal wordt ingeschaald in de schaal die bij zijn nieuwe functie behoort. Voor zover het salaris van de werknemer hoger is dan de hoogste periodiek van zijn nieuwe schaal, behoudt hij zijn dan geldende salaris (in de vorm van een persoonlijke toeslag), dat wordt aangepast aan de algemene contractuele loonstijging van de CAO.

1.1.6. Per 7 juni 2006 is de interne alarmering in het wooncomplex waar de werknemer werkzaam was uitbesteed. Hierdoor is formeel een einde gekomen aan zijn beschikbaarheidsdiensten. Feitelijk verrichtte hij deze diensten al sinds oktober 2003 niet meer. De bovengenoemde maandelijkse vergoeding voor beschikbaarheidsdiensten bleef de werknemer tot het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen.

1.1.7. In verband met het uitbesteden van de beschikbaarheidsdiensten heeft Woonzorg de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werknemer heeft tegen de aanvraag verweer gevoerd(3).

1.1.8. De CWI heeft de gevraagde ontslagvergunning op 27 juli 2006 verleend(4). Daarbij is uitdrukkelijk als premisse vermeld dat Woonzorg de werknemer aansluitend aan de beëindiging van het lopende dienstverband een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor 36 uur per week met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden.

1.1.9. Met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn heeft Woonzorg de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd tegen 1 april 2007. Woonzorg heeft de werknemer een schadeloosstelling aangeboden van € 14.449,19 bruto, die overeenkomstig het bepaalde in punt 5.2.5 van de Sociale Leidraad is gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 en gerelateerd is aan de beloning die de werknemer in verband met de beschikbaarheidsdiensten ontving.

1.1.10. De werknemer heeft de hem aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard.

1.2. Op 20 oktober 2006 heeft de werknemer Woonzorg gedagvaard voor de rechtbank (sector kanton) te Amsterdam. Hij heeft gevorderd dat Woonzorg zal worden veroordeeld tot nakoming van genoemd artikel 4.6 van de Sociale Leidraad op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts dat voor recht wordt verklaard dat het door Woonzorg gegeven ontslag nietig is. In verband hiermee vorderde hij doorbetaling van het loon inclusief beschikbaarheidstoeslag, gerekend vanaf 1 september 2006.

Subsidiair heeft de werknemer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681, lid 2 onder a, BW en dat Woonzorg in verband hiermee zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot € 37.929,- bruto, naast de al aangeboden vergoeding.

Meer subsidiair vorderde de werknemer dat voor recht wordt verklaard dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van art. 7:681 lid 2 onder b BW en dat Woonzorg zal worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst onder de voorwaarden die golden vóór 1 april 2007 dan wel, in plaats daarvan, tot betaling van een afkoopsom van € 37.929,- bruto(5).

1.3. Woonzorg heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 21 maart 2007 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen.

1.4. De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 13 januari 2009 (LJN: BJ2854) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. Tegen dit arrest heeft de werknemer - tijdig(6) - cassatieberoep ingesteld. Woonzorg heeft geconcludeerd tot verwerping van beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de werknemer heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inzet van het geschil

2.1. In dit stadium is de omvang van het geschil gereduceerd. In eerste aanleg was het primaire standpunt van de werknemer dat het hem gegeven ontslag nietig is. Zijn subsidiaire standpunt hield in dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is: hetzij omdat het is gegeven onder opgaaf van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 onder a BW), hetzij omdat (mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden) de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 onder b BW).

2.2. De primaire vordering is in cassatie niet langer aan de orde; grief II, die daarop betrekking had, is verworpen. In cassatie moet worden uitgegaan van een geldige toestemming van de CWI voor het ontslag. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het zou zijn gebaseerd op een voorgewende of valse reden (grief I, die daarop betrekking had, is verworpen). Grief IV had betrekking op het zgn. 'gevolgencriterium' in art. 7:681, lid 2 onder b, BW. In aanmerking genomen dat Woonzorg een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, dat aan de werknemer een schadeloosstelling is uitgekeerd overeenkomstig de Sociale Leidraad, dat de werknemer een gewenningsuitkering heeft ontvangen en gelet op alle overige omstandigheden van het geval, kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een ontslag dat op grond van het 'gevolgencriterium' kennelijk onredelijk is (rov. 3.9). De verwerping van de grieven I, II en IV wordt in cassatie niet bestreden.

2.3. In grief III had de werknemer aangevoerd dat Woonzorg zich had moeten onthouden van het aanvragen van een ontslagvergunning, althans van het gebruikmaken daarvan. Volgens deze grief wist Woonzorg, althans kon zij redelijkerwijs weten, dat het door haar nagestreefde ontslag in strijd is met de arbeidsrechtelijke bepalingen ten aanzien van de ondeelbaarheid van de dienstbetrekking, met de bepalingen van het Ontslagbesluit en met de Sociale Leidraad.

2.4. Het hof heeft in rov. 3.7 vooropgesteld dat een werkgever in beginsel gerechtigd is voor een werknemer een ontslagvergunning aan te vragen. Ook na een verkregen ontslagvergunning kan een opzegging kennelijk onredelijk zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft - in cassatie uitdrukkelijk onbestreden(7) - grief III zo verstaan dat de werknemer hiermee heeft willen aanvoeren dat het hem door Woonzorg gegeven ontslag óók op de in deze grief aangevoerde grond kennelijk onredelijk is(8). Het hof heeft grief III verworpen, na te hebben overwogen dat aan het ondeelbare karakter van de arbeidsovereenkomst geen afbreuk is gedaan en dat geen sprake is van een ontslag in strijd met de bepalingen van het Ontslagbesluit, in het bijzonder art. 4:3. Nu de beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen, was het ontslag onvermijdelijk in de zin van genoemde bepaling. Dat wordt niet anders doordat de werkzaamheden, verbonden aan de functie van beheerder, zijn blijven bestaan.

Daarnaast overwoog het hof dat voor het standpunt van de werknemer geen steun is te vinden in de Sociale Leidraad (rov. 3.7). De overwegingen met betrekking tot het beroep op de Sociale Leidraad berusten op een uitleg daarvan en worden in cassatie niet bestreden.

2.5. Het cassatiemiddel concentreert zich op het standpunt van de werknemer dat Woonzorg de verkregen bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst oneigenlijk heeft gebruikt om langs die weg een wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Volgens de werknemer is dit gebruik in strijd met art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) 1945 en het Ontslagbesluit en daarom kennelijk onredelijk. De toelichting op het middel stelt principieel de vraag aan de orde "of een dergelijk wijzigingsontslag binnen het Nederlandse ontslagrecht toelaatbaar is"(9).

Toepasselijke regels

2.6. Op grond van art. 6 lid 2 BBA 1945 had Woonzorg voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst de voorafgaande toestemming nodig van de CWI(10). De in art. 6 lid 2 BBA 1945 genoemde uitzonderingen zijn in dit geval niet van toepassing. Op grond van het derde lid van art. 6 BBA 1945 zijn nadere regels gesteld in het Ontslagbesluit voor de beslissing op een aanvraag ontslagvergunning(11). Art. 3:1 Ontslagbesluit bevat de algemene maatstaf: de CWI beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. De CWI neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en eventueel andere belangen voor zover de regels van het Ontslagbesluit dit inhouden.

2.7. In de arbeidsrechtelijke vakliteratuur wordt onderscheid gemaakt tussen een 'deeltijdontslag' en een 'wijzigingsontslag'(12). Met de buitenwettelijke term 'deeltijdontslag' wordt bedoeld een ontslag onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een geringere arbeidsduur (d.w.z. een kleiner aantal uren per week of andere afgesproken tijdseenheid) zonder dat overigens wijziging wordt gebracht in de functie of de arbeidsvoorwaarden. De term 'wijzigingsontslag' duidt op een ontslag onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met andere arbeidsvoorwaarden. Het woordgebruik houdt mede verband met de zienswijze dat de arbeidsverhouding (dienstbetrekking) één en ondeelbaar is. Die zienswijze ligt ten grondslag aan het Ontslagbesluit. Degene die aanvaardt dat een arbeidsverhouding in stukken kan worden 'geknipt' spreekt van een partiële (gedeeltelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst onder instandhouding van de bestaande overeenkomst voor het overige(13).

2.8. De CWI werkt niet mee aan een 'deeltijdontslag', tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat een 'deeltijdontslag' onvermijdelijk is. Art. 4:3 Ontslagbesluit bepaalde ten tijde van de beslissing dat de CWI toestemming weigert "indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is". Art. 4:3 Ontslagbesluit vindt zijn achtergrond in het sociale verzekeringsrecht: na verlies van vijf of meer arbeidsuren per week kan een werknemer in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet(14). Door meer personeelsleden te ontslaan (ieder voor een beperkt aantal uren per week) dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, zou een werkgever de kennis en ervaring van zijn werknemers kunnen behouden en de financiële gevolgen van een arbeidsduurverkorting te gemakkelijk ten laste van de werkloosheidskas kunnen brengen(15). Art. 4:3 Ontslagbesluit beoogt dit te voorkomen(16).

2.9. De uitzondering op deze regel (de clausule "tenzij de werkgever aannemelijk kan maken dat dit onvermijdelijk is") wordt beperkt uitgelegd. In de Beleidsregels ontslagtaak CWI(17) is opgenomen dat sprake moet zijn van omstandigheden, gelegen in de functies van de werknemers of in de wijze waarop functies met elkaar samenhangen, die noodzakelijk maken dat de werkgever een groter aantal werknemers voor (deeltijd-)ontslag voordraagt dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. De beleidsregels vervolgen:

"De door betrokkenen verrichte werkzaamheden kunnen zo specifiek en specialistisch zijn dat deze niet onderling uitwisselbaar zijn. In dat geval kan spreiding van de inkrimping over alle medewerkers geoorloofd zijn. Dit kan zich ook voordoen bij bijvoorbeeld roostertechnische problemen, afname van schoonmaakwerkzaamheden bij verschillende werkgevers, werkzaamheden die redelijkerwijs niet solitair te verrichten zijn, verplichtingen in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet om met meerdere werknemers tegelijkertijd op de werkplek aanwezig te zijn.

Twee voorbeelden van omstandigheden die deeltijdontslag toelaten:

- Een klein bedrijf dat zich bezighoudt met het plaatsen van zonwering/rolluiken heeft twee medewerkers in dienst. Als gevolg van een teruglopende orderportefeuille is het aantal werkzaamheden afgenomen. Aangezien het plaatsen van zware rolluiken de inzet van twee medewerkers tegelijkertijd vereist, kan het bedrijf niet slechts één medewerker in dienst houden. Als de werkgever zulks aannemelijk kan maken, kan CWI door het opnemen van de premisse medewerken aan diens verzoek om deeltijdontslag van beide werknemers.

- Een restaurant heeft veel klandizie van bedrijven voor zakenlunches. Als gevolg van omgevingsfactoren (bedrijven trekken weg, door fiscale maatregelen zijn zakenlunches niet meer aftrekbaar, economische recessie) neemt de omzet af en zij er op gegeven moment helemaal geen klanten en inkomsten meer tijdens de lunch. De restaurateur kan besluiten om de lunch/middagkaart af te schaffen en nog slechts in de avonduren open te blijven. De kok, het koksmaatje, en de twee kelners zijn wel allen nodig om de minimaal vereiste personeelsbezetting van het restaurant 's avonds te kunnen invullen. Als de restaurateur aannemelijk kan maken dat het werk en de omzet in zijn totaliteit op weekbasis als zodanig zijn afgenomen, maar alle personeel nog wel volledig in de avonduren nodig is, kan CWI medewerking verlenen aan deeltijdontslag van alle werknemers, en daarbij de genoemde premisse hanteren."

2.10. Als de CWI medewerking verleent aan een 'deeltijdontslag', geschiedt dit niet in de vorm van een toestemming tot ontslag onder de voorwaarde dat de werkgever het aanbod aan de werknemer van een nieuwe arbeidsovereenkomst gestand doet. Art. 2:7 Ontslagbesluit bepaalt dat de CWI aan een ontslagvergunning geen voorwaarden mag verbinden, met uitzondering van de in art. 4:5 Ontslagbesluit genoemde voorwaarde van wederindiensttreding.

Bij wijze van intermezzo: art. 4:5 Ontslagbesluit staat toe dat wanneer wegens bedrijfseconomische redenen toestemming wordt verleend, de CWI aan de ontslagvergunning de voorwaarde verbindt dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot ontslag wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Deze voorwaarde strekt ertoe, te voorkomen dat op oneigenlijke gronden toestemming tot opzegging wordt verzocht en verkregen(18). Art. 4:5 speelt in dit cassatiegeding geen rol.

2.11. Wel kan de CWI het aanbod van de werkgever beschouwen als één van de relevante feiten en omstandigheden in de door haar te maken afweging of het voorgenomen ontslag redelijk is(19). De CWI beschouwt het aanbod van de werkgever als een 'premisse' (aanname). In de Beleidsregels ontslagtaak CWI wordt hierover opgemerkt dat een 'voorwaarde' niet moet worden verward met een premisse, zoals die bij deeltijdontslag en in driehoeksrelaties wordt toegepast: "een premisse is geen voorwaarde maar een element dat bij de besluitvorming wordt betrokken"(20).

2.12. Een belangrijk verschil tussen een 'voorwaarde' en een 'premisse' is, dat bij het niet voldoen aan een gestelde voorwaarde de rechtskracht komt te ontvallen aan de toestemming tot ontslag: in dat geval wordt de toestemming van de CWI geacht te ontbreken en kan de werknemer zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen (art. 9 BBA 1945). Indien slechts sprake is van een premisse (aanname), die achteraf niet juist blijkt te zijn, doet de geconstateerde onjuistheid niet af aan de toestemming tot ontslag: de toestemming is immers onvoorwaardelijk gegeven. Indien de 'premisse' niet wordt verwezenlijkt, bijvoorbeeld omdat de werkgever zijn aanbod van een nieuwe arbeidsovereenkomst bij nader inzien niet gestand doet, kan dit feit de werknemer aanleiding geven tot het vorderen van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag of, als de daarvoor gestelde termijn is verstreken, tot het vorderen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad(21).

Onderdeel 1

2.13. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.7. Het valt uiteen in drie klachten:

a. De klacht(22) dat het hof in strijd met het recht heeft geoordeeld dat het voorgenomen ontslag, gericht op het doorvoeren van een functiewijziging met salarisverlaging, niet in strijd komt met het Ontslagbesluit. Volgens het middelonderdeel strekt art. 6 lid 2 BBA 1945 uitsluitend tot het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt(23), en niet tot het doorvoeren van een functiewijziging met salarisverlaging.

b. De klacht(24) dat het hof uit het oog heeft verloren dat de omstandigheid dat een werkgever een ontslagvergunning aanvraagt, verkrijgt en gebruikt om een wijziging van de arbeidsovereenkomst te effectueren - en daarmee in strijd handelt met de bedoeling van het Ontslagbesluit, althans de door dat besluit geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan waarvoor de wetgever die mogelijkheid heeft geboden - het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan doen zijn, althans een omstandigheid kan vormen die meeweegt bij het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

c. De klacht(25) dat het arrest blijk geeft van een onjuiste uitleg van art. 4:3 Ontslagbesluit en het daarin verankerde begrip "onvermijdelijk". Anders dan het hof heeft aangenomen, ziet art. 4:3 Ontslagbesluit volgens het middelonderdeel niet op de (van een 'deeltijd-ontslag' wel te onderscheiden) situatie van een 'wijzigingsontslag'.

2.14. Ter toelichting op de eerste klacht is aangevoerd:

-dat blijkens art. 2:7 Ontslagbesluit in een beslissing van de CWI geen andere voorwaarde kan worden gesteld dan die, bedoeld in art. 4:5 Ontslagbesluit;

- dat het Ontslagbesluit niet beoogt te voorzien in een regeling inzake de wijziging van een functie (en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden), hetgeen bevestiging vindt in art. 5:1 lid 2 Ontslagbesluit;

-dat ook art. 5:2, onder b, Ontslagbesluit (dat bepaalt dat geen ontslagvergunning wordt verleend indien een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer kan worden herplaatst in een aangepaste functie) bevestigt dat het aanvragen van een ontslagvergunning niet de aangewezen weg is om een functiewijziging door te voeren.

2.15. Voorop staat, dat in een geschil tussen een werknemer en een werkgever het niet de taak van de burgerlijke rechter is, te beoordelen of de CWI terecht dan wel ten onrechte toestemming heeft verleend tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. De door de CWI verleende toestemming is een feit. De burgerlijke rechter heeft een eigen verantwoordelijkheid en beslist zelfstandig of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is(26).

2.16. De verwijzing naar art. 2:7 Ontslagbesluit treft geen doel: de onderhavige toestemming is immers onvoorwaardelijk gegeven. Het hof heeft niet anders beslist. Het in dit artikel neergelegde verbod om voorwaarden aan de ontslagvergunning te verbinden, anders dan de voorwaarde bedoeld in art. 4:5 Ontslagbesluit, geeft geen uitsluitsel over de vraag of een ontslag op basis van een 'premisse' toelaatbaar is, noch over de vraag of de CWI bij de toetsing van de redelijkheid van een voorgenomen opzegging moet abstraheren van een gelijktijdig aanbod van de werkgever om een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met dezelfde werknemer te sluiten.

2.17. De verwijzing naar de artikelen 5:1 lid 2 (27) en 5:2 onder b Ontslagbesluit baat de werknemer niet. Deze artikelen regelen gevallen waarin ontslag wordt verleend om andere dan bedrijfseconomische redenen; zij zijn daarom niet van toepassing in deze zaak. Art. 5:1 Ontslagbesluit bepaalt dat indien de werkgever de mogelijkheid heeft een werknemer met gewetensbezwaren een aangepaste of andere functie aan te bieden, geen vergunning wordt verleend voor een ontslag op de grond dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar. Art. 5:1 veronderstelt dat de werkgever de mogelijkheid heeft het werk anders te verdelen of een vervangende functie aan te bieden(28). In het onderhavige geschil gaat het om juist de situatie dat een substantieel deel van het takenpakket is weggevallen. Om dezelfde reden faalt ook de verwijzing naar art. 5:2 Ontslagbesluit.

2.18. De klacht over een oneigenlijk gebruik van de ontslagvergunning doet denken aan een beroep op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW)(29). Het in de CWI-praktijk ontwikkelde systeem, waarbij de CWI het aanbod van de werkgever om een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met de betrokken werknemer(s) te sluiten als een 'premisse' meeweegt in de beoordeling of de voorgenomen opzegging redelijk is, heeft naar zijn aard tot gevolg dat een werkgever kan proberen in de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst niet slechts een vermindering van de arbeidsduur te bewerkstelligen, maar ook een wijziging van de functieinhoud, een lager loon of een andere, voor de werknemer ongunstige wijziging van de arbeidsverhouding.

2.19. Ter toelichting is namens de werknemer aangevoerd dat voor een werkgever die een wijziging in de arbeidsvoorwaarden wil doorvoeren twee wegen openstaan, te weten: gebruikmaken van een schriftelijk beding in de arbeidsovereenkomst dat de werkgever de bevoegdheid geeft tot wijziging van een of meer arbeidsvoorwaarden (art. 7:613 BW geeft daarvoor regels), hetzij trachten met de werknemer tot overeenstemming te komen over wijziging van de arbeidsovereenkomst. In het laatste geval kan de werkgever een beroep doen op de verplichtingen die voor een werknemer voortvloeien uit de maatstaf van goed werknemerschap (zie art. 7:611 BW(30)).

2.20. Het hof heeft niet miskend dat wanneer een werkgever de door het Ontslagbesluit geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan dat waarvoor de wetgever die mogelijkheden heeft geboden, die omstandigheid het aan de werknemer gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan doen zijn, althans een omstandigheid kan vormen die meeweegt bij het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Dit blijkt uit het begin van de rechtsoverweging: "Afhankelijk van de omstandigheden kan het gebruikmaken van een dergelijke vergunning het ontslag kennelijk onredelijk doen zijn".

2.21. De vraag is echter, of hier sprake is van een oneigenlijk gebruik. In dit stadium van het geding staat vast dat de ontslagvergunning niet is verleend op basis van onjuiste of onvolledige informatie van de zijde van de werkgever (art. 7:681, lid 2 onder a, BW). Anders dan in gevallen waarin de 'premisse' (de veronderstelling op basis waarvan de ontslagvergunning is verleend) achteraf niet juist blijkt te zijn, en anders dan in gevallen waarin de in art. 4:5 Ontslagbesluit bedoelde herintredingsvoorwaarde niet wordt vervuld, gaat het in dit geschil niet om een situatie waarin het fundament onder de ontslagvergunning is weggevallen. De premisse waarvan de CWI in deze zaak uitging is immers juist gebleken: Woonzorg heeft de door haar in het vooruitzicht gestelde vervangende arbeidsovereenkomst aangeboden en de werknemer heeft deze aanvaard.

2.22. De CWI toetst de redelijkheid van de voorgenomen opzegging. Indien de CWI, na een toetsing van de mogelijkheden en belangen van de werkgever, van mening is dat het wegvallen van een substantieel deel van het takenpakket (in dit geval: de beschikbaarheidsdiensten) rechtvaardigt dat de werkgever overgaat tot opzegging van de bestaande arbeidsovereenkomst(31), betrekt de CWI ingevolge art. 3:1 Ontslagbesluit ook de mogelijkheden en belangen van de werknemer(s) in haar toetsing. Dat de CWI daarbij rekening houdt met de mogelijkheid om bij dezelfde werkgever vervangend werk te vinden, ook al heeft de aangeboden functie een andere inhoud of andere arbeidsvoorwaarden, staat niet haaks op deze hoofdregel.

2.23. Om te kunnen spreken van een 'oneigenlijk gebruik', moet eerst worden vastgesteld wat een 'eigenlijk gebruik' van de door het Ontslagbesluit geboden mogelijkheden is. Volgens het cassatiemiddel kan een ontslag met toestemming van de CWI door de werkgever slechts worden gegeven:

- indien na het ontslag geen enkele (aansluitende) arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen wordt aangeboden, of

-indien het ontslag een 'deeltijdontslag' inhoudt (d.w.z. een vermindering van de arbeidsduur per week of andere tijdseenheid, zonder wijziging van de functie of van de arbeidsvoorwaarden) en de werkgever bovendien aannemelijk maakt dat het 'deeltijdontslag' onvermijdelijk is in de zin van art. 4:3 Ontslagbesluit. In een zodanig geval kan de CWI toestemming tot ontslag verlenen met de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst als 'premisse' en kan de werkgever van die toestemming gebruik maken.

2.24. De moeilijkheid is nu, dat de in het middel veronderstelde rechtsregel niet uitdrukkelijk in het BBA 1945 of in het Ontslagbesluit is opgenomen. Het middel leidt een regel van deze inhoud af uit de strekking van art 6 BBA 1945: het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen, in het belang zowel van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat argument heeft mij niet overtuigd. Ter voorkoming van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen heeft de wetgever de tussenkomst voorgeschreven van een overheidsorgaan dat de redelijkheid van de voorgenomen opzegging toetst, te weten de CWI. Heeft die toetsing plaatsgevonden en heeft de tussenkomst van dit overheidsorgaan geresulteerd in een onvoorwaardelijke ontslagvergunning, zoals in dit geval, dan is daarmee aan deze strekking van art. 6 lid 2 BBA 1945 voldaan.

2.25. Voor zover het middel het Ontslagbesluit, in het bijzonder art. 4:3 daarvan, zodanig leest dat een eigenlijk gebruik van de ontslagvergunning alleen mogelijk is bij een 'deeltijdontslag' waarvan de onvermijdelijkheid door de werkgever aannemelijk is gemaakt, maar niet mogelijk is in de situatie dat de door de werkgever aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst enigerlei wijziging bevat ten opzichte van de geldende arbeidsovereenkomst), vindt die opvatting geen steun in de tekst van het Ontslagbesluit. Het woord 'deeltijdontslag' is geen wettelijk begrip. De in het middel bepleite opvatting lijkt een betere bescherming van werknemers mee te brengen(32). Een algemeen geformuleerde regel (zoals: 'deeltijdontslag soms, wijzigingsontslag nooit mogelijk') heeft het voordeel van de duidelijkheid. Tegen een zo algemeen geformuleerde regel kan echter worden ingebracht - en is ook ingebracht(33) - dat de werknemersbescherming met deze algemene regel niet steeds is gediend. Een consequentie van de in het middel bepleite rechtsopvatting kan zijn dat, als iedere wijziging van de arbeidsverhouding bij voorbaat uitgesloten wordt, een werkgever eerder vergunning zal vragen om de betrokken werknemer te mogen ontslaan zonder een vervangende arbeidsovereenkomst aan te bieden.

2.26. Namens de werknemer is aangevoerd(34) dat een 'wijzigingsontslag' in elk geval niet mag worden gebruikt om de volgende twee regels te omzeilen:

(i)bij wijziging van een arbeidsovereenkomst langs de weg van art. 7:613 BW (wijzigingsbeding) wordt een verzwaarde redelijkheidstoets toegepast in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit(35);

(ii)bij wijziging van de arbeidsovereenkomst langs de weg van onderhandeling, in aanmerking genomen de verplichtingen die voor de werknemer voortvloeien uit de norm van art. 7:611 BW (kort gezegd: de "Taxi [A]"-jurisprudentie), geldt eveneens een verzwaarde redelijkheidstoets in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit.

2.27. Met de steller van het middel ben ik van mening dat voorkomen moet worden dat de regels, genoemd in de vorige alinea onder (i) en (ii), worden doorkruist door een 'wijzigingsontslag' dat aan minder strikte eisen behoeft te voldoen. Dit argument is niet voldoende om ieder 'wijzigingsontslag' in de ban te doen: het argument geldt uitsluitend voor een 'wijzigingsontslag' dat de verzwaarde redelijkheidstoetsing niet zou hebben doorstaan. Anders gezegd: een 'wijzigingsontslag' is niet per se 'kennelijk onredelijk' in de zin van art. 7:681 BW; het kan 'kennelijk onredelijk' zijn wanneer een werkgever zijn werknemer ontslaat met de bedoeling de arbeidsovereenkomst te wijzigen in een geval waarin de voorgenomen wijziging de toetsing van art. 7:613 BW (in geval van een wijzigingsbeding) of de toetsing aan art. 7:611 BW (bij andere wijzigingen) niet zou hebben doorstaan.

2.28. Voor doorkruising van art. 7:613 BW behoeft in deze zaak niet te worden gevreesd: Woonzorg heeft geen beroep gedaan op een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Om een doorkruising van de jurisprudentie over art. 7:611 BW te voorkomen zal, in een geval als het onderhavige waarin de werkgever een kennelijk onredelijk ontslag wordt verweten, de werknemer moeten stellen dat, en de rechter vervolgens moeten onderzoeken of, het ontslag strekt tot het doorvoeren van een wijziging die langs de gewone weg niet zou worden toegestaan.

2.29. Het hof heeft deze toetsing niet verricht. De Hoge Raad zou hierin aanleiding kunnen vinden voor een vernietiging van de bestreden beslissing teneinde na verwijzing te laten onderzoeken of het onderhavige ontslag een doorkruising oplevert van (de jurisprudentie over) art. 7:611 BW. Ik vraag me af, of dat in dit bijzondere geval nodig is. De gronden die het hof in rov. 3.7 heeft gebezigd (kort gezegd de onvermijdelijkheid van de beslissing van Woonzorg, nu de beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen, en de - in cassatie onbestreden - overeenstemming van de aangeboden financiële compensatie met de Sociale Leidraad) zouden ook een verzwaarde toetsing kunnen doorstaan: zij stroken met de gedachte dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. De klacht, in alinea 2.13 genoemd onder (b), leidt om deze redenen niet tot cassatie.

2.30. De klacht, in alinea 2.13 genoemd onder (c), faalt om dezelfde redenen. Aangenomen dat het aanbod van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met een wijziging in de functie-inhoud onder art. 4:3 Ontslagbesluit kan vallen, geeft het oordeel dat dit ontslag onvermijdelijk is niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.31. In de redenering van de werknemer gaat het in deze zaak om een 'wijzigingsontslag' en niet slechts om een 'deeltijdontslag'. De werknemer heeft dit toegelicht met de stelling dat Woonzorg niet slechts een reductie van de omvang van de arbeid (het aantal uren per week) beoogde, maar ook een wijziging van de inhoud van de arbeidsverhouding, in die zin dat de functie werd gewijzigd en bepaalde taken aan de werknemer worden ontnomen(36). Dit standpunt van de werknemer heeft geleid tot een debat in cassatie over de vraag of hier wel sprake is van een 'wijzigingsontslag'. Volgens Woonzorg was haar intentie niet gericht op een wijziging van de functie of van de arbeidsvoorwaarden. Het wegvallen van de taken, verband houdend met de beschikbaarheidsdiensten, gaf Woonzorg aanleiding om toestemming voor het ontslag te vragen en vervolgens ontslag te verlenen. Aan de functie van beheerder heeft de nieuwe arbeidsovereenkomst volgens Woonzorg niets veranderd: de beschikbaarheidsdiensten maakten volgens de functieomschrijving geen deel uit van het takenpakket van de functie "Beheerder II" en moeten los daarvan worden gezien(37).

2.32. De werknemer had al in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst zich niet beperkt tot een vermindering van het aantal arbeidsuren per week, maar een wijziging van de functie-inhoud beoogde(38). Nu het hof deze stelling in het midden heeft gelaten, moet in cassatie worden uitgegaan van de hypothetische grondslag dat hier sprake is van een 'wijzigingsontslag'.

Onderdeel 2

2.33. Onderdeel 2 is gericht tegen de gevolgtrekking in rov. 4, voor zover het hof daarin voortbouwt op hetgeen in rov. 3.7 is overwogen. De klachten behoeven geen afzonderlijke bespreking naast onderdeel 1.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a.-g.

1 Rov. 2 en 3.1 van het bestreden arrest, in verbinding met het vonnis in eerste aanleg onder 1.

2 De Sociale Leidraad is overgelegd als een bijlage bij prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

3 Het verzoek en het verweer zijn overgelegd als prod. 2 en 3 bij de inleidende dagvaarding.

4 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.

5 De vordering is samengevat in rov. 2 Rb en rov. 3.2 van het bestreden arrest.

6 Zie art. 1 Alg. Termijnenwet: 13 april 2009 was Tweede Paasdag.

7 Zie de cassatiedagvaarding, blz. 4.

8 Wetstechnisch was deze uitleg mogelijk: art. 7:681 lid 2 BW bepaalt immers dat opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht kan worden onder andere in de gevallen, aldaar genoemd onder a - e. In het licht van het petitum lag deze uitleg niet onmiddellijk voor de hand: het (subsidiaire en meer subsidiaire) petitum beperkte zich immers tot art. 7:681, lid 2 onder a en onder b, BW. Ik zal niet zo ver gaan, dat de werknemer om deze reden ieder belang mist bij het cassatiemiddel.

9 S.t. namens de werknemer, blz. 5.

10 Sinds 1 januari 2009 is de toestemming vereist van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, dat deze taak heeft ondergebracht in UWV WERKbedrijf.

11 Stcrt. 1998, 238 (nadien gewijzigd); Arbeidsovereenkomst, losbl., aant. 28 op art. 6 BBA 1945 (D.J.B. de Wolff).

12 Zie bijv. P.S. van Minnen en W.A. Zondag, Ontslagvergunning onder ontbindende voorwaarde, ArA 2002/1, blz. 90, resp. 93.

13 Om dezelfde reden is omstreden of de partiële ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:685 BW mogelijk is: zie Arbeidsovereenkomst, losbl., aant. 14 op art. 7:685 BW (A.M. Luttmer-Kat); aant. 4.6 op art. 7:611 (G.J.J. Heerma van Voss).

14 Art. 16 lid 1 WW beschouwt als werkloos: de werknemer die ten minste 5 of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren, en beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.

15 Bij bedrijfseconomische problemen van tijdelijke aard is een ontheffing mogelijk van het verbod van werktijdverkorting (art. 8 lid 3 BBA 1945). De werknemer kan onder zekere voorwaarden - slechts tijdelijk - een beroep doen op een WW-uitkering (de zgn. 'deeltijd-WW'; zie www.uwv.nl).

16 Zie over de historie van deze bepaling: P.S. van Minnen en W.A. Zondag, Ontslagvergunning onder ontbindende voorwaarde, ArA 2002/1, blz. 85-102, i.h.b. blz. 90-92.

17 De tekst is te raadplegen via www.werk.nl. De Beleidsregels ontslagtaak CWI zijn ook overgelegd als productie bij de MvA. Zij zijn inmiddels gewijzigd tot de Beleidsregels en regelgeving Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf.

18 Een zodanige voorwaarde was reeds mogelijk geacht in HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705. Zie verder: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 369 - 371.

19 Dit laatste aspect is, meen ik, onderbelicht in Rb Maastricht 4 maart 2010, LJN: BL6533, welke uitspraak op het eerste gezicht het standpunt van de werknemer leek te ondersteunen.

20 Zie thans: beleidsregels UWV WERKbedrijf (2010) blz. 177-178, i.h.b. noot 4 op blz. 178.

21 Zie nader: W.A. Zondag, De speelruimte van de CWI ten aanzien van voorwaardelijke vergunningverlening. Over deeltijdontslag, wijzigingsontslag en ontslagvergoeding in de BBA-procedure, Arbeid Integraal 2002/3 blz. 90-100.

22 Blz. 5-6 van de cassatiedagvaarding.

23 De toelichting op deze klacht doet een beroep op HR 3 mei 1991 (LJN-index: ZC0232), NJ 1991, 705, m.nt. PAS, rov. 3.2. De beslissing is herhaald in: HR 16 november 2001 (LJN: AD3986), NJ 2002, 44 m.nt. PAS, rov. 3.4.

24 Cassatiedagvaarding blz. 7.

25 Cassatiedagvaarding blz. 8.

26 HR 21 april 1989, NJ 1989, 783 m.nt. PAS.

27 Ten tijde van de ontslagvergunning was dit onderwerp nog geregeld in het derde lid van art. 5:1 Ontslagbesluit.

28 Bijv. de verpleegster met gewetensbezwaren tegen abortus wordt ingezet op een afdeling van het ziekenhuis waar geen abortus plaatsvindt. Loon en aantal arbeidsuren kunnen dan hetzelfde blijven.

29 Het middel spreekt van: "de door dat besluit [van de CWI, A-G] geboden mogelijkheden aanwendt voor een ander doel dan waarvoor de wetgever die mogelijkheid heeft geboden". Het middel stelt niet dat in hoger beroep met zoveel woorden beroep is gedaan op 'misbruik van recht'. Volgens de MvG onder 38 wist Woonzorg, of kon zij redelijkerwijs weten, dat het door haar nagestreefde ontslag in strijd is met de arbeidsrechtelijke bepalingen ten aanzien van de ondeelbaarheid van de dienstbetrekking en het Ontslagbesluit (vgl. rov. 3.6).

30 Waarover: HR 26 juni 1998 (Taxi [A]), NJ 1998, 767; HR 28 april 2000, NJ 2000, 565; HR 14 november 2003, NJ 2004, 138; HR 11 juli 2008, LJN: BD1847, JAR 2008, 204. Zie de s.t. namens de werknemer, blz. 19-21.

31 De redelijkheid van de beslissing van Woonzorg om de beschikbaarheidsdiensten (het reageren op alarmoproepen van de senioren in de door haar beheerde wooncomplexen) stapsgewijs uit te besteden aan derden (naar ik begrijp: aan meer in hulpverlening gespecialiseerde en via een meldkamer permanent beschikbare dienstverleners) is noch in de vergunningsprocedure bij de CWI, noch in dit cassatiegeding bestreden.

32 Vgl.: J.J.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008, blz. 203 - 204.

33 S.t. namens Woonzorg onder 57.

34 Cassatiedagvaarding blz. 7 - 8.

35 In het onderhavige geval is geen beroep gedaan op het bestaan van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Het argument wordt in het middel kennelijk gebruikt om het standpunt in abstracto toe te lichten.

36 S.t. namens de werknemer, blz. 8-9; cassatierepliek blz. 1-2.

37 S.t. namens Woonzorg, onder 17 - 19.

38 Zie MvG blz. 12 en de pleitnota namens de werknemer in hoger beroep, blz. 3 - 6.