Conclusie

Nr. 02096/06

Mr Machielse

Zitting 12 juni 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 8 december 2005 voor 1: "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" en 2. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd " veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en het betalen van een geldboete van EUR 10.000,-, subsidiair 200 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van EUR 375,- en de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van een bedrag van EUR 8.580,- gelast.

2. Mr. M. van Sollingen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.

Mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof de opgelegde geldboete niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof onderzoek had moeten doen naar de draagkracht van de verdachte alvorens over te gaan op het opleggen van een boete van dergelijke omvang.

3.2. De verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep onder andere het volgende aangevoerd:

"Ik verzoek het hof evenwel om geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen nu ik een dergelijke straf niet kan combineren met mijn thuissituatie.

(...)

Omtrent mijn persoonlijke omstandigheden kan ik mededelen dat ik in 2000 acht maanden gewerkt heb in een fabriek die vervolgens failliet ging. Momenteel heb ik geen werk."

3.3. De raadsman heeft onder meer aangevoerd:

"Het hoger beroep is gericht tegen de strafmodaliteit.

(...)

Mede gelet op de gezondheid van zijn kinderen verzoek ik het hof om geen gevangenisstraf - maar een taakstraf - op te leggen."

3.4. In de strafmotivering in het arrest heeft het hof ten aanzien van de geldboete het volgende overwogen:

"Op te leggen straf of maatregel

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

(...)

Het hof acht, mede gelet op de omstandigheden dat de aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen gezien kan worden als een handelsvoorraad, voldoende gronden aanwezig om daarnaast aan de verdachte een aanzienlijke geldboete op te leggen."

3.5. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. In cassatie kan ten aanzien van de strafoplegging worden ingegrepen als de strafmotivering onbegrijpelijk is. Dit kan zo zijn in het geval van onjuiste of oncontroleerbare gegevens is uitgegaan, de opgelegde straf in geen verhouding staat met de bewezenverklaarde feiten (verbazingscriterium) of de motivering, gelet op een gevoerd verweer, als onvoldoende kan worden beschouwd.

Voorts kan niet onvermeld blijven dat ook na wijziging van art. 359, tweede lid, Sv de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de strafoplegging aan de feitenrechter blijven voorbehouden.(1)

3.6. De vraag die de steller van het middel opwerpt is of de rechter, ook als er geen draagkrachtverweer is gevoerd, blijk moet geven te hebben onderzocht, c.q. nader moet motiveren waarom een verdachte een geldboete van aanzienlijke hoogte zou kunnen betalen. Dit lijkt mij een ruimer criterium dan art. 24 Sr stelt: daar staat immers slechts dat het hof rekening moet houden met de draagkracht van de verdachte.

In veel gevallen is het opnemen van een zin met een dergelijke strekking voor Uw Raad voldoende.(2) Toch zijn uitspraken te vinden van Uw Raad waaruit blijkt dat onder omstandigheden met het opnemen van deze zin en het aanhalen van art. 24 Sr niet kan worden volstaan.

In HR 6 oktober 1998, NJ 1999, 308 werd de motivering van de geldboetes (zeven boetes van elk EUR 3.000,-) onvoldoende geacht, nu de verdachte had aangevoerd dat hij is aangewezen op een uitkering.(3)

In HR 15 juni 1993, NJ 1994, 276, m.nt. ThWvV werd de zaak gecasseerd omdat na een draagkrachtverweer het hof een geldboete had opgelegd van EUR 100.000,-, met als motivering dat de verdachte "in staat moet worden gesteld de op te leggen boete te voldoen." (AM: kennelijk bedoeld: in staat moet worden geacht).

In HR 16 september 2003, NJB 2003, p. 2060, nr. 145, had de raadsman gewezen op de penibele financiële situatie van de verdachte. Toch legde het hof de verdachte een geldboete op van EUR 11.250,-.

Uw Raad casseerde in de bovenstaande zaken, omdat het hof niet aan had gegeven of het de feiten en omstandigheden zoals door de verdediging aangevoerd omtrent de huidige financiële situatie niet aannemelijk achtte. Als het hof de feiten en omstandigheden wél aannemelijk achtte, dan had het nader moeten motiveren waarom het van oordeel was dat de verdachte in staat moet worden geacht de geldboete te kunnen betalen.

In HR 8 januari 2002, NJB 2002, p. 320, nr. 26, zat de verdachte in de schuldsanering. Het hof legde, met de kale overweging dat rekening was gehouden met de draagkracht van de verdachte, een geldboete op van EUR 25.000,-. Uw Raad casseerde.

In HR 13 januari 2004, LJN AN9105 (nr. 01194/03, niet gepubliceerd) werd na een eis van drie jaren een gevangenisstraf opgelegd van dertig maanden en een geldboete van EUR 100.000,-. Uw Raad hield de zaak in stand. In mijn conclusie vóór dat arrest heb ik gewezen op de strafmotivering van het hof, waarin uit de doeken was gedaan hoe het hof tot de conclusie kon komen dat de verdachte de opgelegde geldboete kon dragen.

De steller van het middel verwijst naar HR 17 oktober 2006, LJN AY0190.(4) In die zaak bedroeg de opgelegde geldboete EUR 100.000,-. In die zaak was géén draagkrachtverweer gevoerd, hetgeen mijn ambtgenoot mr. Vellinga niet onbegrijpelijk vond, omdat er ook geen geldboete was geëist. Overeenkomstig de conclusie werd de zaak gecasseerd, omdat noch de stukken van het geding, noch het verhandelde ter zitting iets inhielden omtrent de draagkracht van de verdachte.

Welke handvatten geven de bovenstaande arresten? In beginsel blijft de strafmotivering in cassatie onaantastbaar, tenzij deze onbegrijpelijk is. Een opgelegde geldboete kan onbegrijpelijk zijn, als deze verbazing wekt. Bij een gevoerd draagkrachtverweer geldt een strengere motiveringsplicht. De rechter moet aangeven of hij de door de verdachte aangevoerde omstandigheden al dan niet aannemelijk acht. Acht hij het aangevoerde aannemelijk, dan moet hij motiveren waarom een geldboete toch passend en geboden is.

3.7. Terug naar de onderhavige zaak.

Er is geen draagkrachtverweer gevoerd. Het hof heeft bij de bespreking der persoonlijke omstandigheden de verdachte de ruimte geboden om over zijn (financiële) situatie te verklaren. De verdachte heeft daarbij verklaard dat hij geen werk heeft. Dat is nog iets anders dan dat een verdachte verklaart dat hij geen geld heeft. Ook miljonairs kunnen werkloos zijn.

Ter zitting is door de raadsman en de verdachte bepleit dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf te zwaar is. De raadsman heeft ingezet op een taakstraf. Het hof heeft in die zin aan dit verweer gehoor gegeven door de in eerste aanleg opgelegde en door de advocaat-generaal geëiste onvoorwaardelijke gevangenisstraf te matigen. Dan is het niet verwonderlijk dat het hof daarnaast een andere, lichtere strafmodaliteit oplegt. Als het niet uit de lengte komt, dan moet het uit de breedte komen, is daarbij veelal het adagium.

De reden waarom personen zich met verdovende middelen inlaten is meestal ingegeven door persoonlijk gewin. De strafmodaliteit van de geldboete treft de verdachte dan ook op een gevoelige plek: zijn portemonnee. Het opleggen van een geldboete zal de verdachte er dan ook van weerhouden zich wederom met verdovende middelen in te laten en heeft daarnaast wellicht een afschrikwekkende werking voor anderen. Dat is wat het hof bedoelt met de speciale en generale preventie.

Het hof heeft overwogen dat een aanzienlijke geldboete op zijn plaats is, mede gelet op de omstandigheid dat de aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen (114 gram hasjiesj en 1990 gram hennep), gezien kan worden als een handelshoeveelheid.

Het hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat de verdachte, die in het bezit was van handelshoeveelheden drugs, op enigerlei wijze bij de handel in drugs betrokken was. Bij de handel in verdovende middelen wordt, zo is algemeen bekend, flinke winst gemaakt. Verdachte heeft geen openheid van zaken gegeven in zijn aandeel in het totaal en slechts gezegd dat een groot deel van de drugs en het geld te zijnen huize voor een vriend werden bewaard. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat degene die zijn huis ter beschikking stelt om daarin drugs op te slaan en geld te bewaren daar ook financieel beter van wordt en dat ook verdachte dus verborgen (bronnen van) inkomsten heeft gehad.

Mij dunkt dat in het onderhavige geval de strafmotivering naar de eisen van de wet is omkleed en dat het middel moet falen.

4. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 22 en HR 11 april 2006, LJN AU9130, rov. 3.8.1.

2 HR 2 juli 1991, NJ 1991, 67 m.nt. ThWvW.

3 Vgl. HR 17 februari 1998, NJ 1998, 447; HR 1 december 1998, NJ 1999, 310, m.nt. Sch.

4 De steller van het middel noemt de andere vindplaats: NJ 2006, 578.