2 De verdere beoordeling

Principaal appel

2.1

Het Hof heeft in het tussenvonnis onder meer het volgende overwogen:

De duur van de overeenkomst

(…)

3.6

Op Lighthouse Realty, die de vordering tot betaling van de overeengekomen commissie in verband met voormelde aandelenoverdracht heeft ingesteld, rust de bewijslast van haar stelling dat partijen de Overeenkomst zijn aangegaan voor de duur van één jaar. Lighthouse Realty verwijst in dit verband naar de tekst van de Overeenkomst en stelt verder als volgt. Dat in de Overeenkomst een termijn van zes maanden staat betreft een vergissing. Dat blijkt ook uit het feit dat uitdrukkelijk een einddatum van 1 maart 2017 staat vermeld. Partijen hebben dit ook zo besproken. Lighthouse Realty verwijst naar de e-mail van van 22 juli 2016 (zie onder 2.6) waarin deze te kennen geeft ook in het hoogseizoen nog aan Villa Deseos te willen verdienen. Uit het feit dat het hoogseizoen loopt van december tot april volgt dat de Overeenkomst in ieder geval na 1 september 2021 zou doorlopen, aldus Lighthouse Realty.

3.7

Uit de tekst van de Overeenkomst kan niet zonder meer worden afgeleid dat partijen een duur van één jaar zijn overeengekomen. De Overeenkomst vermeldt een ingangsdatum van 1 maart 2016 met een duur van zes maanden, wat een einddatum van 1 september 2016 zou betekenen. De Overeenkomst vermeldt echter een einddatum van 1 maart 2017 wat duidt op een duur van één jaar. Uit hetgeen Lighthouse Realty overigens heeft aangevoerd blijkt evenmin een overeengekomen duur van een jaar. De e-mail van [naam 1] van 22 juli 2016 (zie onder 2.5) past immers ook in de situatie van een einddatum van 1 september 2016 die met zes maanden is verlengd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Firenze dat partijen een overeenkomst van één jaar zijn aangegaan dient Lighthouse Realty dat te bewijzen. Conform haar bewijsaanbod gedaan in 8.2 conclusie van repliek dat ingevolge de devolutieve werking meetelt voor Lighthouse als geïntimeerde, zal zij worden toegelaten tot bewijs als na te melden.

2.2

Lighthouse Realty heeft als getuige voorgebracht mevrouw [naam 2], Real Estate Agent. De getuige [naam 2] heeft -voor zover relevant- het volgende verklaard:

Ik heb de overeenkomst met Firenze namens Lighthouse getekend. Ik degene die de gesprekken voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft gevoerd. Deze gesprekken hebben plaatsgevonden voor 23 februari 2016. de gesprekken hebben een aantal dagen geduurd. Het klopt dat de overeenkomst op 7 maart 2016 is ondertekend. Ik heb de gesprekken gevoerd met de heer [naam 1].

[naam 1] probeerde al een tijd de huizen te verkopen. Het ging in de gesprekken met name over de vraag of het een exclusief of non-exclusief contract zou worden. Ik werk altijd liever met exclusieve contracten. Ook voor de koper heeft dat voordelen. [naam 1] heeft erover nagedacht en is uiteindelijk akkoord gegaan met een exclusief contract.

Een exclusief contract is normaal gesproken een jaar. Een agent gaat veel kosten maken en als je dat alleen voor een half jaar zou doen en het huis niet verkoopt, dan ben je het bedrag kwijt.

Ik was aanvankelijk voorbereid op een non-exclusief contract omdat ik dacht dat [naam 1] dat zou willen en dat is meestal zes maanden. na de gesprekken heb ik goed op de data in de overeenkomst gelet maar over het hoofd gezien dat in de overeenkomst nog een periode van zes maanden in plaats van een jaar stond. Het was een copy-paste.

De woningmarkt voor grote huizen is het beste in het hoogseizoen van begin november tot eind april en dat gold ook voor Villa Deseos. Ik adviseer de verkoper altijd om het contract synchroon te laten lopen met het hoogseizoen. Als je een jaar hebt dan zit er zeker een hoogseizoen in. Het ligt niet voor de hand om een Listing Agreement aan te gaan voor zes maanden. zeker niet als daar ook vier maanden orkaanseizoen in zitten.

Artikel 4 lid 7 Listing Agreement: het is gebruikelijk dat de daar genoemde termijn gelijk is aan de looptijd van de Listing Agreement.

Dat geldt in eerste instantie gelijk, maar als het contract verlengd wordt dan wordt de periode van artikel 4 lid 7 niet verlengd.

Het trustkantoor Solimar heeft het contract met betrekking tot Villa Mooi opgezegd per 1 maart 2017. Artikel 3 was voor beide contracten gelijk en bevatte dezelfde verschrijving wat betreft de duur van de overeenkomst.

De Listing Agreement voor Villa Mooi en Villa Deseos zijn tegelijkertijd aangegaan en zijn ook tegelijkertijd besproken en ze bevatten beiden precies dezelfde voorwaarde.

2.3

Firenze heeft als getuige voorgebracht de heer [naam 1]. De getuige [naam 1] heeft voor zover relevant het volgende verklaard:

Voor het tekenen van het contract heb ik gesprekken gehad met [naam 2] van Lighthouse Realty. In die tijd zat ik in financiële nood omdat het moeilijker werd om land te verkopen. De Bank waarschuwde mij dat als ik niet zou verkopen ik failliet zou gaan. Ik heb tegen [naam 2] gezegd dat ik haar een kans wilde geven om twee villa’s te verkopen. De beide contracten hadden dezelfde ingangsdatum. In beide contracten had ik zes maanden bedongen maar was een einddatum opgenomen van een jaar. Omdat de Bank mij gewaarschuwd had dat ik failliet zou gaan was het niet in mijn belang om twee exclusieve contracten voor een jaar aan te gaan met een makelaar. Ik heb dit uitdrukkelijk met [naam 2] besproken.

[naam 2] heeft mij verteld dat ze het alleen exclusief zou willen doen, ze heeft die zes maanden goedgekeurd. Het zijn mooie huizen die ze makkelijk zou kunnen verkopen. Als ze niet had geaccordeerd zou ik niet hebben getekend.

Het contract is ergens in maart 2016 getekend, door de directeur in Anguilla. Ik heb rond 28 mei 2016 het door [naam 2] getekende contract ontvangen. De fout heb ik niet direct opgemerkt, pas toen ik het contract terugkreeg in mei 2016 zag ik dat de einddatum fout was. Toen heb ik meteen contact opgenomen met Maria en gevraagd om het te veranderen. Ik heb twee keer gebeld en telkens werd gezegd dat het ok is. Ergens in juni heb ik een mail gestuurd en later een tweede email, maar er werd niet op gereageerd. Ik heb voor het eerst tijdens de procedure in oktober 2020 vernomen dat [naam 2] zich op het standpunt stelt dat het contract voor een jaar is aangegaan.

Villa Mooi is voor 2017 opgezegd. Het waren twee contracten met een verschillende begin- en einddatum. Omdat we in die tijd een geschil hadden over de einddatum van Villa Deseos, heb ik Villa Mooi voor de zekerheid nog een keer opgezegd per 23 februari 2017.

Lighthouse Realty is niet geslaagd in het bewijs

2.4

Uit de verklaringen van de getuigen volgt dat voorafgaand aan het ondertekenen van de Overeenkomst gesprekken zijn gevoerd tussen [naam 2] (namens Lighthouse Realty) en [naam 1] (namens Firenze). Daarbij is ook de duur van de Overeenkomst aan de orde geweest. De verklaringen van de getuigen lopen uiteen waar het de afgesproken duur van de Overeenkomst betreft. De getuige [naam 2] verklaart dat [naam 1] uiteindelijk akkoord is gegaan met één jaar terwijl [naam 1] verklaart dat hij zes maanden heeft bedongen en dat [naam 2] dat heeft goedgekeurd.

Gelet op deze uiteenlopende verklaringen acht het Hof het bewijs niet geleverd. De verklaring van [naam 2] wordt op cruciale punten tegengesproken door de verklaring van [naam 1] en door Firenze gemotiveerd bestreden.

Dat een looptijd van een jaar, zoals Lighthouse Realty stelt, beter aansluit op de in artikel 4 lid 7 van de Overeenkomst genoemde termijn, is niet voldoende om aan te nemen dat partijen een looptijd van een jaar hebben afgesproken. Ook het feit dat de overeenkomst met betrekking tot Villa Mooi is opgezegd per 1 maart 2017 brengt niet zonder meer mee dat ook de Overeenkomst voor een jaar is aangegaan. De verklaring van de getuige [naam 2] dat de looptijd van een exclusief contract normaal gesproken één jaar is, komt verder niet overeen met de stelling van Lighthouse Realty onder 2.11 van de memorie van antwoord dat het sjabloon van Lighthouse Realty standaard uitgaat van een looptijd van zes maanden.

2.5

Het voorgaande betekent dat Lighthouse Realty niet is geslaagd in het bewijs dat partijen de Overeenkomst zijn aangegaan voor de duur van één jaar. Voor de verdere beoordeling geldt dus als uitgangspunt dat de looptijd van de Overeenkomst zes maanden bedroeg, dus van 1 maart 2016 tot 1 september 2016.

De Overeenkomst is geëindigd per 1 september 2016

2.6

Het Hof heeft in het tussenvonnis onder 3.15 reeds overwogen dat voordat Lighthouse Realty de rechtsgeldigheid van de beëindiging op 13 oktober 2020 heeft betwist, er een rechtsgeldige bekrachtiging van de opzegging door Firenze heeft plaatsgevonden op 20 juni 2020. Lighthouse Realty heeft het Hof verzocht om terug te komen van deze bindende eindbeslissing. Aan het Hof is niet gebleken dat bedoelde in het tussenvonnis gegeven overweging berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Hetgeen Lighthouse Realty heeft aangevoerd leidt niet tot een andere conclusie. Daarom zal het Hof niet terugkomen van deze overweging. De Overeenkomst is als gevolg hiervan niet verlengd per 1 september 2016, maar per die datum tot een einde gekomen.

Artikel 4 lid 5 van de Overeenkomst

2.7

De aandelenoverdracht die tot gevolg had dat Villa Deseos werd verkocht aan een derde vond plaats op 31 oktober 2016, dus na het einde van de Overeenkomst. Lighthouse Realty stelt onder verwijzing naar artikel 4 lid 5 van de Overeenkomst dat ook in geval van verkoop en /of overdracht na het einde van de Overeenkomst, Firenze de volledige commissie is verschuldigd indien zij een koper heeft gevonden gedurende de looptijd van de Overeenkomst.

2.8

In haar conclusie na enquête en contra-enquête tevens akte uitlating na tussenvonnis heeft Lighthouse Realty hiertoe het volgende gesteld. Een dergelijk verkooptraject behelst het vinden van een koper, een due diligence onderzoek en de daadwerkelijke overdracht. Dit neemt de nodige tijd in beslag. Gelet op de datum van de aandelenoverdracht van 1 oktober 2016, kan het niet anders zijn dan dat Firenze reeds voor 1 september 2016, dus gedurende de looptijd van de Overeenkomst contact heeft gelegd met de koper en het bod van US$ 1.500.000 heeft ontvangen. Het zou zeer onwaarschijnlijk zijn als zich pas op of direct na 1 september 2016 en bovendien nog ruim voor aanvang van het hoogseizoen een koper bij Firenze zou hebben gemeld. Firenze is dus op grond van artikel 4 lid 5 van de Overeenkomst toch commissie verschuldigd, aldus Lighthouse Realty.

2.9

Dit betoog heeft LR pas na het getuigenverhoor in hoger beroep (voldoende duidelijk) gevoerd en moet worden aangemerkt als een nieuwe grondslag voor haar vordering. Weliswaar heeft zij in haar memorie van antwoord en in haar pleitnota in hoger beroep ook al aangevoerd dat Firenze voor 31 oktober 2016 contact moet hebben gehad met de koper, maar dit is toen niet aangevoerd als feitelijke grondslag voor een beroep op artikel 4 lid 5 van de Overeenkomst. Dit betoog moet daarom wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. Ten overvloede overweegt het Hof dat het betoog niet meebrengt dat Firenze voor 31 oktober 2016 de koper heeft "secured" in de zin van artikel 4 lid 5 van de Overeenkomst.

Incidenteel appel

2.10

Met grief 1 komt Lighthouse Realty op tegen de overweging van het Gerecht dat ter zake van het Tweede Perceel geen commissie is verschuldigd op grond van artikel 4 van de Overeenkomst, omdat het Tweede Perceel tot op heden niet is verkocht. Grief 2 richt zich tegen de overweging van het Gerecht dat geen commissie opeisbaar is op grond van schending van de representations als neergelegd in artikel 6 van de Overeenkomst. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.11

Lighthouse Realty voert ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van commissie met betrekking tot het Tweede Perceel aan dat Firenze de representations van artikel 6 van de Overeenkomst (zie hierna) heeft geschonden door te verklaren dat zij eigenaar is van het Tweede Perceel, terwijl zij het tweede Perceel op 12 februari 2014 aan Dune SPF (Dune) heeft verkocht en dus ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst geen eigenaar meer was van het Tweede Perceel.

2.12

Firenze erkent dat het Tweede Perceel vanaf 2014 in handen is van Dune. Zij stelt dat het uitgangspunt van de Overeenkomst is dat “The commission Fee will become due and payable to the Agent at the closing of any sale or exchange of all or part of the Properties.” Hiermee strookt niet dat, zoals in dit geval, wanneer er geen enkele verkoopinspanning is verricht, Firenze toch commissie verschuldigd zou zijn. Dat zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar resultaat leiden. Te meer omdat het Tweede Perceel nog steeds niet is verkocht. Lighthouse Realty heeft dus geen schade geleden en enig causaal verband ontbreekt. Verder was [naam 1] UBO van Firenze en Dune. Het claimen van commissie onder deze omstandigheden is te kwalificeren als een boete die nietig is of in ieder geval op grond van artikel 6:94 BW moet worden gematigd.

2.13

Artikel 6 van de Overeenkomst luidt als volgt:

Seller represents that:

a. Seller is the legal owner of the Properties and all its improvements and fixtures

Artikel 9 van de Overeenkomst luidt als volgt:

If Seller breaches this Listing, Seller will be in default by operation of this Agreement and will be liable to Agent for the amount of the Commission Fee specified in article 4 of this Agreement. If a sales price is not determinable in the event of an exchange or breach of this Listing, the Listing Price will be the sales price for purposes of computing the Commission Fee. If the Agent breaches this Listing, the Agent will be in default by operation of this Agreement an Seller may exercise any remedy under the Governing law”.

2.14

Partijen hebben gedebatteerd over de uitleg van artikel 9 van de Overeenkomst. Met name over de vraag of dat artikel vereist dat Lighthouse Realty schade heeft geleden als gevolg van een schending van artikel 6 en over de uitleg van de term ‘liable’. Voor de beoordeling of Firenze de gevorderde commissie aan Light Realty verschuldigd is kan ook de uitleg van artikel 6 van de Overeenkomst van belang zijn. Partijen hebben zich daar nog niet voldoende duidelijk over uitgelaten.

De strekking van artikel 6 lijkt te zijn Lighthouse Realty te beschermen tegen een eventuele beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dune een stichting particulier fonds is die door [naam 1] als beheervehikel van het Tweede Perceel is opgericht en waarvan [naam 1] de begunstigde is. Vast staat dus dat [naam 1] van zowel Firenze als Dune de ‘founder-beneficiary’ en feitelijk leidinggevende is. In het licht daarvan en voormelde strekking rijst de vraag of sprake is geweest van een schending van artikel 6 van de Overeenkomst. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich over de strekking van artikel 6 en in het licht daarvan voormelde vraag uit te laten. De zaak zal hiertoe worden verwezen naar de rol voor akte zijdens partijen. Partijen krijgen vervolgens de gelegenheid voor het nemen van een antwoordakte.

2.15

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

in incidenteel appel:

verwijst de zaak naar de rol van 20 februari 2024 voor akte zijdens partijen als bedoeld onder 2.14;

bepaalt dat partijen vervolgens de gelegenheid krijgen voor het nemen van een antwoordakte;

in principaal en incidenteel appel:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof uitgesproken op 17 januari 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.