3 Beoordeling van het middel in beide zaken

3.1

Onderdeel 1 van het middel in het cassatieberoep van SONT klaagt dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is getreden. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klacht is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.2.1

De overige onderdelen van het middel van SONT en de onderdelen van het middel van Stichting De Thuiskopie keren zich tegen het oordeel van het hof dat een offline streaming copy (door het hof ook aangeduid als tethered download) niet kan worden aangemerkt als een thuiskopie als bedoeld in art. 16c Aw.

De onderdelen betogen onder meer dat offline streaming copies moeten worden aangemerkt als thuiskopieën als bedoeld in art. 16c Aw, omdat het gaat om reproducties die worden vervaardigd door natuurlijke personen voor privégebruik en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, met gebruikmaking van een technische faciliteit die door een derde (de streamingdienstaanbieder) ter beschikking is gesteld. Het oordeel van het hof (in rov. 4.8) dat offline streaming copies reproducties zijn die zijn gemaakt door een – commercieel handelende – derde, is volgens de onderdelen onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast klagen de onderdelen onder meer dat het hof heeft miskend dat het vereiste dat de thuiskopie niet mag zijn vervaardigd door een commercieel handelende opdrachtnemer, niet in overeenstemming is met art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn, dat de richtlijn het stellen van deze door het hof gecreëerde eis niet toestaat en dat het stellen van deze eis incoherent is en een ongerechtvaardigd verschil in behandeling oplevert. Met het stellen van deze eis ontstaat immers een onderscheid tussen verschillende technologieën en verschillende categorieën marktdeelnemers die handelen in vergelijkbare goederen, aldus de klacht. De onderdelen betogen voorts dat, nu uit de wetsgeschiedenis van art. 16c Aw blijkt dat de wetgever niets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, art. 16c Aw richtlijnconform dient te worden uitgelegd. Verder is volgens de onderdelen onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof (in rov. 4.11) heeft geoordeeld dat een offline streaming copy een ander karakter heeft dan een thuiskopie op de grond dat de rechthebbende de controle over de werken behoudt, omdat voor de kwalificatie als thuiskopie geen vereiste is dat de rechthebbende de controle over de werken verliest of dat een thuiskopie tot in lengte van jaren moet kunnen blijven bestaan.

3.2.2

Art. 1 Aw bepaalt:

“Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.”

3.2.3

Art. 16c lid 1 Aw bevat een uitzondering op het uitsluitende karakter van het reproductierecht, die inhoudt dat niet als inbreuk op het auteursrecht van de maker van het desbetreffende werk wordt beschouwd:

“het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt”.

Deze in art. 16c lid 1 Aw bedoelde, van het uitsluitende reproductierecht van de maker uitgezonderde reproductie wordt hierna ook aangeduid als: thuiskopie.

Art. 16c lid 2 Aw bepaalt dat voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd is en dat de verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de in het eerste lid bedoelde voorwerpen.

De in art. 16c lid 1 Aw neergelegde beperking op het uitsluitende karakter van het reproductierecht wordt hierna aangeduid als: de thuiskopieregeling. De in art. 16c lid 2 Aw genoemde billijke vergoeding wordt hierna ook aangeduid als: de thuiskopievergoeding.

3.2.4

De thuiskopieregeling is in 2004 aangepast in verband met de implementatie van art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijkt dat de wetgever van de toepassing van de thuiskopieregeling niet heeft willen uitsluiten het geval dat een derde ten behoeve van de natuurlijke persoon de reproductie maakt en het geval dat de natuurlijke persoon de reproductie maakt met gebruikmaking van technische of andere middelen die door derden zijn verstrekt. In de wetsgeschiedenis is daarbij verwezen naar en kennelijk bedoeld aan te sluiten bij uitlatingen van de Europese Commissie ten aanzien van art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn. In de wetsgeschiedenis is daarbij evenwel ook opgemerkt dat een kopie die in opdracht van een natuurlijke persoon is gemaakt door een professionele opdrachtnemer dan wel een opdrachtnemer die daarbij handelt met een commercieel oogmerk (hierna: opdrachtkopie) niet valt onder de thuiskopieregeling:

“Wel wordt benadrukt dat de regeling niet uitsluit dat een ander ten behoeve van de natuurlijke persoon de reproductie vervaardigt. De Europese Commissie heeft in haar advies van 3 april 2001 over de amendementen van het Europees Parlement gesteld dat de woorden «gemaakt door» in artikel 5 lid 2 sub [b] ook het kopiëren voor en namens een natuurlijke persoon voor privé-gebruik kunnen dekken. Dit moet aldus worden verstaan dat een kopie gemaakt in opdracht dus kan zijn toegelaten maar ook dat een privé-kopie niet slechts rechtmatig is indien de natuurlijke persoon voor wie de kopie is bestemd, deze kopie ook daadwerkelijk en zonder inschakeling van anderen zelf maakt. Het kan tegelijkertijd niet zo zijn dat een opdrachtnemer, direct of indirect, met commercieel oogmerk handelt. In dat geval is niet van een toegelaten privé-kopie sprake. Volgens de Europese Commissie kan de bepaling ook inhouden dat technische of andere middelen voor het maken van dergelijke kopieën worden verstrekt.”

“Bedoeld is dat een privé-kopie slechts onder bepaalde voorwaarden is toegestaan, namelijk wanneer het gaat om een kopie voor eigen oefening, studie of gebruik, zonder direct of indirect commercieel oogmerk. Dat sluit uit dat dergelijke kopieën in opdracht door een professionele opdrachtnemer worden gemaakt. Anderzijds wil de regeling ook niet in het privé-domein van de

gebruiker treden door bijvoorbeeld het maken van een privé-kopie door een familielid zonder commercieel oogmerk te verbieden.”

3.3.1

Het hof heeft – kort samengevat – geoordeeld dat een offline streaming copy een opdrachtkopie is, omdat het de aanbieder van de streamingdienst is die, naar aanleiding van een signaal daartoe van de gebruiker (het drukken op de daartoe bestemde knop), het kopieerproces feitelijk uitvoert en voltooit, en hierbij handelt met een commercieel oogmerk. Naar het oordeel van het hof is dus de aanbieder van de streamingdienst degene die de kopie vervaardigt (in opdracht van de gebruiker), en niet de gebruiker (met gebruikmaking van de technische faciliteit van de aanbieder van de streamingdienst). Om deze reden is een offline streaming copy volgens het hof niet een thuiskopie als bedoeld in art. 16c Aw en is daarvoor geen thuiskopievergoeding verschuldigd. Voor deze uitkomst pleit volgens het hof ook dat een offline streaming copy een ander karakter heeft dan een thuiskopie omdat de rechthebbende de controle over de werken behoudt. Hij bepaalt niet alleen zelf welke werken aan abonnees ter beschikking worden gesteld, maar kan ook zelf (doen) bewerkstelligen dat de toegang tot de offline streaming copies wordt geblokkeerd of dat een offline streaming copy wordt verwijderd.

3.3.2

De oordelen van het hof dat de offline streaming copy wordt gemaakt door de streamingdienst en daarom een opdrachtkopie is, en dat opdrachtkopieën niet vallen onder de Nederlandse thuiskopieregeling, worden door Stichting De Thuiskopie en SONT in cassatie bestreden. Deze partijen voeren echter ook aan dat de uitleg die het hof aan de Nederlandse thuiskopieregeling heeft gegeven, waarbij offline streaming copies niet onder die regeling vallen, in strijd is met de Auteursrechtrichtlijn. Voordat kan worden toegekomen aan de klachten van de middelen over de uitleg die het hof aan art. 16c lid 1 Aw heeft gegeven en over de wijze waarop het die bepaling op de feiten in deze zaak heeft toegepast, dient eerst te worden vastgesteld welke betekenis de Auteursrechtrichtlijn in dit verband heeft.

3.4.1

Art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn staat de nationale wetgever toe beperkingen of restricties op het reproductierecht van de rechthebbende te maken ten aanzien van “de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk”. Deze bewoordingen lijken tot uitdrukking te brengen dat het vereiste dat geen sprake is van een commercieel oogmerk, ziet op het gebruik dat van de kopie wordt gemaakt door de natuurlijke persoon en niet op de tussenkomst van een derde bij het maken van de kopie.

3.4.2

Uit de rechtspraak van het HvJEU kan worden afgeleid dat de tussenkomst van een commercieel handelende derde op zichzelf niet eraan in de weg staat aan te nemen dat sprake is van een privékopie als bedoeld in art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn. Uit die rechtspraak blijkt dat zowel gevallen waarin de tussenkomst van een commerciële derde slechts bestaat uit het ter beschikking stellen van apparatuur, als gevallen waarin sprake is van verdergaande dienstverlening door een commerciële derde bij het maken van een privékopie, een toegelaten uitzondering voor kopieën voor privégebruik zijn. Het HvJEU oordeelde bijvoorbeeld in de zaken VCASTen Ocilion, onder verwijzing naar de zaak Padawan, dat, om zich op art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn te kunnen beroepen, het niet noodzakelijk is dat de betrokken natuurlijke personen de installaties, apparaten of dragers bezitten waarmee de reproducties worden gemaakt, maar dat zij ook “reproductiedienstverlening van derden kunnen ontvangen die de noodzakelijke feitelijke premisse vormt die deze natuurlijke personen toestaat privékopieën te verkrijgen”. Voorts besliste het HvJEU in de zaak Austro-Mechana/Strato dat de in art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn gebezigde uitdrukking “reproductie, op welke drager dan ook” zich mede uitstrekt tot het maken, voor privédoeleinden, van reservekopieën van auteursrechtelijk beschermde werken op een server waarop de aanbieder van cloudcomputingdiensten opslagruimte ter beschikking stelt van een gebruiker. Deze rechtspraak doet de vraag rijzen of het maken van offline streaming copies zoals hiervoor in 2.3 onder (i)-(iii) beschreven, kan worden gezien als het door een natuurlijke persoon maken van een reproductie voor privédoeleinden met behulp van door een commercieel handelende derde ter beschikking gestelde technische of andere middelen (zoals een app op het apparaat van de natuurlijke persoon) waarmee de reproductie kan worden gemaakt.

3.4.3

Op grond van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn mogen de op grond van lid 2 van die bepaling aan de nationale wetgever toegestane beperkingen en restricties slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, mag daarbij geen afbreuk worden gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en mogen de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (hierna ook: de driestappentoets). Dit roept de vraag op of de driestappentoets zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke een offline streaming copy als een thuiskopie wordt aangemerkt, gelet op de daarin gelegen beperking van het reproductierecht van de auteursrechthebbende. Daarbij zou van belang kunnen zijn dat de rechthebbende de controle over de werken behoudt in die zin dat hij bepaalt welke werken aan abonnees ter beschikking worden gesteld en dat hij kan (doen) bewerkstelligen dat de toegang tot de offline streaming copies wordt geblokkeerd of dat een offline streaming copy wordt verwijderd (zie hiervoor in 2.3 onder (iii, aanhef en onder g)). Mogelijk is hierbij ook van belang of de rechthebbende door de licentievergoeding die hij van de aanbieder van de streamingdienst bedingt, een vergoeding ontvangt die mede is gebaseerd op het aantal keren dat een offline streaming copy door de gebruiker van de streamingdienst wordt afgespeeld. Op grond van deze omstandigheden zou geoordeeld kunnen worden dat de rechthebbende in staat is toezicht uit te oefenen op het gebruik dat van zijn beschermde werken wordt gemaakt door personen die daar op legale wijze toegang toe hebben, en dat het toestaan van offline streaming copies behoort tot de normale exploitatie door de rechthebbende, waarvoor de rechthebbende door uitoefening van het reproductierecht van art. 2 Auteursrechtrichtlijn een vergoeding kan bedingen. Daarin zouden offline streaming copies op relevante wijze kunnen verschillen van de gevallen die aan de orde waren in de hiervoor in 3.4.2 vermelde rechtspraak van het HvJEU. Het aanmerken van een offline streaming copy als reproductie voor privégebruik als bedoeld in art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn dan wel als een thuiskopie op grond van art. 16c lid 1 Aw zou dan mogelijk afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk of de belangen van de rechthebbende onredelijk schaden.

3.4.4

Het HvJEU heeft nog niet beslist of het maken van een offline streaming copy zoals hiervoor in 2.3 onder (i)-(iii) beschreven, valt onder de in art. 5 lid 2, aanhef en onder b, Auteursrechtrichtlijn opgenomen uitzonderingsmogelijkheid voor privékopieën. Over het antwoord op die vraag is, mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.3 is overwogen, redelijkerwijs twijfel mogelijk. De Hoge Raad zal die vraag aan het HvJEU voorleggen.

3.4.5

Stichting De Thuiskopie en SONT betogen dat een nationale thuiskopieregeling volgens welke een offline streaming copy niet als een thuiskopie wordt aangemerkt, juist in strijd is met en afbreuk doet aan de doelstellingen die worden nagestreefd met de Auteursrechtrichtlijn, waaronder een hoog niveau van auteursrechtbescherming, een rechtvaardig evenwicht tussen de belangen van de rechthebbende en de belangen van de gebruiker en een coherente en techniekneutrale toepassing door de lidstaten van de beperkingen en restricties. De Hoge Raad zal ook een hierop gerichte vraag aan het HvJEU stellen.

3.5

De behandeling van de overige klachten van de middelen in beide cassatieberoepen zal worden aangehouden.

4. Omschrijving van de uitgangspunten en feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor onder 2 vermelde uitgangspunten en feiten, waarvan in deze procedures moet worden uitgegaan.