3 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel komt op tegen de verwerping door het hof van het verweer dat ertoe strekt dat de door de Canadese autoriteiten overgedragen en in het dossier van de onderhavige strafzaak gevoegde, aan de Ennetcom-data ontleende “PGP-gesprekken” moeten worden uitgesloten van het bewijs.

De bestreden uitspraak van het hof en de relevante stukken

3.2

Het hof heeft het in het cassatiemiddel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer ten aanzien van PGP-gesprekken

Ten aanzien van het 8e aanvullende proces-verbaal heeft de verdediging aangevoerd dat deze PGP-gesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs. De identiteit van de betreffende gebruikers, noch de betekenis van hetgeen in de berichten wordt weergegeven is forensisch en tactisch met voldoende mate van wetenschappelijk verantwoorde waarde vast te stellen, noch de bevoegdelijke verkrijging daarvan is in voldoende genoegzame zin te controleren. Verdachte stelt de bedoelde communicatie niet te hebben gevoerd. Uit het dossier blijkt dat verschillende gebruikers een telefoontoestel zouden hebben gebruikt. E-mailadressen konden worden hergebruikt en contactenlijsten overgezet. De toestemmingsmail van de rechter-commissaris waarin geen wettelijke grondslag of gevolgde procedure is opgenomen en waaruit ook niet duidelijk wordt op welke wijze de rechtmatigheid is beoordeeld is in strijd met het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM .

Het oordeel van het hof

De PGP-gesprekken (8e aanvullende proces-verbaal)

De raadsvrouw van verdachte heeft bepleit dat de PGP-gesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs nu de rechtmatigheid van de verkrijging van deze gesprekken en voorts ook de betrouwbaarheid van de inhoud van de gesprekken niet getoetst kan worden. Het hof constateert het volgende. Op 9 september 2016 is bij het Superior Court of Justice te Toronto een door Nederland op basis van artikel 15, lid 1, van de Wet Wederzijdse Rechtshulp in strafzaken R.S.C. c. 30. (4e aanvulling) ingediend rechtshulpverzoek behandeld door deze Canadese rechter. Dit verzoek strekte er - kort gezegd - toe dat de data op de BES-server(s) in Toronto (Canada), waarvan de telefoontoestellen van Ennetcom gebruik maken voor hun communicatie, zouden worden veilig gesteld en dat alle beschikbare gegevens van deze servers zouden worden overgedragen aan Nederland ten behoeve van nader onderzoek in Nederland. Dit verzoek werd gedaan in het kader van onderzoek 26DeVink en drie andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken waarbij het ernstige vermoeden was gerezen dat personen die betrokken zijn bij liquidaties gebruik maakten van crypto-telefoons die geleverd zijn door Ennetcom en gebruik maakten van dezelfde digitale infrastructuur in Canada om met elkaar te communiceren in Nederland en desgewenst wereldwijd.

Op 13 september 2016 heeft het Superior Court of Justice in Toronto beslist dat de veiliggestelde data aan de bevoegde justitiële autoriteiten van Nederland zullen worden overgedragen, ten behoeve van de vier expliciet in het rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken. Daarnaast is bepaald dat - onder voorwaarden - de gegevens ook gebruikt mogen worden in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken. De Canadese rechter heeft de beslissing of deze gegevens gebruikt mogen worden in andere onderzoeken neergelegd bij de Nederlandse autoriteiten, in die zin dat hier een rechterlijke machtiging aan vooraf moet gaan. Daarnaast is het gebruikmaken van de gegevens door dezelfde Canadese rechter beperkt tot onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45, 46, 140, 157, 287, 289, 420bis, 420ter en 420quater van het Nederlands Wetboek van Strafrecht.

Op 31 augustus 2017 heeft de officier van justitie op grond van artikel 181, gelezen in verbinding met artikel 126ng, lid 2, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) verzocht aan de rechter-commissaris om te bepalen dat het onderzoek 09Ster dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich op de servers van Ennetcom bevonden. Daarnaast is verzocht om te bepalen dat relevante gegevens toegevoegd zouden worden aan het procesdossier 09Ster. In het daarbij gevoegde Plan van Aanpak is aangegeven dat specifiek gezocht zou moeten worden op: 1. de e-mail adressen en IMEI nummers die op dat moment gekoppeld konden worden aan medeverdachte ( [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] ); 2. de e-mailaccounts die voorkomen in de berichten van de onder 1 genoemde accounts en de contactpersonen die zijn aangetroffen in de onder I genoemde toestellen, en 3. de in het dossier (09Ster) voorkomende (bij)namen van de verdachten, zoals weergegeven in dit plan.

Bij beslissing van 20 september 2017 heeft de rechter-commissaris het verzoek toegewezen en de uitvoering van het onderzoek op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie verwezen aan het onderzoeksteam 09Ster.

Voorts heeft op 6 december 2018 de officier van justitie op grond van gegevens die zijn voortgekomen uit Ennetcomgegevens in het onderzoek 26Marengo de rechter-commissaris verzocht om toestemming te geven om deze gegevens (het hof merkt op: het 8e aanvullende proces-verbaal) over te dragen aan de advocaat-generaal in het onderhavige onderzoek 09Ster omdat deze gegevens betrekking zouden hebben op de moord op [slachtoffer] .

De aangezochte rechter-commissaris heeft per mail van 12 december 2018 hiervoor toestemming gegeven. Blijkens deze toestemming heeft de rechter-commissaris overwogen dat de berichten rechtmatig zijn verkregen uit het onderzoek 026Marengo waarvoor de rechter-commissaris eerder toestemming heeft gegeven.

Nu er - conform dat wat bepaald is door de Canadese rechter - een rechterlijke machtiging voorafgegaan is aan het gebruiken / onderzoeken van de Ennetcomgegevens in het onderhavige onderzoek 09Ster, is het hof van oordeel dat het verkrijgen van de data op rechtmatige wijze is geschied. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman op dit punt.”

3.3

Bij de stukken bevinden zich:

- een beëdigde vertaling van het bevel van het Ontario Superior Court of Justice van 19 september 2016, die onder meer het volgende inhoudt:

“GELAST HET HOF VAN JUSTITIE dat een kopie van dit Bevel; een kopie van het Bevel Doorzoeking en Assistentie d.d. 18 april 2016; een kopie van het Proces-verbaal en het Aanvullend Proces-Verbaal van [verbalisant] d.d. 26 april 2016 resp. 25 juli 2016 en een kopie van de op grond van het bevel in beslag genomen data [“het bewijsmateriaal”] aan het Koninkrijk der Nederlanden worden verstrekt voor gebruik in het onderzoek en de vervolging van strafbare feiten, waarbij aan de volgende voorwaarden dient te worden voldaan.

VOORWAARDEN:

1. Het bewijsmateriaal mag alleen worden gebruikt voor onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45 (poging), 46 (voorbereidingshandelingen), 140 (deelname aan een criminele organisatie), 157 (ontploffingen teweegbrengen), 287 (doodslag), 289 (moord), 420bis, 420ter en 420 quater (witwassen) van het Nederlands Wetboek van Strafrecht en die naar voren zijn gekomen in de volgende onderzoeken in deze zaak en andere zaken en strafbare feiten die direct verband houden met deze onderzoeken:

a. 26KOPER

b. 13ROOIBOS

c. 13RENDLIA

d. 26DEVINK

2. Er mag niet op enige andere wijze toegang tot het bewijsmateriaal worden verkregen, noch mag het worden onderzocht of gebruikt in enig ander onderzoek in het Koninkrijk der Nederlanden tenzij hiervoor van tevoren een gerechtelijke machtiging door het Koninkrijk der Nederlanden is afgegeven.

3. Het Koninkrijk der Nederlanden zal toegang door iedereen, ook opsporingsambtenaren van enig ander land, verbieden.”

- een vordering van de officier van justitie van 31 augustus 2017, die onder meer het volgende inhoudt:

“De Canadese rechter heeft onder ogen gezien dat de data ook voor andere strafrechtelijke onderzoeken relevant zou kunnen zijn en een regeling willen treffen voor het gebruik van deze data in andere dan de vier genoemde onderzoeken. Met het oog op de belangen en rechten van eventuele derden, van wie mogelijk ook data c.q. communicatie op de server te vinden zou zijn, heeft de rechter bepaald dat, wanneer in enig ander Nederlands strafrechtelijk onderzoek behoefte zou ontstaan tot onderzoek aan de informatie die gekopieerd is van de servers c.q. de digitale infrastructuur, toestemming van een Nederlandse rechter vereist is.

(...)

Het onderzoek 09Ster behoort niet tot de vier onderzoeken waarvoor de rechter in Toronto de overdracht heeft toegestaan.

Het Wetboek van Strafvordering voorziet niet specifiek in een dergelijke procedure ter verkrijging van de door het Superior Court bedoelde toestemming van een Nederlandse rechter. De procedure die het best aansluit en past bij de door het Superior Court of Justice gevergde toestemming van een Nederlandse rechter, is naar de opvatting van het OM de procedure van artikel 181 Sv. Op grond van de ze bepaling kan de officier van justitie de rechter-commissaris vorderen onderzoekshandelingen te verrichten met het oog op de opsporing van een strafbaar feit. Deze onderzoekshandelingen zijn niet limitatief omschreven.

Ondergetekende meent dat aan de bedoeling van de Canadese rechter recht wordt gedaan als hij u langs de weg van artikel 181 Sv vordert te bepalen dat het belang van het onderzoek 09Ster dringend vordert dat ter opsporing van de onderzochte strafbare feiten onderzoek wordt gedaan in alle van Canada verkregen gegevens, zoals in het Canadese vonnis bedoeld, en voorts dit onderzoek op grond van artikel 177 Sv op te dragen aan het onderzoeksteam dat de onderhavige strafzaak onderzoekt.

Daarbij wordt aansluiting gezocht bij het toetsingscriterium van artikel 126ng lid 2 Sv .

Daar gaat het om:

- een geval van verdenking van een ernstig misdrijf ex artikel 67 lid 1 Sv , en

- een vordering aan de aanbieder die toegang heeft tot de volgende opgeslagen gegevens:

- gegevens die klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn, op hem betrekking hebben, tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of gegevens met betrekking waartoe het strafbare feit klaarblijkelijk is gepleegd.

Een dergelijke vordering van kennisneming van inhoudelijk berichtenverkeer is, naar Nederlands recht, afhankelijk van de machtiging van de rechter-commissaris, die toetst of de officier van justitie heeft kunnen oordelen dat ‘het belang van het onderzoek dit dringend vordert’.

(...)

De officier van justitie vordert de rechter-commissaris te bepalen dat:

1e. het onderzoek 09Ster dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich op de servers van Ennetcom bevonden, zoals die door de Canadese autoriteiten aan de Nederlandse zijn overgedragen, en

2e. dit onderzoek op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie wordt opgedragen aan het onderzoeksteam in de zaak 09Ster, conform bijgevoegd plan van aanpak;

3e. voor zover relevante gegevens worden aangetroffen, deze bevindingen aan de processtukken in het onderzoek 09Ster worden toegevoegd.”

- een beschikking van de rechter-commissaris van 20 september 2017, die onder meer het volgende inhoudt:

“Het Nederlandse Wetboek van strafvordering voorziet (...) niet in een specifieke procedure waarin de door de Canadese rechter bedoelde toestemming kan worden verkregen, vandaar dat de officier van justitie zijn toevlucht heeft genomen tot het vorderen van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris.

De rechter-commissaris is met de officier van justitie van oordeel dat het onderzoek dringend vordert dat onderzoek wordt verricht aan en in de gegevens die zich bevonden op de servers van Ennetcom, zoals die door de Canadese autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zijn overgedragen.

De rechter-commissaris acht een dergelijk onderzoek proportioneel nu de verdachten verdacht worden van een misdrijf dat een zeer ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Gebruikmakend van haar eigen bevoegdheid tot onderzoek aan in beslaggenomen voorwerpen, waaronder ook gegevensdragers vallen, zal de rechter-commissaris de vordering toewijzen.

De rechter-commissaris is zelf niet in staat het onderzoek uit te voeren en zal het onderzoek daarom op grond van artikel 177 Sv door tussenkomst van de officier van justitie opdragen aan het onderzoeksteam in de zaak van 09Ster, conform het plan van aanpak dat door de officier van justitie is overgelegd. Dit plan van aanpak biedt voldoende garantie dat geen sprake zal zijn van een zogenoemde “fishing expedition” waardoor de belangen van derden in het gedrang zouden kunnen komen.

Nu het onderzoekhandelingen door de rechter-commissaris zelf betreft is tevens voldaan aan de voorwaarde die de Canadese rechter heeft gesteld voor onderzoek en gebruik van de gegevens van de servers voor andere onderzoeken dan de vier onderzoeken waarvoor deze zijn uitgeleverd.”

- een verzoek van de officier van justitie van 6 december 2018, dat onder meer het volgende inhoudt:

“In het onderzoek 26Marengo hebben wij u vorderingen doen toekomen, strekkende tot het (doen) verrichten van onderzoek naar gegevens die zich op servers van Ennetcom bevonden, welke servers door de Canadese autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zijn overgedragen, en waarvan het vermoeden bestond dat die relevant konden zijn voor het opsporingsonderzoek 26Marengo.

Bij afzonderlijke beslissingen heeft u bepaald dat dit onderzoek zal plaatsvinden conform de door u geaccordeerde plannen van aanpak en heeft u dit onderzoek op grond van artikel 177 Sv opgedragen aan het onderzoeksteam in de zaak 26Marengo.

Dit heeft ertoe geleid dat uit het geheel van gegevens op de servers van Ennetcom een dataset is samengesteld, op grond van de door u geaccordeerde zoektermen en emailadressen. Deze dataset is onderzocht op relevantie voor het onderzoek 26Marengo.

In deze data zijn berichten aangetroffen die relevant zijn voor het onderzoek (...) 09Ster dat in Midden-Nederland tot vervolging heeft geleid.

(...)

In de bijlage bij deze brief treft u een samenvattend pv aan van hetgeen we willen verstrekken met daarachter de bijbehorende bijlagen en de verhoren van [verdachte] en [betrokkene 10] (in het onderzoek Marengo) en de bijbehorende bijlagen.

Graag zouden wij deze informatie vanuit het onderzoek 26Marengo overdragen aan de advocaat-generaal die het onderzoek leidt naar de bedoelde moord (...). Dit onderzoek heet 09Ster. De hier bedoelde informatie kan naar onze mening van betekenis zijn voor de behandeling in hoger beroep.

In het licht van de u bekende beslissingen van het Superior Court of Justice (...) menen wij dat wij u vooraf om toestemming moeten vragen om deze specifieke berichten aan onze ambtgenoot over te dragen opdat deze gebruikt kunnen worden in het onderzoek naar deze liquidatie.”

- een e-mail van de rechter-commissaris van 12 december 2018, die onder meer het volgende inhoudt:

“Ik ontving uw vordering van 6 december 2018 inhoudende het verzoek tot verstrekking van Ennetcom-data uit onderzoek 26Marengo ten behoeve van het onderzoek in hoger beroep in de zaak 09Ster.

De betreffende berichten zijn rechtmatig verkregen uit het onderzoek dat heeft plaatsgevonden conform het door mij geaccordeerde plan van aanpak, welk onderzoek ik heb overgedragen aan het onderzoeksteam in de zaak 26Marengo.

Ik zie het belang van verstrekking van deze gegevens voor het onderzoek 09Ster en verleen u hierbij toestemming om de betreffende berichten, zoals opgenomen in het proces-verbaal dat bij uw vordering is gevoegd, over te dragen aan uw ambtgenoot ten behoeve van het onderzoek in hoger beroep in de zaak 09Ster.”

Het juridisch kader met betrekking tot de overdracht

3.4

De volgende wets- en verdragsbepalingen zijn voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang.

- Artikel 125i van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):

“Aan de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar komt onder dezelfde voorwaarden als bedoeld in de artikelen 96b, 96c, eerste, tweede en derde lid, 97, eerste tot en met vierde lid, en 110, eerste en tweede lid, de bevoegdheid toe tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. In het belang van het onderzoek kunnen zij deze gegevens vastleggen. De artikelen 96, tweede lid, 98, 99 en 99a zijn van overeenkomstige toepassing. ”

- Artikel 3 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, gesloten te Den Haag op 1 mei 1991 (Trb. 1991, 85) (hierna: het Verdrag):

“Dit Verdrag sluit niet uit dat rechtshulp wordt verleend ingevolge andere overeenkomsten of regelingen tussen de Partijen of ingevolge door hun autoriteiten gevestigde praktijken.”

- Artikel 10 Verdrag:

“1. De aangezochte Staat geeft, in zoverre zijn wet zulks toelaat, gevolg aan verzoeken om huiszoeking, inbeslagneming of de uitlevering ter inbeslagneming van schriftelijke bescheiden, of voorwerpen en de overdracht van aldus verkregen bewijsmateriaal, of afschriften daarvan, aan de verzoekende Staat, mits blijkens de in het verzoek vermelde gegevens zulke maatregelen krachtens de wet van de aangezochte Staat zouden zijn gerechtvaardigd.

2. De aangezochte Staat verstrekt alle gegevens waarom de verzoekende Staat verzoekt met betrekking tot de uitlevering ter inbeslagneming, huiszoeking en inbeslagneming, met inbegrip van de plaats van inbeslagneming, de omstandigheden van inbeslagneming en de daaropvolgende bewaring van het in beslag genomen of uitgeleverde bewijsmateriaal.

3. De verzoekende Staat voldoet aan alle voorwaarden die door de aangezochte Staat worden gesteld met betrekking tot op grond van dit artikel aan de verzoekende Staat overgedragen voorwerpen. ”

Het oordeel van de Hoge Raad

3.5.1

Het cassatiemiddel klaagt allereerst over het kennelijke oordeel van het hof dat de “PGP-gesprekken” in overeenstemming met het Verdrag zijn verkregen. Met de “PGP-gesprekken” wordt in dat verband bedoeld: de gegevens die zich bevonden op de BES-servers waarvan de telefoontoestellen van Ennetcom gebruikmaakten, en die nadien – na overdracht door de Canadese autoriteiten – zijn gevoegd in onder meer het dossier van het onderzoek 09Ster.

3.5.2

De vaststellingen van het hof houden onder meer het volgende in. Door Nederland is ten behoeve van een viertal in Nederland lopende onderzoeken een rechtshulpverzoek aan de Canadese autoriteiten gedaan om de data op de hiervoor genoemde BES-servers veilig te stellen en alle beschikbare gegevens van deze servers over te dragen. Dit verzoek is door de Canadese rechter behandeld. Het Ontario Superior Court of Justice in Toronto heeft onder meer beslist dat de veiliggestelde gegevens aan Nederland zullen worden overgedragen ten behoeve van de vier genoemde in Nederland lopende onderzoeken en dat de gegevens ook mogen worden gebruikt in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken mits daaraan een machtiging van een Nederlandse rechter voorafgaat. Daarbij volgt uit de stukken dat het rechtshulpverzoek is gedaan op grond van het Verdrag.

3.5.3

Hierin ligt als vaststelling van het hof besloten dat het Ontario Superior Court of Justice een toereikende verdragsgrondslag aanwezig heeft geoordeeld voor het veiligstellen en het overdragen van de gegevens. Het kennelijke oordeel van het hof dat, mede gelet op artikel 10 lid 1 Verdrag, bij de beoordeling van het verweer van deze uitspraak van het Ontario Superior Court of Justice moet worden uitgegaan, is juist. Voor zover aan de klacht van het cassatiemiddel nog de opvatting ten grondslag ligt dat Nederland slechts een verzoek om rechtshulp aan de Canadese autoriteiten mag richten voor zover het gaat om het verrichten van onderzoekshandelingen die specifiek in het Verdrag zijn omschreven, faalt die klacht omdat die opvatting geen steun vindt in het recht, zoals ook in artikel 3 Verdrag tot uitdrukking komt.

3.6.1

Het cassatiemiddel brengt verder klachten naar voren over het oordeel van het hof dat de gegevens die door de Canadese autoriteiten aan Nederland zijn overgedragen, door het openbaar ministerie rechtmatig zijn verkregen ten behoeve van het onderzoek in de onderhavige strafzaak en ook in dat onderzoek kunnen worden gebruikt.

3.6.2

Het hof heeft vastgesteld dat, nadat de gegevens door de Canadese autoriteiten aan Nederland zijn overgedragen, het openbaar ministerie – in verband met de in de uitspraak van het Ontario Superior Court of Justice gestelde voorwaarde van een voorafgaande machtiging van een Nederlandse rechter – tweemaal een machtiging van de rechter-commissaris heeft gevorderd voor het gebruik van (een deel van) die gegevens ten behoeve van de onderhavige strafzaak en dat die machtiging daarbij telkens door de rechter-commissaris is verleend.

3.6.3

Aan de klachten ligt de opvatting ten grondslag dat een (toereikende) wettelijke grondslag ontbreekt voor het vorderen door de officier van justitie van een machtiging van de rechter-commissaris met het oog op het gebruik ten behoeve van een strafzaak van gegevens die aan Nederland op grond van een rechtshulpverzoek zijn overgedragen. De klachten miskennen daarmee dat het Wetboek van Strafvordering zich in een geval als het onderhavige – waarin de betreffende rechterlijke machtiging voor het gebruik van gegevens niet wordt vereist door het Wetboek van Strafvordering maar wel verband houdt met de, door Nederland op grond van artikel 10 lid 3 Verdrag na te leven, voorwaarden waaronder die gegevens op grond van een rechtshulpverzoek zijn verstrekt door buitenlandse autoriteiten – zich er niet tegen verzet dat de officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en de rechter-commissaris op die vordering beslist. (Vgl. in een enigszins andere context HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.11.3.)

3.6.4

Het cassatiemiddel klaagt verder dat het hof heeft miskend dat de rechter-commissaris niet op de vorderingen van de officier van justitie had mogen beslissen omdat op de momenten waarop die vorderingen werden gedaan, het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep was aangevangen en het de rechter-commissaris daarom niet vrijstond zonder tussenkomst van de zittingsrechter (nader) onderzoek te verrichten. Het cassatiemiddel kan ook in zoverre niet slagen. Op zichzelf vloeien uit het wettelijke systeem zekere beperkingen voort ten aanzien van de uitoefening van de bevoegdheid van de rechter-commissaris om onderzoekshandelingen te verrichten en te beslissen op verzoeken of vorderingen om nader onderzoek nadat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen, zoals door de Hoge Raad uiteen is gezet in zijn arrest van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:505. De tussenkomst van de rechter-commissaris in de onderhavige zaak betrof echter, zoals uit de vaststellingen van het hof volgt, niet het verrichten van onderzoekshandelingen of het beslissen op verzoeken of vorderingen om nader onderzoek, zoals bedoeld in het zojuist genoemde arrest. Die tussenkomst hield slechts verband met het door het openbaar ministerie aanvullen van de processtukken, waarbij in verband met de voorwaarde zoals gesteld in de uitspraak van het Ontario Superior Court of Justice, een rechterlijke machtiging diende te worden verkregen voor het gebruik van gegevens in een ander onderzoek dan de vier onderzoeken ten behoeve waarvan het rechtshulpverzoek aan de Canadese autoriteiten was gedaan. Aan de uitoefening van de bevoegdheid van de rechter-commissaris om zo’n machtiging te verlenen staat niet in de weg dat in één van de door de officier van justitie gedane vorderingen artikel 181 Sv , dat betrekking heeft op het verrichten van onderzoekshandelingen, mede als grondslag voor die vordering is genoemd en ook niet dat in één van de door de rechter-commissaris verstrekte machtigingen op grond van artikel 177 Sv opdracht is verleend aan opsporingsambtenaren om de voor het onderzoek relevante gegevens, met inachtneming van belangen van derden, te selecteren.

3.6.5

Voor zover het cassatiemiddel aanvoert dat het hof bij de beoordeling van het verweer ten onrechte voorbij is gegaan aan Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie; hierna: Richtlijn 2002/58/EG) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie die daarop betrekking heeft, stuit deze klacht daarop af dat deze richtlijn alleen van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen (artikel 3 Richtlijn 2002 /58/EG), terwijl in hoger beroep niet is aangevoerd en ook uit de vaststellingen van het hof niet volgt dat in deze zaak bij het gebruikmaken van de toestellen van Ennetcom en het vastleggen van gegevens op servers in Canada sprake was van zodanige verwerking van persoonsgegevens.

3.6.6

Het cassatiemiddel faalt.

4 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte niet de gelegenheid heeft geboden om inzage in en/of afschrift te krijgen van “(alle) Ennetcom-data”.

De bestreden uitspraak van het hof en de procesvoering

4.2.1

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2019 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitaantekeningen die in het dossier zijn gevoegd. Deze pleitaantekeningen houden onder meer het volgende in:

“Gelet op al het voorgaande verzoekt de verdediging:

- Alle voornoemde "digitaal" opgeslagen brondocumenten door het openbaar ministerie digitaal aan de verdediging te doen verstrekken (niet duidelijk is welke specifieke stukken hier in het dossier worden bedoeld, behoudens dat steeds naar die digitale stukken wordt verwezen in algemene zin waar het onderliggende stukken zou betreffen) ter completering en controle op de volledigheid en betrouwbaarheid van het dossier in het kader van de waarheidsvinding en ter selectie door de verdediging ter eventuele voeging in het procesdossier.

- Alle vorenbedoelde BOB stukken of anderszins vast gelegde feitelijk en eventueel juridisch ingekaderde verkrijging van onderzoeksresultaten uit de verschillende databestanden digitaal door het openbaar ministerie te doen verstrekken aan de verdediging, ter controle op de bevoegdelijkheid, rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de tegen cliënt ingebrachte vermeend belastende onderzoeksresultaten in het kader van de toetsing van de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding en de door het Hof omtrent cliënt te nemen beslissingen ten aanzien van de tegen cliënt door het openbaar ministerie tenlastegelegde feiten. De verdediging kan dan eventueel daaruit gegevens ter voeging in het procesdossier verzoeken.

- Alle Ennetcomdata, waaruit een dataset Marengo is samengesteld en waaruit de Tandem II set is samengesteld, door het openbaar ministerie digitaal en toegankelijk doorzoekbaar door middel van de zoekmachine Hansken te doen verstrekken aan de verdediging, althans daarin inzage te doen bieden ter selectie en eventuele voeging daarvan in het procesdossier, teneinde de door het openbaar ministerie gepresenteerde berichten op hun volledigheid en context te kunnen beoordelen in ontlastende zin ten behoeve van de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding en de door het hof in dat kader te nemen beslissingen ten aanzien van cliënt.

- Het onderzoeksdossier Marengo, alsmede de onderzoeksdossiers Pluto en Kreta (digitaal) te verstrekken aan de verdediging, althans daarin inzage te doen bieden ter selectie en eventuele voeging daarvan in het procesdossier, gelet op het feit, dat vanuit deze onderzoeken door het openbaar ministerie een selectie aan onderzoeksbevindingen in het dossier Ster in vermeend belastende zin is gevoegd, welke selectie de verdediging op volledigheid en betrouwbaarheid in het kader van de waarheidsvinding en de betwisting van de tenlastegelegde feiten en de daaromtrent door het Hof te nemen beslissingen.

- Door het openbaar ministerie alle door de betreffende "kroongetuige" [betrokkene 2] afgelegde verklaringen te doen verstrekken aan de verdediging, alsmede de onderliggende met deze getuige gesloten overeenkomst en bijbehorend verslag van bevindingen inzake de met die getuige gesloten overeenkomst te verstrekken aan de verdediging, opdat de betrouwbaarheid van die verklaringen door de verdediging kan worden getoetst in het kader van de waarheidsvinding en de door het Hof te nemen beslissingen ten aanzien van cliënt in relatie tot de tenlastegelegde feiten. Dan kan de verdediging bovendien uit die stukken een

eventuele selectie ter eventuele voeging daarvan in het procesdossier samenstellen. - Alle bij de door het openbaar ministerie in het dossier Ster gevoegde berichten horende metadata (kruimelsporen) door het openbaar ministerie digitaal toegankelijk te doen verstrekken aan de verdediging, opdat de verdediging de herkomst van de betreffende berichten kan beoordelen op volledigheid qua context en dus betrouwbaarheid in het kader van de waarheidsvinding. Voorts kan de verdediging deze gegevens dan beoordelen ter selectie en eventuele voeging daarvan in het procesdossier.

- Een volledig overzicht door het openbaar ministerie te doen geven van de wijze waarop het openbaar ministerie bij het doorzoeken en selecteren van de bedoelde communicatie en andere databestanden de geheimhoudersrechten heeft gerespecteerd en alle processen­verbaal van vernietiging van geheimhoudersbestanden te doen verstrekken. Kennelijk is immers een enorme hoeveelheid communicatie van kennelijk tienduizenden gebruikers van dat netwerk en die servers doorzocht, waarbij onduidelijk is of en in hoeverre zorgvuldig geheimhoudersrechten zijn getroffen in zijn algemeenheid (Karman) dan wel bij de verkrijging van de voorliggende onderzoeksresultaten. Verwezen wordt ook hier naar de al door mij geformuleerde criteria ten aanzien van de te hanteren beoordeling inzake de niet geldende Schutznorm.

(...)

De verdediging kan dus bovendien niet anders (...) dan u te verzoeken:

zo spoedig mogelijk het dossier (op digitaal toegankelijke wijze) door het openbaar ministerie te doen completeren met voornoemde ontbrekende stukken, welk verzoek kadert, zoals u hiervoor toegelicht, binnen het verdedigingsbelang van de controle op de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding, de betwisting van de tegen cliënt geldende verdenkingen en de controle op de bevoegdelijkheid, rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de tegen cliënt ingebrachte onderzoeksbevindingen. De verdediging wenst al voornoemde informatie verstrekt te krijgen, opdat de verdediging daaruit in mogelijk ontlastende zin gegevens in het kader van de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding kan selecteren. De verdediging wenst dus tevens in de gelegenheid te worden gesteld de bevoegdelijkheid van de verkrijging van onderzoeksbevindingen te controleren. Dit alles ter voeging in het dossier ten behoeve van de door het Hof te nemen beslissingen ex 348 en 350 Sv.”

4.2.2

Het tussenarrest van het hof van 22 januari 2019 houdt onder meer het volgende in:

“Het hof begrijpt uit het verzoek zoals dat schriftelijk is gedaan en ter zitting nader

mondeling is toegelicht dat de verdediging inzage wenst te krijgen in een groot aantal stukken ter completering van het dossier.

Op het verzoek is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof stelt voorop dat (ook) bij de toepassing van dit criterium een rol speelt de taak van het hof om er voor te zorgen dat berechting binnen een redelijke termijn plaatsvindt. Dit belang dient niet alleen de verdachte, maar ook de benadeelde partijen, de slachtoffers en de maatschappij. Het hof dient daarom te voorkomen dat procedures onnodig lang duren en (met het oog op de door het hof te beantwoorden vragen) onnodig gecompliceerd worden.

Bij inwilliging van het verzoek zal, gelet op de verschillende subonderdelen, (veel) tijd gemoeid zijn, waarbij niet bekend is hoeveel tijd, ook omdat inwilliging van die verzoeken weer kan leiden tot nieuwe verzoeken en regiezittingen.

Het hof overweegt voorts dat − ook gelet op andere te respecteren belangen − uit het beginsel van ‘equality of arms’ niet voortvloeit dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen, dan wel als aanleiding voor de opsporing heeft gediend. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren.

De verdediging heeft ter onderbouwing van de verschillende wensen en verzoeken

aangevoerd dat de inzage noodzakelijk is ter controle op de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding, de betwisting van de tegen verdachte geldende verdenkingen en de controle op de bevoegdelijkheid, rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de tegen verdachte ingebrachte onderzoeksbevindingen. Bovendien heeft de verdediging aangevoerd dat zij de mogelijkheid dient te krijgen om mogelijk ontlastende stukken in te zien en te laten voegen in het dossier. De verdediging heeft verwezen naar internationale en nationale jurisprudentie en wetgeving.

Het hof stelt vast dat door de verdediging niet is aangevoerd dat de door het openbaar ministerie verstrekte stukken onjuist zijn of zodanig onvolledig zijn dat het hof niet in staat is de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te beantwoorden. Verdachte is geconfronteerd met deze nieuwe stukken en heeft derhalve de mogelijkheid gehad om op deze stukken te reageren en/of de inhoud daarvan te betwisten. De verdediging heeft − ondanks haar mogelijkheden hiertoe − niet gemotiveerd dat en zo ja waarom er sprake zou zijn van onjuistheden of onvolledigheden. Met andere woorden: waarom de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding in twijfel getrokken zou moeten worden. Voor wat betreft de onderdelen die zien op de controle op de bevoegdelijkheid en rechtmatigheid overweegt het hof dat er door de verdediging geen aanwijzingen zijn genoemd of anderszins zijn gebleken dat enige informatie onrechtmatig is verkregen. Gelet op de stukken, zoals verstrekt op 7 januari 2019, ter zake de gang van zaken met betrekking tot het gebruik van de stukken uit het onderzoek Marengo en de toestemming hiervoor van de rechter-commissaris acht het hof zich op dat punt voldoende voorgelicht.

Nu de noodzaak tot completering van het dossier met de door de verdediging verzochte stukken niet is gebleken, wijst het hof dit verzoek in alle onderdelen af.”

4.2.3

Het arrest van het hof van 3 maart 2021 houdt onder meer het volgende in:

“Ten aanzien van het kunnen toetsen van de betrouwbaarheid van de gegevens heeft de raadsvrouw verwezen naar haar eerder gegeven onderbouwing tijdens de regiezitting op 8 januari 2019. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 22 januari 2019 in dit kader het volgende overwogen en zal dat hier herhalen.

(...)

In aanvulling hierop overweegt het hof dat de inhoud van de PGP-gesprekken op een groot aantal onderdelen overeenkomt met de inhoud van andere bewijsmiddelen, zoals hierboven blijkt. De inhoud van die gesprekken vindt aldus bevestiging in andere bewijsmiddelen. Het is daarbij niet alleen zo dat de inhoud van die gesprekken overeenkomt met de inhoud van de andere bewijsmiddelen, maar ook leveren die gesprekken de nog ontbrekende puzzelstukjes op in die zin dat de nieuwe informatie uit die gesprekken past en aansluit bij de reeds bekende informatie.

Het is wel zo dat in de weergave van de PGP-gesprekken conclusies zijn opgenomen. Dit is het geval als het gaat om de identiteit van de personen die de gesprekken gevoerd hebben. Evenwel blijkt uit de stukken van de zaak op welke wijze door de politie de identiteit van die personen is vastgesteld. Van groot belang daarbij is of de persoon die voorafgaand aan de moord, gesprekken voerde met [betrokkene 4] en die gebruik maakte van het mailadres [e-mailadres 3] inderdaad verdachte is en of met [verdachte] inderdaad verdachte wordt bedoeld. De politie gaat daarvan uit en het hof ook; niet omdat dit de conclusie van de politie is, maar omdat dit volgt uit de inhoud van de PGP-gesprekken en in verband met

andere bewijsmiddelen. Dat verdachte de gebruiker was van het mailadres [e-mailadres 3] volgt uit de context van de bewijsmiddelen en met name uit de omstandigheid dat vlakbij de plek waar verdachte werd aangehouden een doorgebroken telefoon werd aangetroffen waaraan dit mailadres gekoppeld kon worden. Vanaf het moment dat verdachte is aangehouden vinden er geen gesprekken meer plaats met verdachte, maar wel over verdachte. [betrokkene 4] voert gesprekken met de zus van verdachte en geeft aan dat hij een topadvocaat voor verdachte gaat regelen. Dit zegt hij ook tegen de dan nog niet aangehouden [betrokkene 15] (medeverdachte). [betrokkene 4] zegt ook tegen medeverdachte dat [verdachte] is gepakt en zich voordeed als tuinman.

Het hof heeft, gelet op al het vorenstaande, dan ook geen redenen om aan de

betrouwbaarheid van de inhoud van de PGP-gesprekken te twijfelen en verwerpt het verweer van de verdediging.”

Het juridisch kader met betrekking tot de voeging en inzage van stukken

4.3

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 34 Sv :

“1. De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken die hij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en is met redenen omkleed.

2. Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie toestemming verzoeken om kennis te nemen van de stukken, bedoeld in het eerste lid.

3. Indien de officier van justitie in gebreke blijft te beslissen over het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke een beslissing wordt genomen. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte.

4. De officier van justitie kan het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris.”

- Artikel 149a lid 2 Sv :

“Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149 b. ”

- Artikel 315 lid 1 Sv :

“Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij, zoo noodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging.”

- Artikel 328 Sv :

“Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt.”

Het oordeel van de Hoge Raad

4.4.1

Uit de onder 4.2 weergegeven passages volgt dat het verzoek van de verdediging betrekking heeft op “alle Ennetcom-data”, waaronder moet worden verstaan alle door de Canadese autoriteiten veiliggestelde data van de BES-servers die aan Nederland zijn overgedragen ten behoeve van vier strafrechtelijke onderzoeken. Met machtiging van de rechter-commissaris zijn door het openbaar ministerie de gegevens die op de onderhavige strafzaak betrekking hebben, in het dossier gevoegd. Het verzoek van de verdediging heeft betrekking op datasets die zijn gegenereerd ten behoeve van het onderzoek in andere strafzaken.

4.4.2

Het door de verdediging gedane verzoek “alle Ennetcom-data (...) door het openbaar ministerie (...) te doen verstrekken aan de verdediging, althans daarin inzage te doen bieden ter selectie en eventuele voeging daarvan in het procesdossier, teneinde de door het openbaar ministerie gepresenteerde berichten op hun volledigheid en context te kunnen beoordelen in ontlastende zin ten behoeve van de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding en de door het hof in dat kader te nemen beslissingen”, is door het hof – mede gelet op het verzoek van de verdediging om “het dossier (...) door het openbaar ministerie te doen completeren met voornoemde ontbrekende stukken” – niet onbegrijpelijk opgevat als een verzoek tot voeging van “alle Ennetcom-data” bij de (proces)stukken als bedoeld in artikel 328 Sv, althans tot het bieden van de gelegenheid aan de verdediging tot inzage daarvan.

4.4.3

Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. (Vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218.)

De verdediging kan – mede gelet op het in artikel 6 lid 3, aanhef en onder b, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en met het oog op het doen van een verzoek tot het voegen van stukken aan het dossier – een gemotiveerd verzoek doen tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken. Tijdens het vooronderzoek kan een dergelijk verzoek worden gedaan overeenkomstig de in artikel 34 leden 2-4 Sv geregelde procedure. Na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting beslist de zittingsrechter – zo nodig op basis van de bevindingen van nader onderzoek dat door een ander dan de zittingsrechter, bijvoorbeeld de rechter-commissaris, is verricht naar de aard en de inhoud van de betreffende stukken en gegevens – of en zo ja, in welke mate en op welke wijze, die inzage kan worden toegestaan.

4.5

Het verzoek van de verdediging tot het voegen van stukken, althans tot het verlenen van inzage daarin, heeft betrekking op “alle Ennetcom-data”, waaronder het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft begrepen alle gegevens die door de Canadese autoriteiten zijn overgedragen aan Nederland en die (mede) betrekking hebben op andere strafrechtelijke onderzoeken dan het onderzoek dat in de onderhavige strafzaak centraal staat, behoudens voor zover die data al met machtiging van de rechter-commissaris bij de stukken in de onderhavige strafzaak waren gevoegd.Het hof heeft het verzoek van de verdediging tot het voegen van “alle Ennetcom-data” bij de processtukken afgewezen omdat de noodzaak daarvan niet is gebleken. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat deze stukken redelijkerwijs niet van belang kunnen zijn voor de door de rechter ter terechtzitting te nemen beslissingen. Het hof heeft hieraan ten grondslag gelegd dat (i) door de verdediging niet is aangevoerd dat de door het openbaar ministerie verstrekte stukken onjuist zijn of zodanig onvolledig zijn dat het hof niet in staat is de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te beantwoorden, (ii) door de verdediging niet is gemotiveerd dat en, zo ja, waarom sprake zou zijn van onjuistheden of onvolledigheden die de betrouwbaarheid van de waarheidsvinding in twijfel trekken, en (iii) door de verdediging geen aanwijzingen zijn genoemd of anderszins zijn gebleken dat enige informatie onrechtmatig is verkregen. Op grond van dit een en ander heeft het hof kennelijk ook geen aanleiding gezien de verdediging inzage te geven in de verzochte stukken en daarom dat verzoek afgewezen. Voor de afwijzing van dit laatste verzoek is bovendien van belang dat het hof, naar aanleiding van het verweer dat de PGP-gesprekken (die deel uitmaken van de in deze strafzaak wel gevoegde Ennetcom-data) van het bewijs moeten worden uitgesloten, heeft overwogen dat de inhoud van de PGP-gesprekken op een groot aantal onderdelen overeenkomt met en dus bevestiging vindt in de inhoud van andere bewijsmiddelen, dat die gesprekken “de nog ontbrekende puzzelstukjes” opleveren in die zin dat de nieuwe informatie uit die gesprekken past en aansluit bij de al bekende informatie en dat uit de stukken van de zaak blijkt op welke wijze de politie de identiteit van de personen die deelnemen aan de PGP-gesprekken heeft vastgesteld. De oordelen van het hof berusten, gelet op wat onder 4.4.3 is vooropgesteld, niet op een onjuiste rechtsopvatting en zijn, mede in aanmerking genomen dat door de verdediging in de kern niet meer aan de verzoeken ten grondslag is gelegd dan dat de Ennetcom-data “mogelijk” ontlastende gegevens bevatten, niet onbegrijpelijk.

4.6

Het cassatiemiddel faalt.

5 Beoordeling van het derde, het vierde en het vijfde cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).