3 Beoordeling van het middel

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in de tweede rolbeslissing een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het hof had moeten nagaan of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat wordt teruggekomen van de eindbeslissing waarin akte niet-dienen is verleend, aldus het onderdeel. Het heeft ten onrechte niet beoordeeld of het op basis van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de akte niet-dienen vast te houden.Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof, voor zover het wel is uitgegaan van het juiste beoordelingskader, zijn oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft niet kenbaar gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat BSMN de memorie van grieven reeds een dag vóór de roldatum heeft ontvangen en aldus niet in haar procedurele belangen is geschaad. Onderdeel 2.2 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de door [eiser] aangevoerde omstandigheden niet meebrengen dat het onaanvaardbaar is vast te houden aan de akte niet-dienen. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ingevolge art. 133 lid 4 Rv vervalt het recht om een proceshandeling te verrichten, wanneer de desbetreffende proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvan geen uitstel kan worden verkregen. Indien dit een proceshandeling op de rol betreft, wordt in een dergelijk geval op de rol akte niet-dienen verleend. De eisen van een goede procesorde kunnen, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, meebrengen dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen, ook al is aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv voldaan.

Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven bindende eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De rechter dient te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing geboden is.Het voorgaande geldt in gelijke zin voor het terugkomen van een beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen. Daarvoor zijn dus geen bijzondere, in de zin van uitzonderlijke, door de rechter nauwkeurig aan te geven omstandigheden vereist. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 4 september 2015.

Uit hetgeen hiervoor in 3.2 en 3.3 is overwogen volgt dat de rechter bevoegd, en ook gehouden, is om terug te komen van het verlenen van akte niet-dienen indien ten tijde van het nemen van die beslissing weliswaar werd voldaan aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv, maar naderhand blijkt van feiten of omstandigheden die, als de rechter die had gekend op het moment dat de beslissing werd genomen, tot het oordeel hadden geleid dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen. De beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen berustte in dat geval immers op een onjuiste, waaronder is te begrijpen een onvolledige, feitelijke grondslag. Deze gehoudenheid om terug te komen van het verlenen van akte niet-dienen doet zich bijvoorbeeld voor indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden – waaronder de naderhand gebleken feiten en omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn om geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.

In het licht van het voorgaande slagen de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten. Het oordeel van het hof in de tweede rolbeslissing berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het uitgaat van een andere maatstaf dan hiervoor in 3.3 weergegeven. Voor zover het hof is uitgegaan van de juiste maatstaf, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat BSMN de memorie van grieven reeds een dag vóór de roldatum heeft ontvangen en dat BSMN dus niet in haar procedurele belangen is geschaad. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 en 3.4 is overwogen, kan deze omstandigheid van belang zijn bij de beoordeling of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen moet worden teruggekomen. Het hof had deze stelling dan ook niet onbesproken mogen laten.

Onderdeel 3, dat voortbouwt op de slagende onderdelen 1, 2.1 en 2.2, slaagt eveneens.