3 Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) [verweerster], geboren in 1967, is in juli 1992 in dienst getreden bij B.V. Rucanor en vervolgens bij Rucanor Europe B.V.

(ii) Rucanor Europe B.V. heeft op 7 februari 2013 haar statutaire naam en handelsnaam veranderd in Sport Services Europe B.V. (hierna: SSE). SSE is op 26 februari 2013 failliet verklaard.

(iii) Op 12 februari 2013 is ESS opgericht. [verweerster] is met ingang van 1 april 2013 bij ESS in dienst getreden.

(iv) Op 12 mei 2016 heeft ESS bij het UWV toestemming verzocht voor het ontslag van [verweerster]. Het UWV heeft bij besluit van 3 juni 2016 aan ESS toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. ESS heeft vervolgens die arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2016.

( v) ESS heeft aan [verweerster] een transitievergoeding betaald van € 2.461,-- bruto.

3.2

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht ESS te veroordelen tot betaling van € 22.968,-- bruto aan (aanvullende) transitievergoeding en € 4.921,82 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in art. 7:672 lid 10 BW. Zij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat zij vanaf 17 juli 1992 aansluitend in dienst is geweest bij B.V. Rucanor, Rucanor Europe B.V. en SSE (hierna tezamen: Rucanor/SSE), en dat ESS redelijkerwijze geacht moet worden de rechtsopvolger van SSE te zijn, zodat – conform art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, BW – voor de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding de dienstjaren vanaf 17 juli 1992 moeten worden meegenomen. Daarnaast had ESS met inachtneming van de correcte opzegtermijn de arbeidsovereenkomst eerst tegen 1 oktober 2016 kunnen opzeggen. De door ESS gedane opzegging tegen 1 augustus 2016 was dus onregelmatig, zodat ESS een vergoeding op grond van art. 7:672 lid 10 BW verschuldigd is, aldus [verweerster].

De kantonrechter heeft de verzoeken van [verweerster] toegewezen.

3.3

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Samengevat heeft het daartoe het volgende overwogen.

De vraag of ESS op 1 april 2013 was aan te merken als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE, dient te worden beoordeeld aan de hand van de onder het oude recht geldende maatstaf van HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 ([…]/[…]). Aan de criteria uit dat arrest is voldaan. Door ESS worden van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ gevergd als voorheen door Rucanor/SSE. Ook bestaan tussen Rucanor/SSE en ESS ‘zodanige banden’ als bedoeld in het arrest Van Tuinen/Wolters. (rov. 3.3.2-3.3.15)

Nu bij de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst mede moet worden gelet op de periode waarin [verweerster] voor Rucanor/SSE werkzaam was, geldt ook een langere opzegtermijn dan indien die periode niet moet worden meegenomen. (rov. 3.7)

3.4

Onderdeel 1 van het middel richt een klacht tegen het oordeel van het hof dat ESS moet worden aangemerkt als opvolgend werkgever. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat voor de berekening van de opzegtermijn mede moet worden gelet op de periode waarin [verweerster] voor Rucanor/SSE werkzaam was. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij twee elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, elke arbeidsovereenkomst voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel op zichzelf staat. Bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst wordt de opzegtermijn in beginsel geacht te zijn verbruikt. Dit uitgangspunt geldt ook indien sprake is van opvolgend werkgeverschap, aldus het onderdeel. Voor het geval rov. 3.7 zo begrepen moet worden dat het hof deze regel niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat er in het onderhavige geval reden is om van de regel af te wijken.

3.5.2

ESS heeft, naar de vaststelling van het hof, in hoger beroep slechts betwist dat in dit geval sprake was van opvolgend werkgeverschap (zie ook de eerste conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.31). Zij is derhalve in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat, als bij twee arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wel sprake is van opvolgend werkgeverschap, voor de berekening van de opzegtermijn de eerdere arbeidsovereenkomst moet worden meegeteld. Dat brengt mee dat het hof niet van die – in hoger beroep onbestreden – rechtsopvatting kon afwijken, en dat daarom ook in cassatie daartegen niet kan worden opgekomen. Het onderdeel kan op deze grond niet tot cassatie leiden.

3.6

Onderdeel 3 bouwt voort op de eerdere onderdelen en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

3.7

De Hoge Raad ziet aanleiding om, ten overvloede, het volgende te overwegen naar aanleiding van de rechtsklacht van onderdeel 2.

De wettelijke regeling inzake ‘draaideurconstructies’

3.8.1

Voor 1999 werden opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd, voor de berekening van de opzegtermijn geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, (oud) BW). Eenzelfde regel gold “indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn” (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b, (oud) BW). Bij de berekening van de opzegtermijn diende dan ook rekening te worden gehouden met dergelijke eerdere arbeidsovereenkomsten.

3.8.2

Voor de kwestie die onderdeel 2 van het middel aan de orde stelt, moet worden teruggevallen op de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300). Voor zover hier van belang, zijn de huidige wetsbepalingen gelijk aan de bepalingen na invoering van die wet.

Door de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is art. 7:673 (oud) BW vervallen. Voor opvolgende arbeidsovereenkomsten zijn in de wet regels op deelgebieden opgenomen. Zo geeft art. 7:668a lid 1 BW een regel voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die in lid 2 van dat artikel is uitgebreid tot arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en opvolgende werkgevers. Volgens art. 7:668a lid 4 BW wordt de termijn van opzegging bij deze overeenkomsten berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste overeenkomst.

3.8.3

De regering heeft bij de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid herhaaldelijk opmerkingen gemaakt waaruit onmiskenbaar volgt dat is beoogd om de regel van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b, (oud) BW integraal te laten terugkeren in art. 7:668a lid 2 in verbinding met lid 4 BW.

In het bijzonder kan in dit verband worden gewezen op Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 6, p. 42-43, Kamerstukken I 1997/98, 25263, nr. 132b, p. 18 en de bijlage daarbij, p. 11-12, en Kamerstukken I 1997/98, 25263, nr. 132d, p. 10 e.v. (aangehaald in de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10, 2.17 en 2.21). Daarbij is ook specifiek de situatie genoemd van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij werkgevers die worden geacht elkaars opvolger te zijn, dus de situatie die in de onderhavige zaak aan de orde is (zie Kamerstukken I 1997/98, 25263, nr. 132b, p. 18 en de bijlage daarbij, p. 11-12). De opmerkingen van de regering zijn gemaakt naar aanleiding van zorgen vanuit het parlement over het vervallen van een voor de berekening van de opzegtermijn geldende algemene voorziening tegen ‘draaideurconstructies’. De bedoeling van de regering om de regeling van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b, (oud) BW in de nieuwe wet te laten terugkeren, stemde dus overeen met de wens van het parlement.

Zie de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3-2.23 voor een overzicht van de bij de parlementaire behandeling gemaakte opmerkingen en de context waarin zij zijn gemaakt.

3.8.4

De bedoeling van de wetgever om de regeling van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b, (oud) BW integraal te laten terugkeren in art. 7:668a lid 2 in verbinding met de leden 1 en 4 BW, staat op zichzelf op gespannen voet met de tekst van art. 7:668a lid 2 BW. Vooral door de verwijzing in art. 7:668a lid 2 BW naar lid 1, lijkt die tekst te verwijzen naar alleen de situatie van een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde of – volgens de regering – onbepaalde tijd) die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; alleen in die situatie kan immers sprake zijn van de in lid 1 voorziene conversie van de laatste overeenkomst in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Sommige voorbeelden die tijdens de parlementaire behandeling zijn gegeven, gaan ook uit van deze specifieke situatie. Niettemin bevatten de kamerstukken geen aanwijzing dat het de bedoeling is geweest de regeling tot deze situatie te beperken. Eerder is het tegendeel het geval (zie hiervoor in 3.8.3). Wel is er vanuit het parlement kritiek geuit op de wijze waarop de bedoeling van de regering in de wet is vastgelegd; zie bijv. Kamerstukken I 1997/98, 25263, nr. 132c, p. 6-7 (aangehaald in de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.19); Handelingen I 1988 p. 29-1489 (kamerlid Glasz) en p. 29-1493 (kamerlid Van de Zandschulp). Die kritiek richtte zich echter niet op die bedoeling zelf, die immers juist werd onderschreven. Ook in de literatuur in de periode rond de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is gewezen op de gebrekkige formulering van de wet in dit verband (zie de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.1-6.4).

Nu het echter onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever is geweest dat het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW ook ziet op (elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden) opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen een werknemer en werkgevers die worden geacht elkaars opvolger te zijn, dient art. 7:668a lid 2 BW, in weerwil van de wettekst, overeenkomstig die bedoeling te worden uitgelegd. De opzegtermijn dient derhalve ook in dat geval te worden berekend uitgaande van het tijdstip van de totstandkoming van de eerste overeenkomst (art. 7:668a lid 4 BW).

3.8.5

Ter onderbouwing van de stelling dat arbeidsovereenkomsten voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel op zichzelf staan, verwijst onderdeel 2 naar een passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid (Wet van 24 december 1998 Stb. 1998, 741). Deze passage luidt (Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7, p. 17):

“In het kader van de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten past het niet, anders dan in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend (vgl. artt. 668a lid 2 en het voorgestelde art. 667 lid 4), elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. In principe wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. Anders is dit in geval van (…) het voorgestelde artikel 667 lid 4. In dit artikel gaat het overigens om voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die onder de in het artikel genoemde omstandigheden voor de be ëindiging moeten worden beschouwd als eenzelfde dienstverband. In dat geval is naar ons oordeel afwijking van de hiervoor bedoelde hoofdregel gerechtvaardigd en berekening van de opzegtermijn over de totale duur van de beide arbeidsovereenkomsten aangewezen.”

Waar deze passage verwijst naar elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, doelt zij klaarblijkelijk alleen op de situatie van arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever (de situatie bedoeld in het vervallen art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, (oud) BW). De eerste zin verwijst immers naar de regeling tegen draaideurconstructies in art. 7:668a lid 2 BW en vangt aan met “anders dan…”. Deze situatie – die in de onderhavige zaak niet aan de orde is – valt buiten de hiervoor in 3.8.3 en 3.8.4 weergegeven regel. Wat die situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen een werknemer en dezelfde werkgever betreft, verdient nog opmerking dat de minister in een discussie tijdens een wetgevingsoverleg ruimte heeft gezien om die arbeidsovereenkomsten onder omstandigheden – bijvoorbeeld bij een promotie – aan te merken als één arbeidsovereenkomst, ook voor de berekening van de opzegtermijn (Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 12,p. 20, waarover nader de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6 en 3.7).

3.8.6

De wetgever heeft geen aanleiding gezien om beperkingen aan te brengen in de regels die uit de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW volgen voor de berekening van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en werkgevers die worden geacht elkaars opvolger te zijn. De lengte van die opzegtermijn wordt dan ook niet beperkt door eerdere opzeggingen in de keten van overeenkomsten met dergelijke werkgevers.

Ragetlie-situaties

3.9.1

Hoewel in deze zaak niet het geval aan de orde is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd, ziet de Hoge Raad aanleiding om daarover nog het volgende op te merken.

3.9.2

Bij de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid is een regel in de wet opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-situatie (art. 7:667 lid 4 BW). Deze regel betreft het geval dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst die anders is geëindigd dan door – kort gezegd – opzegging door de werkgever of de faillissementscurator dan wel ontbinding door de rechter, na ten hoogste zes maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ingevolge de genoemde bepaling moet in dat geval de overeenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd, waarbij de opzegtermijn wordt berekend over de periode vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Deze regel geldt ook bij opvolgend werkgeverschap (art. 7:667 lid 5 BW). In zoverre bestaat er een zekere overlap met art. 7:668a lid 2 BW, zoals die bepaling op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden uitgelegd. De parlementaire geschiedenis vermeldt hierover (Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7, p. 5):

“(…) De artikelen 667 lid 4 en lid 5 en 668a lid 1 en lid 2 beogen verschillende situaties te regelen. Artikel 667 (lid 4 ) gaat – kort gezegd – over opzegging, artikel 668a lid 1 over de conversie van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Zowel lid 5 van artikel 667 als lid 2 van artikel 668a voorzien in een regeling terzake van draaideurconstructies in die zin dat verschillende werkgevers voor wat betreft de arbeid als elkaars opvolgers kunnen worden aangemerkt. Beide leden beogen mitsdien ontduiking van de hoofdregel te voorkomen. Van een rangorde is geen sprake. Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 667 leden 4 en 5 kunnen indien zij aan de voorwaarden van artikel 668a lid 1 voldoen, worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat legt dan ook ten onrechte een verband tussen artikel 668a en de Ragetlie-regel. Artikel 668a regelt wanneer er sprake is van conversie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd. De Ragetlie-regel betreft de toepasselijkheid van het opzeggingsvereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat heeft er verder op gewezen dat lid 1 van artikel 668a alleen betrekking heeft op contracten voor bepaalde tijd terwijl lid 2 ook ziet op contracten voor onbepaalde tijd. Dit is niet (…) het gevolg van een eerdere poging tot codificatie van de Ragetlie-regel. Het tweede lid van artikel 668a beoogt ontduiking van de regeling van opvolgende tijdelijke contracten via draaideurconstructies tegen te gaan. Contracten voor onbepaalde tijd kunnen – gelet op het oogmerk van bestrijding van misbruik – hier niet uitgezonderd worden.” (Zie ook Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 3, p. 1/2).

Uit deze passage wordt duidelijk dat de regeling van art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW alleen is bedoeld om, onder de daar gestelde voorwaarden, een opzeggingsvereiste te verbinden aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waaraan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voorafgegaan.

3.9.3

Zoals is onderkend in de hiervoor in 3.9.2 aangehaalde parlementaire geschiedenis, kan bij arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en werkgevers die worden geacht elkaars opvolger te zijn, sprake zijn van samenloop tussen de Ragetlie-regeling van art. 7:667 leden 4 en 5 BW en de regeling van art. 7:668a leden 2 en 4 BW. Die samenloop doet zich voor indien is voldaan aan de voorwaarden van art. 7:667 lid 4 BW (kort en onvolledig gezegd: indien de overeenkomst voor onbepaalde tijd niet is geëindigd door opzegging door de werkgever of de faillissementscurator dan wel door ontbinding). Voor dat geval volgt uit de hiervoor in 3.9.2 aangehaalde parlementaire geschiedenis dat zowel de regeling van art. 7:668a leden 2 en 4 BW als die van art. 7:667 leden 4 en 5 op de laatste arbeidsovereenkomst van toepassing is (“Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 667 leden 4 en 5 kunnen indien zij aan de voorwaarden van artikel 668a lid 1 voldoen, worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. ”). Dit heeft tot gevolg dat de laatste arbeidsovereenkomst – die voor bepaalde tijd – op grond van art. 7:668a leden 1 en 2 BW geldt voor onbepaalde tijd en dat de opzegtermijn ingevolge lid 4 van dat artikel wordt berekend vanaf het aangaan van de eerste overeenkomst.