Uitspraak

8 juni 2001

Eerste Kamer

Nr. C99/271HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de naamloze vennootschap ZWOLSCHE ALGEMEENE SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Nieuwegein,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[Verweerder], wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 21 september 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: ZA - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

1. te verklaren voor recht dat [verweerder] tengevolge van het hem overkomen ongeval op 29 september 1990 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden;

2. ZA te veroordelen tot vergoeding van ten gevolge van het ongeval geleden en nog te leiden schade bestaande uit:

a. ƒ 22.000,-- - na vermindering van eis - ten titel van immateriële schade;

b. ƒ 25.000,-- ten titel van voorschot op inkomens- schade;

c. ƒ 5.080,12 vanwege kosten raadsman en neuroloog;

d. verdere inkomensschade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

alles vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 september 1992 tot aan de dag der algehele voldoening.

ZA heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 februari 1996:

voor recht verklaard dat [verweerder] tengevolge van het hem overkomen ongeval op 29 september 1990 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden;

ZA veroordeeld aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

a. een bedrag van ƒ 10.000,-- ten titel van immateriële schade;

b. een bedrag van ƒ 25.000,-- ten titel van voorschot op inkomensschade;

c. een bedrag van ƒ 5.080,12 vanwege kosten raadsman en neuroloog;

vermeerderd met de wettelijke rente over de sub a. en b. genoemde bedragen vanaf 17 september 1992;

en de beslissing omtrent het meer gevorderde aangehouden en daartoe de zaak naar de rol verwezen.

Tegen dit tussenvonnis heeft ZA hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Nadat het Hof bij tussenarrest van 10 september 1997 de zaak naar de rol had verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de te benoemen deskundigen en het onderwerp van het onderzoek, en iedere verdere beslissing had aangehouden, heeft het Hof bij tussenarrest van 28 januari 1998 F.J.K. Kramer, J.N. Berendes en J.A.M. Pigge als deskundigen benoemd om onderzoek te doen naar de door het Hof in dat arrest geformuleerde vragen.

Nadat het Hof bij het derde tussenarrest van 1 juli 1998 de zaak naar de rol had verwezen voor memorie na deskundigenbericht, heeft het Hof bij eindarrest van 19 april 1999, het vonnis waarvan beroep vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de rente die is toegewezen over het toegewezen voorschot ad ƒ 25.000,-- en, in zoverre opnieuw rechtdoende, die rente afgewezen. Het Hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd en heeft

voorts ZA veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente:

over het door haar reeds betaalde voorschot op het smartengeld ad ƒ 8.000,--, vanaf 17 september 1992 tot en met 6 maart 1994;

over het eerste door [verweerder] betaalde voorschot op de declaratie van de raadsman ad ƒ 2.937,50 vanaf 20 september 1994;

over het restant van de in deze procedure aan de orde zijnde declaratie ad ƒ 393,62 vanaf 11 oktober 1995;

over het door [verweerder] betaalde honorarium van dr. Herngreen ad ƒ 1.749,-- vanaf 20 mei 1994;

en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het Hof heeft ZA beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor ZA toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van ZA in de proceskosten.

De advocaat van ZA heeft bij brief van 6 april 2001 op die conclusie en het daaraan toegevoegde corrigendum gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 29 september 1990 is [verweerder] in zijn door hem bestuurde personenauto, die voor een rood verkeerslicht stond te wachten, van achteren aangereden door een met een snelheid van ongeveer 50 km per uur rijdende auto. Voor deze laatste auto was een WAM-verzekering gesloten bij ZA.

(ii) Bij de aanrijding heeft [verweerder] letsel opgelopen. ZA heeft haar aansprakelijkheid voor de door [verweerder] als gevolg van het ongeval geleden schade erkend, maar zij heeft de hoogte van de schade en met name de gestelde blijvende arbeidsongeschiktheid van [verweerder], die ten tijde van het ongeval als buschauffeur bij de Zuidooster in dienst was, betwist.

(iii) Op 1 oktober 1990 heeft [verweerder] zich ziek gemeld, waarna hij een ziektewetuitkering ontving. Op 29 juli 1991 is [verweerder] voor halve dagen aan het werk gegaan; voor de overige 50% van zijn werktijd ontving hij een ziektewetuitkering. Per 1 oktober 1991 is hem een AAW/WAO-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.

(iv) Per 10 januari 1992 is [verweerder] voor 100% geschikt bevonden voor zijn werk, dat hij op deze datum ook heeft hervat. Op 14 januari 1992 heeft hij zich echter opnieuw ziek gemeld in verband met concentratiestoornissen en pijn in de nek. Op 1 februari 1992 volgde een werkhervatting voor 50% van de normale werktijd.

(v) [Verweerder] is sindsdien voor 50% blijven werken. Na diverse onderzoeken is hem per 1 april 1993 een AAW/WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%, welke werd aangevuld met een WW-uitkering wegens een resterende theoretische arbeidsongeschiktheid van 10%. Het door [verweerder] tegen deze beschikking ingestelde beroep is verworpen.

(vi) Op initiatief van ZA is [verweerder] in 1991 onderzocht door de orthopedisch chirurg dr. W.S. Zeegers. Uit diens rapport heeft ZA afgeleid dat [verweerder] volledig zou herstellen. Toen de klachten van [verweerder] echter bleven aanhouden heeft ZA hem nader doen onderzoeken door de klinisch psycholoog dr. E.M.M. Oostdam. ZA is zich ook naar aanleiding van diens rapportage op het standpunt blijven stellen dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was.

(vii) Vervolgens is [verweerder] in overleg tussen zijn advocaat en ZA onderzocht door de neuroloog dr. J.F. de Rijk-van Andel. Ook heeft hij zich op eigen initiatief gewend tot de neuroloog dr. H. Herngreen, hem aanbevolen door de Stichting Nederlandse Whiplash Patiënten. Het rapport van deze neuroloog heeft ZA laten beoordelen door de neuroloog dr. G.K. van Wijngaarden. ZA heeft vervolgens volhard in haar standpunt.

3.2 [Verweerder] heeft zich tot de Rechtbank gewend en, naast een verklaring voor recht dat hij ten gevolge van het ongeval (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden, gevorderd ZA te veroordelen tot vergoeding van de hiervoor in 1 onder 2 vermelde schade.

De Rechtbank heeft voor recht verklaard dat [verweerder] door het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden, de gevorderde schadevergoeding grotendeels toegewezen, en [verweerder] in de gelegenheid gesteld met betrekking tot een tweetal posten bewijsstukken over te leggen.

3.3 In hoger beroep heeft het Hof in zijn tussenarrest van 10 september 1997 geoordeeld dat bezien dient te worden of er voldoende gegevens voorhanden zijn om tot een eindoordeel te komen omtrent het voortbestaan van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], alsmede omtrent het eventuele oorzakelijk verband tussen die arbeidsongeschiktheid en het ongeval, en dat het in dit verband behoefte had aan nadere voorlichting door deskundigen. Het Hof stelde zich voor dat omtrent de fysieke beperkingen zou worden gerapporteerd door een orthopedisch chirurg en een neuroloog - beiden ervaren op het gebied van whiplashtrauma's -, waarna aan de hand van hun bevindingen een arbeidsdeskundige zou kunnen rapporteren omtrent de gevolgen van de aangetroffen beperkingen voor de arbeidsgeschiktheid van [verweerder].

Bij zijn tussenarrest van 28 januari 1998 heeft het Hof een onderzoek gelast door een in dit arrest benoemde orthopedisch chirurg, een neuroloog en een arbeidsdeskundige. Nadat de orthopedisch chirurg en de neuroloog hun rapporten hadden uitgebracht, heeft het Hof in zijn tussenarrest van 1 juli 1998 overwogen:

"Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij memorie te reageren op de beide rapporten. Daarna zal het hof, voordat tot het arbeidskundig onderzoek wordt overgegaan, eerst bij arrest ingaan op de medische aspecten van de zaak."

Na het wisselen van memories heeft het Hof op 19 april 1999 eindarrest gewezen en daarin onder meer overwogen:

"Ofschoon iemand die stelt schade te lijden in het algemeen die schade aannemelijk dient te maken, brengt de omstandigheid dat het hier gaat om een syndroom [-post whiplash -] waarvan algemeen bekend is dat dit moeilijk of slechts in beperkte mate tot concreet waarneembare medische stoornissen valt te herleiden, met zich mede dat de eisen die aan het bewijs kunnen worden gesteld niet al te hoog dienen te zijn. Het komt dan - tot op zekere hoogte - voor risico van de veroorzaker van het ongeval dat het oorzakelijke verband tussen ongeval en klachten zich niet rechtstreeks laat aantonen en dat de klachten evenmin te herleiden zijn tot medisch vaststelbare afwijkingen. Het hof verwijst naar alinea 4, blad 4 van zijn tussenarrest van 10 september 1997. Daarin wordt gerefereerd aan stoornissen die geobjectiveerd kunnen worden. De beide door het hof benoemde deskundigen hebben geoordeeld dat van objectiveerbare stoornissen geen sprake was, doch hebben - mede gelet op de redactie van de vragen - daarbij het begrip "stoornis" in beperktere zin opgevat dan het hof bedoelde. Het hof had niet enkel het oog op "stoornissen" in de zin van medisch waarneembare beschadigingen, afwijkingen of gebreken (van orthopedische of van neurologische aard) doch ook op het bestaan van "klachten" die weliswaar naar hun aard subjectief van aard zijn doch waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn. Uit de antwoorden van de deskundigen komt echter ook het antwoord op die vragen voldoende uit de verf.

De rapporten in hun onderlinge samenhang beziend, doch tevens in aanmerking genomen de eigen bevindingen van de betrokkene [verweerder], waarvan - het wordt herhaald - niet is gebleken dat hij zou simuleren of overdrijven, kan (in weerwil van de visie van Berendes dat [verweerder] door de beperkingen niet gehinderd zou mogen worden in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur) de conclusie redelijkerwijze geen andere zijn dan dat [verweerder] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden in die zin dat hij niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken.

(…)

Overeenkomstig het vorenoverwogene ervan uitgaande dat [verweerder] niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken, komt vervolgens aan de orde of hij dan de resterende tijd ander werk zou kunnen verrichten."

Deze laatste vraag heeft het Hof ontkennend beantwoord, waarna het heeft overwogen dat bij deze stand van zaken, bij nader inzien, een arbeidsdeskundig onderzoek niet aan de orde behoeft te komen.

Het Hof heeft ten slotte het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, behoudens enkele aanpassingen met betrekking tot de wettelijke rente.

3.4 Onderdeel 1 van het middel richt een aantal klachten tegen de overwegingen op grond waarvan het Hof oorzakelijk verband heeft aangenomen tussen het ongeval en de gezondheidsklachten waarmee [verweerder] sindsdien heeft te kampen.

Onderdeel 2 bevat enkele klachten tegen 's Hofs beslissing dat bij nader inzien een arbeidsdeskundig onderzoek niet aan de orde behoeft te komen.

3.5.1 Onderdeel 1.1 bevat geen klacht, doch slechts een inleiding waarin als juist wordt aanvaard 's Hofs oordeel dat in een geval als dit de eisen die aan het bewijs van het oorzakelijke verband tussen het ongeval en de daarop gevolgde gezondheidsklachten zijn te stellen, niet al te hoog mogen zijn.

Onderdeel 1.2 komt op tegen de op dat oordeel volgende, hiervoor onder 3.3 ook aangehaalde, overweging van het Hof in zijn eindarrest luidende:

"Het komt dan - tot op zekere hoogte - voor risico van de veroorzaker van het ongeval dat het oorzakelijke verband tussen ongeval en klachten zich niet rechtstreeks laat aantonen en dat de klachten evenmin te herleiden zijn tot medisch vaststelbare afwijkingen."

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat voor het geval deze overweging aldus moet worden verstaan dat het Hof het bewijsrisico dat op [verweerder] drukt alsnog wegens de bewijsnood waarin deze verkeert geheel of ten dele naar ZA heeft verlegd, zulks rechtens onjuist is. Deze klacht kan wegens gemis aan feitelijk grondslag niet tot cassatie leiden: in de zo-even aangehaalde overweging valt niet te lezen dat het Hof is teruggekomen van zijn oordeel in de slotalinea van zijn tussenarrest van 10 september 1997 dat [verweerder] zijn stellingen met betrekking tot de omvang van de schade en het oorzakelijke verband tussen het ongeval en de schade dient te bewijzen.

Ook de tweede klacht van onderdeel 1.2, die erop neerkomt dat niet duidelijk is wat het Hof met de hiervoor aangehaalde overweging bedoelt, zodat het arrest op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed is, faalt. Met die overweging heeft het Hof immers, in overeenstemming met zijn in cassatie niet bestreden uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige niet al te hoge eisen aan het bewijs van het oorzakelijke verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten kunnen worden gesteld, tot uitdrukking gebracht dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten in die zin voor risico van de veroorzaker van het ongeval komt, dat dit niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is.

3.5.2 Anders dan onderdeel 1.3 tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof zijn oordeel dat tussen het ongeval en de gezondheidsklachten van [verweerder] het vereiste oorzakelijke verband bestaat niet uitsluitend gebaseerd op het bestaan van klachten die weliswaar naar hun aard subjectief zijn doch waarvan niettemin objectief kan worden vastgesteld dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn. De beide klachten van onderdeel 1.3 kunnen daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag evenmin tot cassatie leiden.

3.5.3 Onderdeel 1.4 heeft betrekking op de uitleg die het Hof blijkens de hiervoor in 3.3 vermelde overwegingen in zijn eindarrest heeft gegeven aan de vraagstelling die aan de deskundigen was voorgelegd.

Onderdeel 1.4.1 houdt de klacht in dat het Hof, door de aan de deskundigen voorgelegde vragen anders uit te leggen dan de deskundigen deze hebben opgevat, "de grondslag van het deskundigenbericht [heeft] verlaten" en ook onaanvaardbaar afbreuk heeft gedaan aan het in art. 223 lid 5 Rv. neergelegde recht van partijen om over dat bericht opmerkingen te maken en naar aanleiding daarvan verzoeken te doen. Deze klacht, die strekt ten betoge dat het Hof aldus onaanvaardbaar afbreuk heeft gedaan aan het recht van hoor en wederhoor, faalt. Het Hof was niet gehouden om, toen het tot het oordeel kwam dat de beide medische deskundigen het begrip "stoornis" in de aan hen ter nadere instructie van de zaak door het Hof voorgelegde vragen in beperktere zin hadden opgevat dan het Hof bedoelde, dit aan partijen kenbaar te maken en hen in de gelegenheid te stellen zich naar aanleiding daarvan uit te laten.

Onderdeel 1.4.2, dat betoogt dat de door het Hof aan de vraagstelling gegeven interpretatie aanleiding had moeten zijn om een psychiater of psycholoog in plaats van een orthopedisch chirurg of een neuroloog als deskundige te benoemen, kan niet tot cassatie leiden omdat het uit het oog verliest dat het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten om te beslissen welke deskundige voorlichting hij behoeft.

3.5.4 Onderdeel 1.5 keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat de rapporten tezamen met de eigen bevindingen van [verweerder] redelijkerwijs geen andere conclusie toelaten dan dat [verweerder] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden. Voorzover het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof bij dit oordeel slechts het oog zou hebben gehad op de rapporten van de beide door het Hof benoemde medische deskundigen kan het wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden: blijkens het bestreden arrest gaat het hier immers mede om de eerder in het geding gebrachte rapporten van Padt, Zeegers, Oostdam, De Rijk-Van Andel en Herngreen. Voor het overige faalt de klacht omdat het bestreden oordeel geen nadere motivering behoefde dan door het Hof is gegeven.

3.6.1 Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat een inleiding - klaagt dat het Hof in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld door eerst in twee tussenarresten een onderzoek door een arbeidsdeskundige in het vooruitzicht te stellen en ten slotte in het eindarrest te oordelen dat bij nader inzien een dergelijk onderzoek niet aan de orde behoeft te komen. Naar het onderdeel betoogt behoort de feitenrechter als hij eenmaal heeft beslist dat hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting daarvan in beginsel niet terug te komen, althans dient hij, wanneer hij overweegt zulks toch te doen, partijen daarvan in kennis te stellen opdat zij hun stellingen aan die gang van zaken kunnen aanpassen.

Beide stellingen zijn in hun algemeenheid evenwel onjuist. De beslissing van het Hof in zijn tussenarrest van 28 januari 1998 inhoudende dat een onderzoek door een drietal deskundigen, onder wie een arbeidsdeskundige, werd gelast is geen beslissing betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt. Het stond het Hof derhalve in beginsel vrij om in zijn eindarrest op grond van het verdere verloop van de procedure alsnog te oordelen dat aan een onderzoek door een arbeidsdeskundige geen behoefte bestond. Deze herziening van een eerder gegeven beslissing inzake de procesgang kan op zichzelf niet leiden tot het oordeel dat het Hof partijen de gelegenheid had moeten bieden tot aanpassing van hun stellingen. Dat zou anders zijn indien partijen als gevolg van die herziening onvoldoende de gelegenheid zou zijn geboden datgene naar voren te brengen wat zij nodig achtten. Daarvan is in dit geval echter geen sprake: ZA heeft weliswaar aangevoerd dat zij (nadere) stellingen met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] - met name met betrekking tot diens mogelijkheden om al dan niet in aanvulling op zijn halve dagtaak als chauffeur ander werk te verrichten - tot na het door haar verwachte deskundigenbericht heeft gereserveerd, maar dat kan, in aanmerking genomen het uitvoerige debat dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is gevoerd over de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder], niet het oordeel dragen dat zij als gevolg van het alsnog achterwege laten van het desbetreffende deskundigenonderzoek onvoldoende in de gelegenheid is geweest die stellingen aan te voeren. Een en ander leidt ertoe dat zowel onderdeel 2.2 als het daarop voorbouwende onderdeel 2.3 faalt.

3.6.2 De onderdelen 2.4, alsmede 2.5 en 2.6.1 stuiten af op hetgeen hiervoor onder 3.6.1 is overwogen met betrekking tot de vraag of het Hof mocht terugkomen van zijn oordeel dat een onderzoek door een arbeidsdeskundige diende plaats te vinden, onderscheidenlijk de vraag of het Hof partijen in de gelegenheid had moeten stellen tot aanpassing van hun stellingen.

3.6.3 Onderdeel 2.6.2 steunt op een stelling die niet eerder ten processe is aangevoerd en die een onderzoek van feitelijke aard zou vereisen, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ZA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnsen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en

in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 juni 2001.