3 De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

De Republiek Cuba had aan (een dochteronderneming van) Cerbuco bepaalde exclusieve rechten toegekend in verband met het produceren, distribueren en verkopen van bier in de Republiek Cuba, en deze rechten vervolgens ook weer ingetrokken. Cerbuco meent dat [geïntimeerden] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij hebben geprofiteerd van het intrekken van deze exclusieve rechten door de Republiek Cuba en is een procedure gestart tegen [geïntimeerden] In deze procedure hebben [geïntimeerden] een beroep op immuniteit van jurisdictie van de Republiek Cuba gedaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat de immuniteit van jurisdictie van de Republiek Cuba inderdaad in het geding is en zichzelf onbevoegd verklaard. Het hof bekrachtigt dit oordeel.

De feiten

3.2.

In deze zaak gaat het om de volgende feiten.

i. Cerbuco is een Canadese onderneming die deel uitmaakt van het Anheuser-Busch InBev-concern (hierna: “AB InBev”). In de bierbranche is AB InBev wereldwijd marktleider. In Nederland is zij vooral bekend van de merken Hertog Jan, Dommelsch, Jupiler, Leffe, Hoegaarden, Budweiser, Beck’s en Corona.

Royal [---] en [---] Spain maken deel uit van de [---] Family Brewers groep die zich richt op de productie en verkoop van (alcoholvrij) bier en frisdrank. In Nederland is zij vooral bekend van de merken: Bavaria, [---] , 8.6, La Trappe en Palm. [---] Spain is opgericht op 16 december 2019. Royal [---] heeft een aandelenbelang van 100% in [---] Spain.

In 1997 heeft Cerbuco met Corporacion Alimentaria S.A. (hierna: Coralsa) een joint venture opgericht onder de naam Cerveceria Bucanero S.A. (hierna: Bucanero). Cerbuco en Coralsa hebben ieder een aandelenbelang van 50% in Bucanero. Bucanero houdt zich bezig met de productie, marketing, distributie en verkoop van bier op de Cubaanse markt.

Hiervoor is toestemming verleend door het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers van de Republiek Cuba. In een document genaamd “Acuerdo no. 3147” van 27 februari 2002 van het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers van de Republiek Cuba staat hierover onder andere:

“[…]

OVERWEGENDE: Artikel 21 van wet nr. 77 van 5 september 1995, de wet op

buitenlandse investeringen, stelt de gevallen vast waarin het uitvoerend comité van de

ministerraad de exclusieve bevoegdheid heeft om toestemming te verlenen voor

buitenlandse investeringen op het nationale grondgebied.

OVERWEGENDE DAT: De minister van Buitenlandse Investeringen en Economische Samenwerking, […], heeft voorgesteld toestemming te verlenen voor de oprichting van een joint venture tussen, enerzijds, de Cubaanse handelsonderneming CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.A. en, anderzijds, de Canadese onderneming CERBUCO BREWING INC.

[…]

OVERWEGENDE DAT het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers […] op 11 april 1997 het volgende heeft vastgesteld

OVEREENKOMST

EERST: AUTORISATIE. Machtiging van de Cubaanse handelsvennootschap

CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.A. (hierna in deze overeenkomst CORALSA

genoemd) om zich te associëren met de buitenlandse entiteit CERBUCO BREWING

INC. (hierna in deze overeenkomst CERBUCO) en een gemeenschappelijke

onderneming op te richten onder de naam CERVECERÍA BUCANERO S.A. (ook

bekend onder de naam BUCANERO), overeenkomstig de bepalingen van Wet nr. 77

van 5 september 1995, de Wet op de buitenlandse investeringen.

[…]”

In een document genaamd “Acuerdo no. 4330” van 27 februari 2002 van het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers van de Republiek Cuba hebben Cerbuco, Coralsa en Bucanero van de Republiek Cuba toestemming gekregen om een gewijzigde partnerovereenkomst aan te gaan met het oog op de bouw van een brouwerij in Havana, een distributienetwerk op te zetten en leningovereenkomsten aan te gaan. Voorts is aan Bucanero het exclusieve recht verleend om 30 jaar bier te produceren, distribueren en verkopen in Cuba. In Acuerdo no. 4330 staat onder andere:

“[…]

OVERWEGENDE: Artikel 21 van wet nr. 77 van 5 september 1995, de wet op

buitenlandse investeringen, stelt de gevallen vast waarin het uitvoerend comité van de

ministerraad de exclusieve bevoegdheid heeft om toestemming te verlenen voor

buitenlandse investeringen op het nationale grondgebied.

OVERWEGENDE DAT: De minister van Buitenlandse Investeringen en Economische Samenwerking, […], heeft voorgesteld toestemming te verlenen voor de uitbreiding, wijziging van het maatschappelijk doel, beëindiging en andere aangelegenheden in verband met de gemengde vennootschap Cerveceria Bucanero S.A., waarvoor toestemming is verleend bij overeenkomst nr. 3147 van het Uitvoerend Comité van de Ministerraad, van 11 april 1997.

[…]

Het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers heeft derhalve, op voorstel van de in de tweede alinea van dit akkoord genoemde ministers, op 27 februari 2002 het volgende goedgekeurd

OVEREENKOMST

EERSTE: Bucanero S.A., de Corporación Alimentaria S.A. en de Canadese

onderneming CERBUCO Brewing INC. machtigen, een gewijzigde en geactualiseerde

partnerschapsovereenkomst aan te gaan met het oog op: de bouw van de brouwerij in

Havana en de bouw van de distributiecentra en de oprichting en exploitatie van het

distributienetwerk, alsmede de leningsovereenkomsten tussen CERBUCO en Bucanero

S.A., in verband met de betaling van de vergoeding voor markttoegang in ruil voor de

verlening van de exclusieve rechten.

[…]

VIERDE:

[…]

Bucanero S.A. wordt verleend gedurende de hele investeringsperiode:

a) het exclusieve recht om alle bieren en moutdranken op de deviezenmarkt te produceren, te distribueren en te verkopen;

b) het recht om op basis van tariefvrijstellingen alle materialen, voertuigen en uitrusting

in te voeren die nodig zijn voor de brouwerij van Havana en het distributienetwerk,

volgens de nomenclatuur die is goedgekeurd door het ministerie van Buitenlandse

Handel;

c) een verlaagde werkcoëfficiënt van ten hoogste 1,9, die om de vijf (5) jaar wordt

herzien;

VIJF: EXCLUSIVITEIT. Coralsa krijgt het exclusieve recht om bier en moutdranken

in te voeren voor de deviezenmarkt. Coralsa kan dit recht overdragen aan Bucanero

S.A.

[…]”

In een document genaamd “Acuerdo no. 8002” van 5 oktober 2016 van het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers van de Republiek Cuba is het exclusiviteitsrecht gewijzigd in een aan Cerbuco verleend voorwaardelijk recht van eerste optie om een nieuwe brouwerij te ontwikkelen in ZED Mariel, Cuba. In Acuerdo no. 8002 staat onder andere:

“[…]

OVERWEGENDE DAT: de Minister van Buitenlandse Handel en Investeringen heeft ter goedkeuring voorgelegd de wijziging van punt B “Met betrekking tot de nationale bierindustrie” nummer II van bijlage A “Voorbehouden rechten” van de herziene associatieovereenkomst van 3 maart 2008, met als doel de toegekende exclusiviteit te wijzigen […] voor een recht van eerste optie, alsmede om het tijdstip vast te stellen waarop dit aan CERBUCO verleende recht van kracht wordt.

Het Uitvoerend Comité van de Ministerraad […] heeft […] op 5 oktober 2016 het volgende aangenomen:

OVEREENKOMST

EERSTE: Goedkeuring van de wijziging van punt B "Met betrekking tot de nationale

biersector", punt II van bijlage A "Voorbehouden rechten” van de herziene

associatieovereenkomst van 3 maart 2008 van de gemeenschappelijke onderneming

Cerveceria Bucanero S.A., in die zin dat [·] wordt gewijzigd wat betreft de exclusiviteit

die wordt verleend voor een recht van eerste optie [·], dat voortaan als volgt zal luiden:

B. Met betrekking tot de nationale bierindustrie

1. In geval van belangstelling voor de ontwikkeling van een nieuwe investering

in een brouwerij voor de productie van [·] bier op basis van mout, in het

kader van een overeenkomst inzake buitenlandse investeringen [·] Cuba,

technische, management-, licentie of soortgelijke diensten, om te voldoen

aan de extra vraag in Cuba waaraan [·] kan worden voldaan door de huidige

of geplande [·] capaciteit van BUCANERO, zal CORALSA aan CERBUCO

het recht [·] op een eerste optie toekennen.

2. CORALSA stelt, wanneer een derde zijn bereidheid en vaste en bindende

belangstelling kenbaar maakt om de bedoelde investering te doen,

CERBUCO in kennis van het bestaan van deze belangstelling, met een kopie

van het voorstel en de technische en economische voorwaarden ervan.

CERBUCO heeft 180 dagen om te bepalen of zij haar Recht van Eerste Optie

al dan niet zal uitoefenen.

CERBUCO zal CORALSA vergelijkbare of [··] gunstigere voorwaarden

moeten bieden dan die welke door een belanghebbende derde worden geboden,

teneinde de uitoefening van haar recht effectief te maken.

TWEEDE: Het recht van eerste optie op CERBUCO wordt [·] van kracht zodra

toestemming is verleend voor de vestiging van de [·] brouwerij van de gemengde

vennootschap Cerveceria BUCANERO S.A., in de [·] Speciale Ontwikkelingszone

van Mariel.

Binnen een termijn van 180 kalenderdagen, te rekenen vanaf 1 juni 2016, dient

Bucanero Brewery S.A. het projectdossier van de nieuwe brouwerij, zoals bepaald in

het reglement van dit bureau, in bij het Bureau voor de Bijzondere Ontwikkelingszone.

[…]”

Met “Acuerdo no. 8557” van 16 februari 2019 van het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers van de Republiek Cuba heeft de Republiek Cuba Acuerdo no. 8002 en het exclusiviteitsrecht ingetrokken. In deze Acuerdo wordt verwezen naar de hiervoor genoemde Acuerdo’s en staat onder andere het volgende:

“[…]

OVERWEGENDE: De minister van Buitenlandse Handel en Investeringen heeft,

gezien de bestaande situatie met betrekking tot de productie van bier en dranken op

basis van mout, die ontoereikend is om de markt te bevoorraden als gevolg van de

toename van het toerisme en de niet-overheidssector; alsmede de verslechtering van de brouwerij-industrie van de staat, als gevolg van het gebrek aan eigen middelen en de onmogelijkheid om deze door middel van buitenlandse investeringen te verkrijgen, gezien de exclusiviteit die het gemengde bedrijf CERVECERÍA BUCANERO S. A. op dit gebied bezit, een verzoek tot goedkeuring door het Uitvoerend Comité van de Ministerraad ingediend tot wijziging van de bovengenoemde Overeenkomsten nr. 4330 en nr. 6245 van het Uitvoerend Comité van de Ministerraad met betrekking tot de afschaffing van de prerogatieven van het Uitvoerend Comité van de Ministerraad, wat de afschaffing van de prerogatieven van de Ministerraad betreft. heeft het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers ter goedkeuring voorgelegd het verzoek tot wijziging van de bovengenoemde Overeenkomsten nr. 4330 en nr. 6245 van het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers, met betrekking tot de afschaffing van de aan Corporación Alimentaria S.A. verleende prerogatieven. S. A., de gemeenschappelijke onderneming CERVECERÍA BUCANERO S. A. en CERBUCO BREWING INC. met betrekking tot de exclusiviteit om in het land met deelneming van buitenlands kapitaal alle soorten ondernemingen op het gebied van de productie van bier en dranken op basis van mout aan te gaan, alsmede tot intrekking van voornoemde overeenkomst nr. 8002 van het Uitvoerend Comité van de Ministerraad.

Het uitvoerend comité van de ministerraad […] heeft op 16 februari 2019 het volgende goedgekeurd:

OVEREENKOMST

EERSTE: Wijziging van de akkoorden nr. 4330 van 27 februari 2002 en nr. 6245 van 1 februari 2008, beide van het Uitvoerend Comité van de Ministerraad, met betrekking tot de afschaffing van de prerogatieven die zijn toegekend aan CORPORACIÓN ALIMENTARIA S.A., de gemengde vennootschap CERVECERÍA BUCANERO S.A. en CERBUCO BREWING INC. S. A., de gemeenschappelijke onderneming CERVECERÍA BUCANERO S. A. en CERBUCO BREWING INC. met betrekking tot de exclusiviteit om in het land met deelneming van buitenlands kapitaal alle soorten ondernemingen op het gebied van de productie van bier en dranken op basis van mout aan te gaan, alsmede alle andere eerder door deze instantie genomen besluiten waarbij hun voorbehouden of exclusieve rechten worden verleend.

TWEEDE: Overeenkomst nr. 8002 van het Uitvoerend Comité van de Raad van

Ministers van 5 oktober 2016 intrekken.

[…]”

[---] Spain en de Cubaanse vennootschap Cuba Ron S.A. (hierna: Cubaron) hebben in 2020 de Cubaanse vennootschap Cerveceria Cubana S.A. (hierna: Cubana) opgericht. [---] Spain houdt 60% van de aandelen in Cubana.

Cubana is een bierbrouwerij gaan ontwikkelen in ZED Mariel, Cuba.

Cerbuco heeft bij request van 15 februari 2021 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het International Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce tegen haar joint-venture-partner Coralsa.

Op 6 mei 2022 heeft de minister van Buitenlandse Handel en Investeringen van de Republiek Cuba aan [---] Spain geschreven dat hij kennis heeft genomen van de procedure die Cerbuco in Nederland tegen [geïntimeerden] is gestart en bevestigd dat

“aan de intrekking van bovenvermelde voorrechten een legitiem besluit van de Cubaanse regering ten grondslag ligt, dat vanwege soevereine immuniteit van de Cubaanse regering voor geen enkel internationaal gerecht onderwerp van een vordering kan zijn. De Nederlandse rechter dient zich dan ook onbevoegd te verklaren kennis te nemen van de vordering waarbij de rechtmatigheid van een dergelijk besluit wordt betwist.”

Een kopie van deze brief is door de Nederlandse ambassadeur in de Republiek Cuba ontvangen en doorgestuurd naar de Directie Juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse Zaken.

De procedure bij de rechtbank

3.3.1.

In de procedure in de hoofdzaak vordert Cerbuco kort gezegd en voor zover in dit hoger beroep van belang:

te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] ieder afzonderlijk dan wel gezamenlijk een onrechtmatige daad plegen jegens Cerbuco door te profiteren van de schending van Cerbuco 's exclusiviteitsrecht althans voorkeursrecht;

[geïntimeerden] te bevelen om iedere activiteit te staken en gestaakt te houden die het exclusiviteitsrecht althans voorkeursrecht van Bucanero in Cuba schendt, op straffe van een dwangsom;

[geïntimeerden] te veroordelen tot vergoeding aan Cerbuco van de door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de door [geïntimeerden] gepleegde onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat;

[geïntimeerden] te veroordelen de ongerechtvaardigde verrijking aan Cerbuco terug te betalen;

[geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.2.

[geïntimeerden] hebben hun rechten om verweer te voeren voorbehouden.

3.3.3.

In het incident hebben [geïntimeerden] , voor zover in dit hoger beroep relevant, een beroep gedaan op de onbevoegdheidsexceptie van artikel 11 Rv en primair gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen van Cerbuco jegens [geïntimeerden] voor zover deze zien op de vermeende (on)rechtmatigheid en wanprestatie gepleegd door de Republiek Cuba en het gestelde voortduren van het exclusiviteitsrecht van Bucanero wegens immuniteit van jurisdictie van de Republiek Cuba.

[geïntimeerden] hebben subsidiair gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van de vorderingen tegen [---] Spain.

3.3.4.

Cerbuco heeft verweer gevoerd in het incident.

3.3.5.

De rechtbank heeft zich in het bestreden vonnis onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Cerbuco in de hoofdzaak kennis te nemen, met veroordeling van Cerbuco in de proceskosten van [geïntimeerden] in de hoofdzaak en het incident.

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

Cerbuco heeft in het principale hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Cerbuco heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog aannemen van bevoegdheid ten aanzien van de vorderingen tegen [geïntimeerden] en tot terugverwijzing van de procedure in de hoofdzaak naar de rechtbank Oost-Brabant.

3.4.2.

[geïntimeerden] hebben in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

De beoordeling

Inleiding

3.5.1.

Het gaat in dit hoger beroep over de vraag of de immuniteit van jurisdictie van de Republiek Cuba in het geding is en moet leiden tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, ook al is de Republiek Cuba geen partij in deze procedure.

3.5.2.

Het hof stelt voorop dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend (art. 13a Wet algemene bepalingen). Die uitzonderingen kunnen zijn voorzien in een verdrag of in ongeschreven regels van internationaal publiekrecht. Het aan vreemde staten en internationale organisaties toekomende recht op immuniteit van jurisdictie ter zake het typische publieke handelen van staten (de zogeheten “acta iure imperii”) maakt onderdeel uit van het internationaal gewoonterecht, zo heeft het Internationaal Gerechtshof afgeleid uit onderzoek daarnaar van International Law Commission (IGH 3 februari 2012, ICJ Rep 2012 (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy; Greece Intervening), paragraaf 56):

“56. Although there has been much debate regarding the origins of State immunity and the identification of the principles underlying that immunity in the past, the International Law Commission concluded in 1980 that the rule of State immunity had been “adopted as a general rule of customary international law solidly rooted in the current practice of States” (Yearbook of the International Law Commission, 1980, Vol. II (2), p. 147, para. 26). That conclusion was based upon an extensive survey of State practice and, in the opinion of the Court, is confirmed by the record of national legislation, judicial decisions, assertions of a right to immunity and the comments of States on what became the United Nations Convention. That practice shows that, whether in claiming immunity for themselves or according it to others, States generally proceed on the basis that there is a right to immunity under international law, together with a corresponding obligation on the part of other States to respect and give effect to that immunity.”

3.5.3.

De ratio van de immuniteit van jurisdictie is gelegen in het volkenrechtelijke grondbeginsel dat staten soevereine gelijkheid genieten en in het adagium par in parem non habet imperium. Dit adagium houdt in dat men geen gezag kan uitoefenen over zijn gelijke. De ene soevereine staat kan dus geen gezag of rechtsmacht uitoefenen over de andere soevereine staat.

3.5.4.

Het internationaal gewoonterecht schrijft niet voor op welke wijze in de nationale rechtsorde toepassing moet worden gegeven aan het recht op immuniteit van jurisdictie. Indien geen verdragsregeling van toepassing is, bepaalt derhalve het nationale recht van de aangezochte rechter de wijze waarop het recht op immuniteit van jurisdictie wordt toegepast (vgl. Hoge Raad 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, rov. 3.4.3).

3.5.5.

Het VN-Immuniteitsverdrag behelst onder meer een codificatie van het internationale gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de daaraan gestelde grenzen (vgl. Hoge Raad 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45, rov 3.6.2). Het VN-Immuniteitsverdrag is door Nederland niet geratificeerd en nog niet in werking getreden en is dus geen voor Nederland verbindende verdragsregeling. Wel verbindend zijn die bepalingen in het VN-Immuniteitsverdrag die als internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt. Niet alle bepalingen van het VN-Immuniteitsverdrag kunnen echter als internationaal gewoonterecht worden aangemerkt (vgl. Hoge Raad 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, rov. 3.4.4).

3.5.6.

In dit hoger beroep zijn de artikelen 5 en 6 van het VN-Immuniteitsverdrag van belang:

“Article 5

State immunity

A State enjoys immunity, in respect of itself and its property, from the jurisdiction of the courts of another State subject to the provisions of the present Convention.

Article 6

Modalities for giving effect to State immunity

1. A State shall give effect to State immunity under article 5 by refraining from exercising jurisdiction in a proceeding before its courts against another State and to that end shall ensure that its courts determine on their own initiative that the immunity of that other State under article 5 is respected.

2. A proceeding before a court of a State shall be considered to have been instituted against another State if that other State: (a) is named as a party to that proceeding; or (b) is not named as a party to the proceeding but the proceeding in effect seeks to affect the property, rights, interests or activities of that other State.”

In artikel 6 is geregeld op welke wijze door staten uitvoering moet worden gegeven aan het recht op immuniteit van jurisdictie. Volgens dit artikel moeten rechters ambtshalve toepassing geven aan het recht op immuniteit van jurisdictie, wanneer een vreemde staat partij is bij de procedure of, wanneer de vreemde staat geen partij is, de procedure in feite beoogt om de eigendommen, rechten, belangen of activiteiten van die vreemde staat te raken.

3.5.7.

Voor wat betreft de verplichting om ambtshalve toepassing te geven aan het recht op immuniteit van jurisdictie heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054 geoordeeld dat het internationaal gewoonterecht een dergelijke verplichting niet kent en dat de artikelen 6 en 23 van het VN-Immuniteitsverdrag niet als regel van internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van het Nederlandse burgerlijk procesrecht gehouden is om ambtshalve toepassing te geven aan het recht op immuniteit van jurisdictie:

“3.6.2. Art. 13a Wet algemene bepalingen bepaalt onder meer dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt beperkt door uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Tot zodanige uitzonderingen behoort het aan vreemde staten en internationale organisaties toekomende recht op immuniteit van jurisdictie. In art. 1 Rv wordt verwezen naar art. 13a Wet algemene bepalingen, met de bedoeling de rechtstoepasser nadrukkelijker te wijzen op het bestaan van volkenrechtelijke immuniteiten van jurisdictie, teneinde te voorkomen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht aanneemt in strijd met volkenrechtelijke immuniteitsverplichtingen van de Nederlandse staat (vgl. Kamerstukken II 2008-2009, 32 021, nr. 3, p. 39).

Het strookt met het vorenstaande om thans aan te nemen dat – krachtens Nederlands burgerlijk procesrecht – de Nederlandse rechter (niet slechts bevoegd is, maar) is gehouden om in zaken waarin een vreemde staat, dan wel een internationale organisatie als gedaagde of verweerder niet in rechte verschijnt, ambtshalve te onderzoeken of aan de vreemde staat, respectievelijk de internationale organisatie immuniteit van jurisdictie toekomt. Deze verplichte ambtshalve toetsing van de immuniteit van jurisdictie sluit aan bij de adviezen van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (vgl. Advies nr. 17 (mei 2006), paragraaf 51-60, en Advies nr. 27 (december 2015), p. 11; zie voor deze adviezen www.cavv-advies.nl).”

Plan van aanpak

3.6.

Het hof zal eerst beoordelen of het in deze zaak gaat om typisch publiek handelen (‘acta iure imperii’) door de Republiek Cuba. Een vreemde staat heeft immers uitsluitend voor dit handelen recht op immuniteit van jurisdictie. Indien sprake is van typisch publiek handelen waarvoor immuniteit bestaat, zal het hof onderzoeken of het internationaal gewoonterecht dan wel het Nederlandse recht verplicht om het recht op immuniteit van jurisdictie van de Republiek Cuba in deze procedure, waarbij de Republiek Cuba geen partij is, toe te passen.

Is sprake van “acta iure imperii”?

3.7.1.

In verband met immuniteit van jurisdictie moet onderscheid worden gemaakt tussen overheidshandelingen (acta iure imperii) waarvoor immuniteit bestaat, en handelingen die de staat in het rechtsverkeer heeft verricht op voet van gelijkheid met particulieren (acta iure gestionis). Het onderscheid moet niet zozeer worden gezocht in het doel of motief van de handeling, maar vooral in de aard van de handeling (vgl. Hoge Raad 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0974). Het gaat erom of de handeling valt te kwalificeren als een op voet van gelijkheid met particulieren verrichte handeling en dus niet is op te vatten als een handeling die duidelijk het karakter van een overheidshandeling heeft ( [persoon C] onder nr. 2.5. in zijn conclusie voor Hoge Raad 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2371).

3.7.2.

In deze zaak is de centrale stelling van Cerbuco dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van de onrechtmatige daad van de Republiek Cuba jegens Cerbuco. Volgens Cerbuco heeft de Republiek Cuba jegens haar onrechtmatig gehandeld doordat de Republiek Cuba haar/Bucanero’s exclusiviteits- en/of voorkeursrecht heeft ingetrokken en [geïntimeerden] het recht heeft gegeven om bier te produceren, distribueren en verkopen op de Cubaanse markt en de brouwerij in ZED Mariel te bouwen en te exploiteren door middel van de joint venture met het Cubaanse (staats) bedrijf Cubaron. Dit volgt uit de formulering van de door Cerbuco in de procedure in de hoofdzaak ingestelde vorderingen en de toelichting daarop in de inleidende dagvaarding (in het bijzonder nrs. 25-29) en in de memorie van grieven (nrs. 2, 68 en 71). Dit is door [geïntimeerden] , gezien hun incidentele conclusie (in het bijzonder hoofdstuk 6), ook zo begrepen. De vraag of de Republiek Cuba onrechtmatig heeft gehandeld jegens Cerbuco door het intrekken van het exclusiviteits- en/of voorkeursrecht staat in de onderhavige procedure dan ook centraal en is een voorwaarde voor het kunnen toewijzen van de vorderingen van Cerbuco op [geïntimeerden]

In verband met het recht van de Republiek Cuba op immuniteit van jurisdictie, gaat het er dus om of het intrekken door de Republiek Cuba van het exclusiviteits- en/of voorkeursrecht (Acuerdo no. 8557) naar haar aard een zuivere overheidshandeling is, of een handeling die kwalificeert als een op voet van gelijkheid met particulieren verrichte handeling.

3.7.3.

Hierbij is van belang hetgeen door Cerbuco zelf is aangevoerd over het feit dat de Republiek Cuba geen open markteconomie kent en dat buitenlandse bedrijven met de Cubaanse overheid moeten samenwerken om zaken te kunnen doen in de Republiek Cuba.

Van belang is voorts de tekst van de door Cerbuco overgelegde Acuerdo’s. Acuerdo no. 3147 en Acuerdo no. 4430 beginnen met de overweging dat het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers van de Republiek Cuba de exclusieve bevoegdheid heeft om toestemming te verlenen voor buitenlandse investeringen, waarna toestemming wordt verleend voor de oprichting van een joint venture tussen Cerbuco en Coralsa (Acuerdo no. 3147) resp. het aangaan van een gewijzigde partnerovereenkomst met het oog op de bouw van een brouwerij in Havana, een distributienetwerk op te zetten en leningovereenkomsten aan te gaan (Acuerdo no. 4430). De Acuerdo’s no. 4430 en 8002 zien (bovendien) op bepaalde hiermee samenhangende rechten die de Republiek Cuba aan Cerbuco en Bucanero heeft verleend. Acuerdo no. 4430 betreft het aan Bucanero verleende exclusieve recht om 30 jaar bier te produceren, distribueren en verkopen, en Acuerdo no. 8002 betreft het aan Cerbuco verleende voorwaardelijke recht van eerste optie om een nieuwe brouwerij te ontwikkelen in ZED Mariel, Cuba. Deze rechten zijn door het Uitvoerend Comité van de Raad van Ministers van de Republiek Cuba in Acuerdo no. 8557 ingetrokken.

3.7.4.

In zijn expertopinie kwalificeert [persoon A] de Acuerdo’s als publiekrechtelijke handelingen:

“12. Regarding their legal nature, the authorizations issued by the Council of Ministers of the Republic

of Cuba (hereinafter the Council of Ministers), on the occasion of foreign investment, under Cuban

law constitute administrative acts, subject to a regime of public law, which are configured as

enabling titles for the establishment of any of the modalities of foreign investment provided for in the law. In accordance with their legal nature as administrative acts, these authorizations constitute

declarations or unilateral manifestations of will of the Council of Ministers, in exercise of its

administrative function and executing administrative powers that are attributed to it constitutionally

and legally, by virtue of constituting the highest administrative body of the Republic of Cuba, all in

order to carry out public interests.”

en:

“45. The authorizations issued by the Council of Ministers regarding the accomplishment of the different

modalities of foreign investment regulated in the Cuban legal system (articles 20 to 24 of Law

118/2014), constitute administrative acts. These administrative acts are carried out by the Council

of Ministers in its capacity as the highest administrative body in the Republic of Cuba, which,

consequently, performs an administrative function (Article 133 of the 2019 Constitution). In the

specific field of foreign investment, these administrative acts of authorization have constitutional

authorization in subparagraphs e) and n) of article 137 of the Constitution of 2019, which establish

that the Council of Ministers directs and controls foreign trade and foreign investment and approves

or authorizes the modalities of foreign investment that correspond to it.”

Volgens [persoon A] zijn de Acuerdo’s niet gelijk te stellen met overeenkomsten tussen de (organen van) de Republiek Cuba en de buitenlandse investeerders:

“14. […] These Acuerdos cannot be assimilated as contracts (agreements), since this would imply establishing an erroneous identity between legal institutions of clearly differentiated natures. In this sense, in the cases of the authorization required for foreign investment, these Acuerdos do not express a concert of wills between the Republic of Cuba, represented by the Council of Ministers, and the entity that appears as a foreign investor. These Acuerdos constitute normative acts that express the agreement of wills of the members that make up the issuing body, either the Council of Ministers or its Executive Committee, as collegiate bodies. That is, the aforementioned agreement of wills from which the authorization for foreign investment finally emanates operates within the administrative body and not between said body and the investors. The collegiate nature of the Council of Ministers and its Executive Committee is established in articles 8 and 47.1 of Law 134/2020.”

3.7.5.

Het hof is op grond van de inhoud en de wettelijke grondslag van de Acuerdo’s van oordeel dat in deze zaak zuiver overheidshandelen (acta iure imperii) van de Republiek Cuba aan de Nederlandse rechter ter beoordeling wordt voorgelegd. Het hof ziet voor dit oordeel steun in de expertopinie van [persoon A] . Het is in de planeconomie van de Republiek Cuba de exclusieve taak van de overheid om buitenlandse investeerders door middel van Acuerdo’s toestemming te geven de markt te betreden en in dat kader aan die buitenlandse investeerders rechten zoals exclusiviteits- en voorkeursrechten te verlenen, en - wat in de door Cerbuco gewraakte Acuerdo no. 8557 het geval is - in te trekken. De Acuerdo’s zijn gegeven door (het Uitvoerend Comité van) de Raad van Ministers, een publiekrechtelijk orgaan. De exclusieve bevoegdheid van dit orgaan om de in de Acuerdo’s vervatte beslissingen te nemen is gebaseerd op de Cubaanse grondwet en de daarop gebaseerde wettelijke regelingen. De in de Acuerdo’s vervatte beslissingen kwalificeren gelet op die wettelijke grondslag en de bewoordingen ervan naar hun aard als eenzijdige gerichte publiekrechtelijke rechtshandelingen en dus als zuiver overheidshandelen. Uit de bewoordingen blijkt dat het gaat om interventies in de Cubaanse markt die (het Uitvoerend Comité van) de Raad van Ministers van Cuba exclusief eenzijdig kan verrichten en waarvoor uitsluitend gebruik kan worden gemaakt van publiekrechtelijke instrumenten. Noch de inhoud van de Acuerdo’s, noch de wettelijke grondslagen waarop de Acuerdo’s zijn gebaseerd, biedt enig aanknopingspunt voor het oordeel dat hier sprake is van een op voet van gelijkheid met particulieren verrichte handeling.

Dat het woord “Acuerdo” in de producties in kwestie is vertaald met “overeenkomst” - in plaats van met bijvoorbeeld “zijn akkoord”- maakt het voorgaande niet anders. Uit de hiervoor weergegeven opinie van [persoon A] blijkt dat de “overeenkomst” betreft ‘the agreement of wills of the members’. Uit de bewoordingen van de Acuerdo’s blijkt zonder meer dat het niet gaat om een privaatrechtelijke overeenkomst door de Cubaanse overheid met een private partij.

3.7.6.

Het hof volgt Cerbuco dan ook niet in haar betoog dat sprake is van commercieel handelen en dus van acta iure gestiones. Dat het voor Cerbuco vereist was om voor haar activiteiten in de Republiek Cuba een joint venture met de Cubaanse (staats)onderneming Coralsa aan te gaan, en dat zij in dat verband bepaalde privaatrechtelijke overeenkomsten met Coralsa is aangegaan waarvoor noodzakelijk is dat die handelingen op grond van de Acuerdo’s zijn toegestaan maakt dit niet anders. Het gaat in deze procedure immers niet om de overeenkomsten die Cerbuco met Coralsa is aangegaan, maar om de door de Republiek Cuba aan Cerbuco en Bucanero toegekende en later weer ingetrokken rechten (zie rov. 3.7.2. hiervoor).

3.7.7.

Volgens Cerbuco is Acuerdo no. 4330, waarmee het exclusiviteitsrecht aan Bucanero is toegekend, een zogenaamde enabling act die is verbonden aan de privaatrechtelijke joint venture overeenkomst en leningovereenkomst en is om die reden sprake van acta iure gestionis. Cerbuco miskent met deze redenering echter hetgeen hiervoor in rov. 3.7.5. is overwogen over de aard en inhoud van de Acuerdo’s. Hierbij komt dat het in deze procedure gaat om de door Cerbuco onrechtmatig geachte Acuerdo no. 8557 waarbij de Republiek Cuba de eerder aan Cerbuco en Bucanero toegekende rechten weer heeft ingetrokken (zie rov. 3.7.2. hiervoor), en niet om de begunstigende Acuerdo’s of de overeenkomsten die Cerbuco met Coralsa is aangegaan.

3.7.8.

Anders dan Cerbuco betoogt, gaat het in deze zaak ook niet om een situatie die vergelijkbaar is met de situatie die aan de orde was in Hoge Raad 26 oktober 1973, NJ 1974, 361 (SEEE/Koninkrijk Joegoslavië). In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat het Koninkrijk Joegoslavië een privaatrechtelijke overeenkomst was aangegaan om door een privaatrechtelijke rechtspersoon een spoorlijn te laten aanleggen, en dat aan het privaatrechtelijke karakter daarvan niet afdoet dat die overeenkomst ingevolge een machtigingswet is gesloten.

In de onderhavige zaak gaat het echter niet om een privaatrechtelijke overeenkomst die de Republiek Cuba heeft gesloten op grond van een publiekrechtelijk besluit, maar om een publiekrechtelijk besluit waarmee de aan een buitenlandse investeerder verleende toestemming om zich op de Cubaanse markt te begeven en aan hem toegekende exclusiviteits- en voorkeursrechten zijn ingetrokken.

Is de Nederlandse rechter verplicht om in de procedure tussen Cerbuco en [geïntimeerden] toepassing te geven aan het recht van de Republiek Cuba op immuniteit van jurisdictie?

3.8.1.

Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige procedure tussen Cerbuco en [geïntimeerden] het recht van immuniteit van jurisdictie van de Republiek Cuba in het geding. Het gaat in deze procedure primair om de vraag of de Republiek Cuba bij het intrekken van het exclusiviteits- en voorkeursrecht van Cerbuco en Bucanero (acta iure imperii) onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen van Cerbuco zijn erop gericht dat [geïntimeerden] hun activiteiten in de Republiek Cuba staken. Dit blijkt uit de bewoordingen van de vorderingen van Cerbuco en is door haar tijdens de mondelinge behandeling bovendien bevestigd. Toewijzing van de vorderingen van Cerbuco zou betekenen dat de Acuerdo no. 8557 tot intrekking van het exclusiviteits- en voorkeursrecht van Cerbuco en Bucanero feitelijk geen effect heeft. Dan zou immers vaststaan dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelen en aansprakelijk zijn jegens Cerbuco door hun activiteiten in de Republiek Cuba, en zou het hun worden verboden deze activiteiten te continueren. Met een dergelijke uitspraak zou de Nederlandse rechter de uitoefening door de Republiek Cuba van haar soevereine bevoegdheden op haar eigen grondgebied direct beïnvloeden en in feite gezag uitoefenen over de Republiek Cuba. Dit is in strijd met het aan het recht op immuniteit van jurisdictie ten grondslag liggende beginsel par in parem non habet imperium: de ene soevereine staat kan geen gezag of rechtsmacht uitoefenen over de andere soevereine staat. Dit betekent dat in de onderhavige procedure het recht op immuniteit van jurisdictie van de Republiek Cuba in het geding is, ondanks het feit dat zij geen partij is in deze procedure.

3.8.2.

Hierin verschilt de onderhavige zaak van de door Cerbuco genoemde zaken omtrent de uitlevering van [persoon B] (Hoge Raad 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1680), de collectieve actie tegen de staat omtrent wapenleveranties aan Egypte (Gerechtshof ’s-Gravenhage 17 mei 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:834 Stichting PAX c.s./Staat) en het kort geding tegen de Staat over de leveranties van F-35 onderdelen aan Israël (Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 februari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:191 Oxfam c.s./Staat der Nederlanden). In deze zaken gaat het immers om eigen volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat. Dat bij de beoordeling hiervan de handelwijze van een vreemde staat moet worden betrokken en dat de Nederlandse rechter al dan niet impliciet moet oordelen over de (on)rechtmatigheid daarvan, betekent niet dat de immuniteit van die vreemde staat in het geding is. Het verschil met de procedure tussen Cerbuco en [geïntimeerden] is dat in de hiervoor genoemde zaken de Nederlandse rechter wel oordeelt over de handelwijze van een vreemde staat, maar dat niet valt in te zien dat en op welke wijze de Nederlandse rechter gezag of rechtsmacht zou uitoefenen over deze vreemde staat. De vreemde staten zijn op geen enkele wijze gebonden aan de uitspraak van de Nederlandse rechter en worden, anders dan de Republiek Cuba in de onderhavige zaak, ook niet geraakt in hun soevereine rechten en belangen.

3.8.3.

Naar het oordeel van het hof moet de Nederlandse rechter in deze procedure - zo nodig ambtshalve (Hoge Raad 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, waarover rov. 3.5.7. hiervoor) - toepassing geven aan het recht van de Republiek Cuba op immuniteit van jurisdictie en heeft de rechtbank zich dus terecht onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Cerbuco op [geïntimeerden] kennis te nemen. De Nederlandse Staat is immers op grond van het internationaal gewoonterecht verplicht om het recht op immuniteit van jurisdictie van een andere staat te respecteren en te effectueren (zie het citaat in rov. 3.5.2. hiervoor, in het bijzonder de laatste zin). De Nederlandse rechter mag geen rechtsmacht aannemen in strijd met de volkenrechtelijke immuniteitsverplichtingen van de Nederlandse staat. Dit volgt uit de bedoeling van de wetgever met de verwijzing in art. 1 Rv naar art. 13a Wet algemene bepalingen. Hiermee beoogde de wetgever immers om de rechtstoepasser nadrukkelijker te wijzen op het bestaan van volkenrechtelijke immuniteiten van jurisdictie, teneinde te voorkomen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht aanneemt in strijd met de volkenrechtelijke immuniteitsverplichtingen van de Nederlandse Staat (vgl. Kamerstukken II 2008-2009, 32 021, nr. 3, p. 39). De Nederlandse rechter is om deze reden ook gehouden om in zaken waarin de vreemde staat niet verschijnt, ambtshalve te onderzoeken of aan de vreemde staat immuniteit van jurisdictie toekomt (zie rov. 3.5.2 hiervoor).

Uit de verplichting van staten om immuniteit te respecteren en te effectueren, vloeit voort dat staten moeten bewerkstelligen dat zij geen rechtsmacht over een andere staat uitoefenen. Niet valt in te zien waarom dit alleen zou gelden indien de vreemde staat partij is bij de betreffende procedure (directe jurisdictie of direct impleading), en niet als de vreemde staat hierbij geen partij is (indirecte jurisdictie of indirect impleading). Ook dan moet het recht op immuniteit van jurisdictie van die vreemde staat immers worden beschermd. Deze bescherming van het recht op immuniteit van jurisdictie van een staat kan alleen effectief worden geboden indien ook in gevallen van indirecte jurisdictie dit recht ambtshalve wordt beoordeeld en geëerbiedigd. Indien dit anders zou zijn, zou dat betekenen dat een partij het recht op immuniteit van jurisdictie van een vreemde staat kan omzeilen door de vreemde staat niet (mee) te dagvaarden, terwijl de vordering wel (mede) op het handelen van die staat is gericht en toewijzing ervan inbreuk maakt op de soevereiniteit van die staat. De positie van een in een procedure betrokken staat die in die procedure niet verschijnt, verschilt niet van de positie van een staat die niet zelf in een procedure wordt betrokken, indien de immuniteit van jurisdictie in het geding is.

Het hof wijst er in dit verband nog op dat de Commissie van advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) ook geen voorbehoud heeft geadviseerd bij ratificatie van art. 5 en 6 VN-Immuniteitsverdrag (zie de adviezen nr. 17 en 44 van de CAVV, te raadplegen via www.adviescommissievolkenrecht.nl) en dat er volgens de Nederlandse regering ten aanzien van deze artikelen ook geen punten zijn waarop het verdrag afwijkt van de Nederlandse rechtspraktijk (zie de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel strekkende tot goedkeuring van het VN-Immuniteitsverdrag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2021-2022, 36 027, nr. 3, p. 2.). Hieruit kan worden afgeleid dat volgens de CAVV en de Nederlandse regering het toepassen van immuniteit van jurisdictie in situaties waarbij de betreffende vreemde staat geen partij is, niet in strijd is met het Nederlandse recht.

3.8.4.

Cerbuco heeft in dit verband aangevoerd dat als de Nederlandse rechter in deze procedure al toekomt aan de beoordeling van de vraag of de Republiek Cuba immuniteit van jurisdictie toekomt, daarbij ook aan de orde moet komen of één van de excepties op immuniteit van jurisdictie van toepassing is. Cerbuco doelt hiermee op situaties waarin sprake is van uitdrukkelijke instemming (vgl. artikel 7 VN-Immuniteitsverdrag), deelname in het geding (vgl. art. 8 VN-Immuniteitsverdrag), eisen in reconventie (vgl. art. 9 VN-Immuniteitsverdrag) of arbeidsovereenkomsten (vgl. art. 11 VN-Immuniteitsverdrag). Gesteld noch gebleken is echter dat één van deze situaties in deze zaak aan de orde is of kan zijn.

Act of State - doctrine

3.8.5.

Bij hetgeen in rov. 3.8.1.-3.8.4. hiervoor is overwogen, gaat het niet om toepassing van de zogenaamde act of state-doctrine.

Volgens deze doctrine mag de rechter geen oordeel uitspreken over de rechtmatigheid en geldigheid van overheidshandelen (acta iure imperii) van vreemde staten, verricht op het grondgebied van die vreemde staat, en moet hij dus in zijn materiële beoordeling van de zaak uitgaan van de rechtmatigheid van dit handelen. Algemeen wordt aangenomen dat deze doctrine in de Nederlandse rechtsorde niet geldt (vgl. [persoon C] in zijn conclusie voor Hoge Raad 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2103 onder verwijzing naar Hoge Raad 17 oktober 1969, ECLI:NL:HR:1969:ABS5108, NJ 190, 428). De Nederlandse rechter is vrij om vast te stellen welke rechtsgevolgen in Nederland moeten worden toegekend aan het handelen van een vreemde staat.

Het gaat in deze zaak echter niet om de rechtsgevolgen die in Nederland aan het handelen van de Republiek Cuba moeten worden toegekend, maar om de omstandigheid dat het doel van de procedure is om aan het intrekken van het exclusiviteits- en voorkeursrecht door de Republiek Cuba in Cuba effect te ontnemen. Dit is een immuniteitskwestie, omdat de Republiek Cuba hierdoor in haar soevereine rechten en belangen wordt geraakt.

Internationaal gewoonterecht

3.8.6.

Tussen partijen is in geschil of het een regel van internationaal gewoonterecht is dat toepassing wordt gegeven aan het recht op immuniteit van jurisdictie van een vreemde staat, ook al is die vreemde staat geen partij in de procedure. Cerbuco c.s. heeft, onder verwijzing naar een opinie van [persoon D] en [persoon E] (hierna: de opinie [persoon D] ) betoogd dat dit niet het geval is, tenzij de eigendomsrechten van de vreemde staat in het geding zijn. [geïntimeerden] betogen, onder verwijzing naar een opinie van [persoon F] (hierna: de opinie [persoon F] ), dat dit wel het geval is, ook als de eigendomsrechten van de vreemde staat niet in het geding zijn, maar de vreemde staat wel wordt geraakt in zijn rechten, belangen of activiteiten. Het gaat hierbij om artikel 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag. In dit artikel is bepaald dat de nationale rechter het recht op immuniteit van jurisdictie ook moet toepassen als de vreemde staat geen partij is, maar de procedure in feite beoogt om de eigendommen, rechten, belangen of activiteiten van die vreemde staat te raken (zie rov. 3.5.6. hiervoor). De discussie is - kort gezegd - of dit artikel het internationaal gewoonterecht reflecteert.

Het hof is van oordeel dat dit, gezien hetgeen hiervoor in rov. 3.8.1. – 3.8.4. is overwogen, in het midden kan blijven. Het is de verplichting van de Nederlandse Staat, en dus van de Nederlandse rechter, om toepassing te geven aan het recht op immuniteit van jurisdictie van een vreemde staat. Het gaat dus om de vraag of het recht op immuniteit van jurisdictie van een vreemde staat in de betreffende procedure in het geding is. Is dat het geval, dan moet de Nederlandse rechter toepassing geven aan het recht op immuniteit van jurisdictie van die vreemde staat en zich onbevoegd verklaren. Is dat niet het geval, dan is de Nederlandse rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Deze verplichting geldt ook als de vreemde staat geen partij is in de procedure, maar zijn recht op immuniteit van jurisdictie wel in het geding is. Dat de situatie waarin de immuniteit van jurisdictie in het geding is, zich niet snel zal voordoen wanneer de vreemde staat geen partij is bij de procedure en de eigendomsrechten van die vreemde staat niet in het geding zijn, betekent uiteraard niet dat de nationale rechter in die situaties geen toepassing hoeft te geven aan de immuniteit van jurisdictie.

3.8.7.

Het hof is overigens van oordeel dat het wel een regel van internationaal gewoonterecht is dat toepassing wordt gegeven aan het recht op immuniteit van jurisdictie van een vreemde staat, ook al is die vreemde staat geen partij in de procedure, indien de immuniteit van jurisdictie van die vreemde staat in de procedure in het geding is. Naar het oordeel van het hof is op dit punt sprake van een bestendige statenpraktijk, in combinatie met de breed gedragen overtuiging dat de consistente statenpraktijk niet vrijblijvend is, maar dwingend (opinio iuris).

Hieraan doet niet af dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er geen grond is om aan te nemen dat art. 6 en 23 VN-Immuniteitsverdrag als regels van internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt (Hoge Raad 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054 rov. 3.4.4). Dit oordeel ziet immers op de vraag of een nationale rechter ambtshalve het recht van een vreemde staat op immuniteit van jurisdictie moet toepassen indien de vreemde staat niet in de procedure is verschenen (artikel 6 lid 1 jo. 23 VN-Immuniteitsverdrag), en is dus niet relevant voor de vraag of het een regel van internationaal gewoonterecht is dat de nationale rechter toepassing moet geven aan het recht op immuniteit van jurisdictie van een vreemde staat, ook al is die vreemde staat geen partij in de procedure, indien de immuniteit van jurisdictie van die vreemde staat in de procedure in het geding is (artikel 6 lid 2 onder b VN-Immuniteitsverdrag).

3.8.8.

In de eerste plaats is van belang dat in nationale rechtsstelsels in algemene zin wordt aangenomen dat een vreemde staat recht heeft op immuniteit van jurisdictie als het gaat om een procedure waarbij de vreemde staat geen partij is, maar zijn eigendomsrechten wel in het geding zijn. Het leerstuk van immuniteit van jurisdictie heeft zich voornamelijk via dit soort procedures ontwikkeld. Dit volgt uit de toelichting op art. 6 VN-Immuniteitsverdrag (Yearbook of the International Law Commission 1991, Volume II, onder 11 e.v.).

In de literatuur over immuniteit van jurisdictie en art. 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag wordt ook algemeen aangenomen dat art. 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag op dit punt, dus als het gaat om een procedure die gevolgen heeft voor de eigendomsrechten van de vreemde staat, het internationaal gewoonterecht codificeert (zie bv. N. Angelet die concludeert dat art. 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag op dit punt “undoubtedly codifies customary international law”, N. Angelet, “Immunity and the exercise of jurisdiction – indirect impleading and exequatur”, in: T. Ruys and N. Angelet, The Cambridge Handbook of Immunities and International Law, Cambridge University Press 2019, p. 86).

3.8.9.

De tekst van art. 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag betreft echter niet alleen procedures met gevolgen voor de eigendomsrechten van de vreemde staat, maar ook procedures met gevolgen voor de rechten, belangen en activiteiten van de vreemde staat. Voor de vraag of ook dit deel van art. 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag het internationaal gewoonterecht reflecteert, is van belang dat de tekst van het VN-Immuniteitsverdrag het resultaat is van jarenlang onderzoek door de International Law Commission naar de statenpraktijk en rechtsopvattingen (wetgeving, commentaren en rechtspraak). Engelse en Zuid-Afrikaanse rechters hebben erop gewezen dat het VN-Immuniteitsverdrag in algemene zin een gezaghebbende bron is van “the current understanding of the limits of state immunity in civil cases” (House of Lords Jones v. Saudi Arabia [2006] UKHL 26, par. 26, High Court of South Africa, Eastern Cape Local Division, Port Elizabeth 15 juni 2017, [2017] ZAECPEHC 31 Cherry Blossom, par. 77). Dit is ook het oordeel van de Hoge Raad, zij het dat de Hoge Raad heeft onderkend dat niet iedere bepaling van het verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteert (zie rov. 3.5.5. hiervoor).

Tijdens de totstandkoming van het VN-Immuniteitsverdrag is art. 6 lid 2 bovendien geen onderwerp van uitgebreide discussie geweest. Alleen Australië en de Verenigde Staten hebben de reikwijdte van de bepaling aan de orde gesteld (zie Algemene Vergadering VN 4 augustus 1992, Report of the Secretary-General, UN Doc A/47/326 p. 4 (Australië) en p. 29-30 (VS)). Volgens Australië zou een beperktere formulering wenselijk zijn, zonder haar bezwaar toe te lichten. De Verenigde Staten constateerden slechts dat het artikel een ruimere reikwijdte heeft dan alleen situaties waarin de procedure gevolgen heeft voor de eigendomsrechten van een vreemde staat en dat onduidelijk is of dit bijvoorbeeld de verplichting met zich brengt om de vreemde staat over de procedure te informeren.

In de periode na 1992 zijn door de zogenaamde Working Groups de lijsten opgesteld van onderwerpen waarover nog geen overeenstemming bestond (Reports of Working Group established by Sixth Committee, 47th and 48th, Sessions (1992, 1993) A/C.6/471L.10 en

A/C.6148/L.4, Report of Chairman of the Working Group 54th Session (1999) A/C.6/54/L.12, 84 Report of the Ad Hoc Group on Jurisdictional Immunities of States and their Property, 4-15 February 2002, GA Official Records, 57th Session, Supp No 22 (A/57122). Artikel 6 lid 2 is in die lijsten niet opgenomen.

Van de staten die het verdrag inmiddels hebben geratificeerd, heeft geen enkele staat een voorbehoud gemaakt bij artikel 6 lid 2 VN-Immuniteitsverdrag (zie het overzicht op treaties.un.org). In de opinie [persoon D] wordt hierover opgemerkt dat dit zou kunnen worden verklaard door het feit dat deze staten mogelijk uitgaan van een beperkte lezing van het artikel in die zin dat immuniteit van jurisdictie alleen aan de orde kan zijn als de procedure gevolgen heeft voor de eigendomsrechten van de vreemde staat. Indien dit het geval is, zou het naar het oordeel van het hof echter voor de hand hebben gelegen dat er wel een voorbehoud was gemaakt. Het standpunt dat het artikel beperkt zou zijn tot situaties waarin de procedure gevolgen heeft voor eigendomsrechten van de vreemde staat, betekent immers een beperkte interpretatie van het artikel die afwijkt van de tekst ervan. Die tekst is duidelijk: daarin worden naast de eigendomsrechten van de vreemde staat, uitdrukkelijk ook de rechten, belangen en activiteiten van die staat genoemd.

Het hof leidt uit dit alles af dat de regel van art. 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag niet controversieel is.

3.8.10.

Hierbij komt dat de regel van art. 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag in de internationale rechtspraktijk ook wordt toegepast. Rechters in België (Hof van Beroep Brussel 16 mei 2013, Touax v. de Belgische Staat), het Verenigd Koninkrijk (UK Supreme Court 17 januari 2017, UKSC 2014/0264 Belhaj v. Straw) en Zuid-Afrika (High Court of South Africa, Eastern Cape Local Division, Port Elizabeth 15 juni 2017, [2017] ZAECPEHC 31, Cherry Blossom en High Court of South Africa, Gauteng Division, Johannesburg, 30 november 2022, case number: 2013/44462, EAC v. MTN) hebben aan de hand van de gevolgen van de procedure voor de eigendommen, rechten, belangen en activiteiten van de betreffende vreemde staat onderzocht of het recht op immuniteit van die vreemde staat in het geding was. Alleen in de Zuid-Afrikaanse zaak EAC v. MTN heeft dit ertoe geleid dat immuniteit van jurisdictie is aangenomen. In de andere zaken werd geoordeeld dat de inbreuk op de rechten, belangen of activiteiten niet zodanig was dat het recht op immuniteit van jurisdictie van de vreemde staat moest worden toegepast. Zie bijvoorbeeld de overweging van Lord Sumption in de Belhaj-zaak (par. 197), die door de Zuid-Afrikaanse rechters in de zaken Cherry Blossom en EAC v. MTN ook wordt aangehaald:

“No decision in the present cases would affect any rights or liabilities of the four foreign states in whose alleged misdeeds the United Kingdom is said to have been complicit. The foreign states are not parties. Their property is not at risk. The court’s decision on the issues raised would not bind them. The relief sought, namely declarations and damages against the United Kingdom, would have no impact on their legal rights, whether in form or substance, and would in no way constrict the exercise of those rights. It follows that the claim to state immunity fails.”

3.8.11.

Ook uit de literatuur volgt dat het bestaan van een regel die voorschrijft dat het recht op immuniteit van jurisdictie door nationale rechters moet worden toegepast, ook als de vreemde staat in de betreffende procedure geen partij is, breed gedragen wordt.

Angelet (zie voor de vindplaats rov. 3.8.8. hiervoor) maakt bij zijn analyse van relevante rechtspraak in verschillende jurisdicties gebruik van het onderscheid tussen imperium en jurisdictio. Met imperium bedoelt Angelet de uitoefening van soevereiniteit en met jurisdictio de oordelende functie van de rechterlijke macht. De conclusie van Angelet is (p. 93):

“More specifically, jurisdictional immunity is not triggered by the exercise of jurisdiction in isolation of imperium. The relevant exercise of imperium can take various forms. In occurs when the judgment sought disposes of the foreign State’s rights, e.g., in the case of a property dispute. It also occurs when the foreign state is deprived of the effective exercise of its rights or when that exercise is seriously undermined.”

Ook Foxx en Webb (H. Fox en P. Webb, The law of State Immunity, Oxford University Press 2019, p. 307 e.v. en Grant (T.D. Grant, ‘Article 6’, in: R. O’Keefe, C.J. Tams en A. Tzanakopoulos, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property: a commentary, Oxford University Press, p. 110) komen tot de conclusie dat niet ieder gevolg van de procedure voor de belangen van een vreemde staat maakt dat het recht op immuniteit van jurisdictie van die vreemde staat in het geding is. Dat de procedure gevolgen heeft voor de economische, politieke of sociale belangen van de vreemde staat is volgens hen niet voldoende, het moet gaan om een vorm van “legal effect”.

[persoon G] ( [persoon G] , “Foreign State Immunity Viewed from the Perspective of Japanese Procedural Law”, in Japanese Yearbook of International Law, vol. 53 (2010), p. 255 e.v.) beschrijft dat onder bijzondere omstandigheden de de facto gevolgen van een uitspraak van de Japanse rechter voor een vreemde staat die geen partij is bij de procedure, tot gevolg kunnen hebben dat sprake is van immuniteit van jurisdictie omdat de soevereiniteit van de vreemde staat in het geding is.

Dat volgens deze auteurs niet ieder gevolg van de procedure voor de rechten, belangen en activiteiten van de vreemde staat voldoende is om immuniteit van jurisdictie aan te nemen, sluit aan bij de hiervoor genoemde jurisprudentie. Dit doet naar het oordeel van het hof echter niet af aan de conclusie dat het bestaan van de regel van art. 6 lid 2 sub b VN-Immuniteitsverdrag in het internationaal gewoonterecht breed gedragen wordt. In de opinie [persoon D] wordt bovendien slechts één auteur genoemd die betoogt dat immuniteit van jurisdictie in een procedure waarbij de vreemde staat geen partij is, uitsluitend mogelijk is wanneer de procedure gevolgen heeft voor de eigendomsrechten van de vreemde staat (D. Franchini, ‘State Immunity and third-party limits on the jurisdiction of domestic courts’, International & comparative Law Quarterly, 72(3), 2023).

3.8.12.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat sprake is van een bestendige statenpraktijk, in combinatie met de breed gedragen overtuiging dat de consistente statenpraktijk niet vrijblijvend is, maar dwingend (opinio iuris), in die zin dat het recht op immuniteit van jurisdictie door nationale rechters moet worden toegepast, ook als de vreemde staat in de betreffende procedure geen partij is. Of de eigendommen, rechten, belangen of activiteiten van de vreemde staat zodanig worden geraakt dat de immuniteit van jurisdictie van die staat in het gedrang komt, is, zo blijkt uit de hiervoor genoemde rechtspraak en literatuur, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat toepassing van de regel van artikel 6 lid 2 VN-Immuniteitsverdrag niet steeds tot dezelfde uitkomst leidt. Dit maakt echter niet dat van een bestendige statenpraktijk waarin een dergelijke regel wordt toegepast geen sprake meer is.

Conclusie

3.9.1

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat zij onbevoegd is om van de vorderingen van Cerbuco kennis te nemen. Dit betekent dat de grieven van Cerbuco niet slagen dan wel geen (verdere) bespreking behoeven. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen, onder verbetering van gronden. Het incidentele hoger beroep van [geïntimeerden] behoeft, gezien de voorwaarde waaronder het is ingesteld, geen behandeling. Cerbuco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

3.9.2.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen vastgesteld worden op:

Griffierechten € 5.689,-

Salaris advocaat € 10.716,- (3 punt(en) x tarief V)

Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing

Totaal € 16.583,-

Gezien het financiële belang van de zaak en de omvang van het debat tussen partijen heeft het hof bij de vaststelling van het salaris advocaat tarief V toegepast.