10 De verdere beoordeling

10.1

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de heer J.L. van der Burgt RB benoemd als deskundige teneinde de in rechtsoverweging 7.4 onder 1 tot en met 5 van dat tussenarrest genoemde vragen te beantwoorden.

10.2.1.

In vraag 1 heeft het hof aan de deskundige gevraagd wat – uitgaande van de in de tussenarresten weergegeven feiten – een goed fiscaal advies zou inhouden voor de onderneming van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] in verband met de voorgenomen verkoop van het bedrijfspand aan de gemeente in 2003.

De deskundige heeft hier uitvoerig gemotiveerd op geantwoord dat in casu de enige mogelijkheid om aan belastingheffing over de vrijgekomen boekwinst van het bedrijfspand te ontkomen bestond in het afsluiten van lijfrentepolissen bij een professionele verzekeraar en betaling van de premies uiterlijk op 30 juni 2014. Een goed fiscaal advies had dit derhalve moeten inhouden. Het hof ziet in hetgeen partijen hebben aangevoerd geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen en neemt deze conclusie van de deskundige over.

10.2.2.

Vraag 2 aan de deskundige komt er op neer of een dergelijke - in een goed fiscaal advies opgenomen - fiscale faciliteit voor [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] ook daadwerkelijk te realiseren was, gelet onder andere op de financiële situatie van voornoemde personen en hun onderneming.

De deskundige heeft hierop geantwoord dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] dan bereid èn in staat moesten zijn om (maximaal) een totaalbedrag aan premies van (2 x € 193.389,--) € 386.778,- uiterlijk op 30 juni 2014 af te storten bij een verzekeringsmaatschappij. De deskundige heeft voorts meegedeeld dat de financiële situatie van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] toentertijd zo onduidelijk is (o.a. op het gebied van aflossing hypotheek, betaling van (belasting)schulden, hoogte van het noodzakelijke levensonderhoud en mogelijkheid tot financiering van de premies) dat hij met “alle goede wil” onmogelijk kan inschatten of afstorting van dit premiebedrag of enig lager bedrag praktisch realiseerbaar was geweest. Daarvoor zou in feite een complete langjarige financiële planning beschikbaar moeten zijn, aldus de deskundige. Nu stelplicht en bewijslast hiervoor bij [appellant] liggen, komt het hof mede op grond van voornoemde conclusies van de deskundige tot het oordeel dat wat [appellant] heeft aangevoerd niet de conclusie rechtvaardigt dat [appellant] enig bedrag aan premies daadwerkelijk had kunnen afstorten en aldus directe belastingheffing had kunnen voorkomen of verlaging van belastinglasten had kunnen realiseren.

10.2.3.

Met vraag 3 heeft het hof de deskundige gevraagd of er als gevolg van de verkoop van het bedrijfspand en gelet op de situatie van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] te ontkomen was aan belastingheffing in het jaar 2003 of in enig ander jaar.

De deskundige heeft hierop (onder meer) geantwoord dat zonder afstorting van lijfrentepremie belastingheffing niet was te voorkomen. In dat geval zou enkel toepassing van de middelingsregeling tot verlaging van de belastinglasten leiden, aldus de deskundige. Daarbij verwijst hij verder naar zijn antwoord op vraag 1, waarin hij concludeert dat zowel in het onjuiste als in het juiste advies sprake is van de middelingsregeling, waardoor geen schade kan zijn ontstaan.

Op vraag 4 - of er de facto door [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] meer belasting is betaald dan na opvolging van een goed fiscaal advies het geval zou zijn geweest - heeft de deskundige onder verwijzing naar zijn antwoorden op de vragen 2 en 3 geantwoord dat die conclusie niet te trekken is.

10.2.4.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [appellant] ten gevolge van het onjuiste fiscale advies schade heeft geleden, die bestaat uit teveel betaalde belasting.

10.3.1.

In rov 3.10 van het tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of de andere door [appellant] gestelde fouten van [geintimeerden c.s.] (dat er geen informatie aan de Inspecteur is verstrekt en geen bezwaar is gemaakt tegen de aanslagen) beroepsfouten zijn, en of deze fouten andere schade hebben veroorzaakt dan de schade ten gevolge van het onjuiste advies. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [appellant] en mr. Hilkens hieromtrent verklaard dat het gaat om verwijten “die stapelen als fout op fout, maar tot een andere schadebepaling dan die tussen de reële situatie en de hypothetische als er een goed advies zou zijn gegeven, leiden ze niet.”.

Het hof zal gelet op het hiervoor overwogene genoemde verwijten verder terzijde laten.

10.3.2.

In rov 3.8 (slot) van datzelfde arrest heeft het hof overwogen dat in het geval er geen belastingschade is, de overige door [appellant] gestelde schadeposten (ter beoordeling) resteren. Door [appellant] is (bij inleidende dagvaarding) aangegeven wat – behalve de in één keer betaalde belasting – zijn schade is: (i) € 98.579,00 + (nog te verwachten) € 3.920,00 aan kosten in verband met kort gezegd [lege B.V.] B.V. en de lijfrenteconstructie (ii) nog te bepalen schade omdat een bedrag van € 228.000,00 niet geïnvesteerd kon worden (iii) € 3.000,00 aan immateriële schade en (iv) € 11.842,58 aan buitengerechtelijke kosten (zie uitvoeriger 3.5.2. van het tussenarrest van 22 december 2015).

Ad (i) Door [geintimeerden c.s.] is deze schadepost eigenlijk niet anders betwist dan dat zij erop wijzen dat de schade niet hoger kan zijn dan het bedrag dat genoemd is in het rapport van [deskundige] (dat wat betreft de aansprakelijkheid werd betwist maar kennelijk op dit punt wel door [geintimeerden c.s.] wordt gevolgd). Het hof acht dit, mede in het licht van de door [appellant] overgelegde specificaties (prod. 19 en 20 inl dagv.) een onvoldoende gemotiveerde betwisting, waardoor het hof aan het (algemeen geformuleerde) bewijsaanbod van [geintimeerden c.s.] niet toekomt. Het hof constateert derhalve dat vast is komen te staan dat [appellant] schade heeft geleden ter hoogte van € 102.499,00.

Ad (ii) Deze post is door [appellant] niet nader onderbouwd. Daarnaast heeft [appellant] ter comparitie aangegeven dat bij deze schadepost een rekenfout is gemaakt: “Het gaat hier om het bedrag van de aanslag die [appellant] in 2005 moest betalen. Dit bedrag heeft hij niet kunnen investeren.” Nu het hof heeft geoordeeld dat [appellant] geen belastingschade heeft geleden, is er ook geen sprake van een bedrag dat geïnvesteerd had kunnen worden, ook niet indien [appellant] zijn belastingplicht had kunnen uitstellen, zoals hij ter comparitie heeft aangevoerd. Daarbij merkt het hof op dat dit bovendien een nieuwe stelling van [appellant] betreft, waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer is (tenzij deze expliciet door [geintimeerden c.s.] geaccepteerd zou zijn, hetgeen niet het geval is).

Ad (iii) De gevorderde immateriële schade (vanwege psychische klachten door het inzicht van [appellant] dat hem kansen zijn ontnomen), is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd.

10.4.1.

Dit betekent dat het hof nu toekomt aan het verweer van [geintimeerden c.s.] , dat op grond van art. 6 lid 2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden van [geintimeerden c.s.] , de door hen te vergoeden schade niet hoger behoeft te zijn dan het bedrag van de factuur voor de verrichte werkzaamheden. Dat bedrag is € 1.131,38, aldus [geintimeerden c.s.] die verwijzen naar de factuur van 27 mei 2005 aan [appellant] (prod. 3 [geintimeerden c.s.] ).

Hiertegen heeft [appellant] samengevat aangevoerd dat (i) de Algemene Voorwaarden niet zijn overeengekomen, althans (ii) deze ook nooit op enige wijze aan [appellant] ter kennis zijn gebracht of gekomen zodat ze vernietigbaar zijn en door [appellant] dus worden vernietigd, althans (iii) dat [geintimeerden c.s.] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de Algemene Voorwaarden mag beroepen, althans (iv) dat de facturen met betrekking tot de werkzaamheden van [geintimeerden c.s.] veel hoger waren dan € 1.131,38.

In zijn tussenarrest van 22 december 2015 heeft het hof hieromtrent al overwogen dat [appellant] handelde in uitvoering van zijn onderneming, en dus geen consument was. Nog niet vast staat dat de Algemene Voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst van opdracht. Indien dit alles komt vast te staan, zal nog het verweer van [appellant] moeten worden beoordeeld dat [geintimeerden c.s.] zich niet op hun aansprakelijkheidsbeperking mogen beroepen.

10.4.2.

Ter onderbouwing van hun stelling dat de Algemene Voorwaarden zijn overeengekomen, voerden [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg aan dat de relatie tussen partijen is begonnen in 1997. [geintimeerden c.s.] gebruikten steeds hetzelfde briefpapier voor alle correspondentie en facturen, en daarop was een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden opgenomen. In hoger beroep hebben zij deze stelling in zoverre aangepast, dat zij daarbij tevens wijzen op een brief van 12 februari 1998 (prod. bij mva), waarin staat te lezen dat [geintimeerden c.s.] en [appellant] (toen nog samen met [toenmalige echtgenote van appellant] onder de naam v.o.f. ’ [de VOF 2] ) zijn overeengekomen dat [geintimeerden c.s.] vanaf 1 januari 1998 de salarisadministratie zullen verzorgen, en waarbij als bijlage onder meer waren toegevoegd de Algemene Voorwaarden. Onderaan deze brief stond voorgedrukt vermeld dat alle werkzaamheden geschiedden volgens de Algemene Voorwaarden, die op 15 januari 1996 zijn gedeponeerd.

10.4.3.

[appellant] heeft betwist dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn. Hij heeft er in eerste aanleg op gewezen dat de relatie tussen partijen reeds in 1994/1995 is ontstaan. Toen hadden [geintimeerden c.s.] kennelijk nog geen algemene voorwaarden, want deze zijn pas in 1996 gedeponeerd, aldus [appellant] . Reeds hieruit blijkt volgens hem dat partijen bij het aangaan van hun (langjarige) samenwerking geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen.

[appellant] wijst er vervolgens op dat de overgelegde facturen en stukken van de hand van [geintimeerden c.s.] soms wel (jaarrekening 2003 [lege B.V.] B.V. met begeleidende brief, prod. 5 [appellant] ) en soms niet (jaarrekening 2003 [de onderneming] met begeleidende brief, prod. 4 [appellant] ; factuur [geintimeerden c.s.] 27 mei 2005, prod. 3 [geintimeerden c.s.] ) een verwijzing naar Algemene Voorwaarden behelzen. Onjuist is dus de stelling van [geintimeerden c.s.] dat zij altijd met hetzelfde briefpapier verwijzen naar de Algemene Voorwaarden.

Tenslotte is de overgelegde brief van 12 februari 1998 [appellant] geheel onbekend, zo stelt hij, en hij ontkent deze ooit ontvangen te hebben.

10.5.1.

Bij de beantwoording van de vraag of partijen de toepasselijkheid van de exoneratieclausule, zoals die is opgenomen in de Algemene Voorwaarden van [geintimeerden c.s.] zijn overeengekomen, dienen geen andere maatstaven te worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zoals neergelegd in art. 3:33 en 3:35 BW. De toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door [geintimeerden c.s.] aan [appellant] zijn voorgesteld en door deze zijn aanvaard. Hieronder is begrepen het geval dat [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook door [geintimeerden c.s.] uit een stilzwijgen van [appellant] worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat [appellant] de inhoud van de Algemene Voorwaarden kende. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de Algemene Voorwaarden wordt verwezen.

10.5.2.

De brief van 12 februari 1998 met bijgevoegde Algemene Voorwaarden – indien deze wel door [appellant] zou zijn ontvangen, zoals [geintimeerden c.s.] stellen – zou naar het oordeel van het hof voldoende kunnen zijn om tot toepasselijkheid daarvan te concluderen, indien verder zou komen vast te staan dat [geintimeerden c.s.] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [appellant] akkoord ging met die toepasselijkheid. Het hof zal daar in het navolgende voorshands vanuit gaan. Het hof is namelijk van oordeel dat in dat geval [geintimeerden c.s.] zich, gezien de omstandigheden van dit geval, niet op het in de Algemene Voorwaarden voorkomende exoneratiebeding mogen beroepen. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende.

10.5.3.

[appellant] heeft zich primair beroepen op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden, subsidiair op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zo begrijpt het hof het in de memorie van antwoord gestelde. Art. 6:233, aanhef en onder a, BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Nu het bij art. 6:233 onder a BW gaat over de vraag of een beding als zodanig de toets der kritiek kan doorstaan, zijn bij de beoordeling daarvan slechts feiten en omstandigheden ten tijde van de contractsluiting van belang.

10.5.4.

Bij art. 6:248 lid 2 BW gaat het om de vraag of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staat. Het antwoord op die vraag hangt af van alle omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade) mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen.

10.5.5.

Uit de stellingen van partijen vloeit een beeld voort van een exploitant van een kleine horeca-gelegenheid, die voor wat betreft het “cijferwerk” geheel vertrouwt op zijn administrateur. Treffend in dit verband is de verklaring ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg van [geintimeerde 2] dat de Algemene Voorwaarden nooit zijn overgelegd aan [appellant] en dat [appellant] daar ook nooit naar gevraagd heeft. (Deze verklaring is overigens in strijd met de latere stelling van [geintimeerden c.s.] (bij mva) dat de Algemene Voorwaarden bij brief van 12 februari 1998 aan [appellant] zijn toegezonden, voor welke discrepantie geen uitleg is verstrekt). Verder hebben [geintimeerden c.s.] niet weersproken dat op sommige correspondentie (ondanks hun eerdere stelling van het tegendeel) niet verwezen wordt naar de Algemene Voorwaarden. Een belangrijk voorbeeld is de factuur, waarvan [geintimeerden c.s.] stellen dat deze ziet op de werkzaamheden waar het in deze procedure om gaat, waarop niet naar de Algemene Voorwaarden wordt verwezen. Het voert naar het oordeel van het hof niet te ver om in ieder geval te concluderen dat [appellant] zich lopende de samenwerking met [geintimeerden c.s.] van – de impact van – de Algemene Voorwaarden in het geheel niet bewust is geweest en dat [geintimeerden c.s.] hem daarop evenmin hebben gewezen.

Gesteld noch gebleken is immers dat op enig moment over de Algemene Voorwaarden of enige aansprakelijkheidsbeperking is gesproken, ook niet toen onderhavig advies aan [appellant] werd verstrekt.

10.5.6.

Voor de normale werkzaamheden die [geintimeerden c.s.] voor [appellant] verrichtten (volgens de overgelegde brief het opstellen van de salarisadministratie), waren de Algemene Voorwaarden, en in het bijzonder de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 6 lid 2 van die voorwaarden, niet vreemd of buitenproportioneel.

Anders wordt dit bij het onderhavige advies over het voorkomen van belastingheffing over de te realiseren boekwinst bij de verkoop van het bedrijfspand van [appellant] . Dit advies viel buiten het normale spectrum en (mede daarom) hebben [geintimeerden c.s.] [belastingadviseurs] ingeschakeld als hulppersoon. Dat [belastingadviseurs] een verwijt van het onjuiste advies gemaakt kan worden staat vast. [belastingadviseurs] heeft eind 2003, zo staat tussen partijen vast, een advies uitgebracht waarin “op geen enkele wijze naar het door de staatsecretaris ingenomen – en door de Hoge Raad in 2000 bevestigde – standpunt, dat geen lijfrenteaftrek mogelijk is, indien een onderneming wordt ingebracht in een besloten vennootschap en binnen korte tijd daarna wordt overgedragen, dan wel gestaakt” wordt verwezen (zie rapport [deskundige] , prod 12 inl. dagv. onder 4). Deze aan [belastingadviseurs] te verwijten ernstige fout is [geintimeerden c.s.] op grond van het bepaalde in art. 6:76 BW op gelijke wijze toe te rekenen als ware het een eigen fout, zo heeft het hof in het eerste tussenarrest beslist. Dat [geintimeerden c.s.] voor deze schade verzekerd is staat vast, terwijl het nadeel dat voor [appellant] uit deze fout kon voortvloeien voor hem als (destijds) kleine ondernemer aanzienlijk is geweest, zoals alleen al blijkt uit deze procedure. Vast staat tevens dat [appellant] geen verwijt van het verkeerde advies c.q. de oorzaak van de schade te maken is. Gegeven al deze omstandigheden en gezien de hoogte van het bedrag waarvoor [geintimeerden c.s.] stellen maximaal aansprakelijk te zijn (€ 1.131,38) in relatie tot de (forse) schade die [appellant] heeft geleden (€ 102.499,00), is het hof van oordeel dat [geintimeerden c.s.] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 6 lid 2 van hun Algemene Voorwaarden kunnen beroepen.

Wat er ook zij van de vraag of het beding al dan niet van toepassing is geworden, komt aan [geintimeerden c.s.] in dit geval daarop geen beroep toe.

10.6.1.

De conclusie is dat de grieven, in onderling verband beschouwd, slagen en dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven. De hoofdvordering van [appellant] zal worden toegewezen voor een bedrag van € 102.499,00, met de wettelijke rente als gevorderd vanaf 13 oktober 2006. Deze veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

10.6.2.

[appellant] heeft daarnaast gevorderd een bedrag van € 11.842,58 ter zake buitengerechtelijke kosten. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Met de enkele stelling dat de kosten zijn gemaakt om in der minne een oplossing te bereiken – zelfs onderbouwd met een uitdraai van de verrichtingen van zijn advocaat - heeft [appellant] niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een eventueel herhaalde aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

10.6.3.

Het hof ziet in de uitkomst van deze zaak, in het bijzonder in de afwijzing van de fiscale claim mede op basis van het deskundigenbericht, aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, waaronder die van de deskundige.

10.6.4.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.