Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-003525-13

Uitspraak : 12 november 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 29 oktober 2013 in de strafzaak met parketnummer 01/889083-11 tegen de verdachte:

[naam van de verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [datum] 1963,

wonende te [woonplaats] , [adres 1] .

Hoger beroep

Bij voormeld vonnis heeft de rechtbank de verdachte schuldig verklaard aan - kort gezegd - het samen met anderen in een bedrijfspand en alleen in een personenauto opzettelijk aanwezig hebben van hennep en hasjiesj (feit 1) en het samen met anderen opzettelijk afleveren, vervoeren en aanwezig hebben daarvan (feit 2), maar ter zake daarvan aan hem geen straf of maatregel opgelegd (ingevolge artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht ).

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, behoudens de beslissing ten aanzien van de op te leggen straf en - in zoverre opnieuw rechtdoende - de verdachte zal veroordelen tot een geldboete van € 50.000,-- en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met een proeftijd van 2 jaren.

De raadsman van de verdachte heeft, anders dan ter terechtzitting in eerste aanleg, geen verweren gevoerd ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten. Hij heeft uitsluitend bepleit dat het hof, gelijk de rechtbank, toepassing zal geven aan het rechterlijk pardon als bedoeld in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Vonnis waarvan beroep

Hoewel het hof zich in de kern kan verenigen met het vonnis waarvan beroep, komt het hof tot een andere bewezenverklaring en een andere motivering van de toepasselijkheid van het rechterlijk pardon. Het vonnis zal om die reden worden vernietigd.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.hij op of omstreeks 1 september 2011 in de gemeente 's-Hertogenbosch tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hasjiesj en/of hennep, in elk geval meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of hennep, namelijk:

- in een bedrijfspand ( [adres 2] ) ongeveer 6.185 stuks cannabisproducten (met een gezamenlijk gewicht van ongeveer 8.508 gram) en/of ongeveer 14.790 voorgerolde joints en/of 60 weedcookies en/of

- in een personenauto (kenteken [kenteken] ) een hoeveelheid van ongeveer 68 stuks cannabisproducten (met een gezamenlijk gewicht van ongeveer 92 gram) en/of ongeveer 231 voorgerolde joints en/of 5 weedcookies,

zijnde hasjiesj en/of hennep, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 16 juni 2010 tot en met 31 augustus 2011 te 's-Hertogenbosch, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf (te weten als eigenaar/exploitant van [bedrijf 1] en/of als werknemer van [bedrijf 2] ),

(telkens) opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd,

(een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), en/of (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (een) hoeveelhe(i)d(en) (van meer dan 30 gram) hennep en/of hasjiesj,

zijnde hennep en/of hasjiesj, (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten (onder meer het huisnummer van het bedrijfspand vermeld onder feit 1) zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging

Bewezenverklaring

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw bekend de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten te hebben begaan. Mede gelet daarop acht het hof ten laste van de verdachte wettig en overtuigend bewezen dat:

1.hij op 1 september 2011 in de gemeente 's-Hertogenbosch tezamen en in vereniging met anderen in een bedrijfspand ( [adres 2] ) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hasjiesj en hennep, namelijk 6.185 stuks cannabisproducten (met een gezamenlijk gewicht van ongeveer 8.508 gram) en 14.790 voorgerolde joints en 60 weedcookies, zijnde hasjiesj en hennep, telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II,

en

hij op 1 september 2011 in de gemeente 's-Hertogenbosch in een personenauto (kenteken [kenteken] ) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hasjiesj en hennep, namelijk een hoeveelheid van 68 stuks cannabisproducten (met een gezamenlijk gewicht van ongeveer 92 gram) en ongeveer 231 voorgerolde joints en 5 weedcookies, zijnde hasjiesj en hennep, telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2.hij op tijdstippen in de periode van 1 september 2010 tot en met 31 augustus 2011 te 's-Hertogenbosch, telkens tezamen en in vereniging met anderen, als werknemer van [bedrijf 2] , telkens opzettelijk heeft afgeleverd en vervoerd, hennep en hasjiesj, en telkens opzettelijk aanwezig heeft gehad, hoeveelheden van meer dan 30 gram hennep en hasjiesj, zijnde hennep en hasjiesj, middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Ieder bewijsmiddel wordt, ook in zijn onderdelen, slechts gebruikt voor het bewijs van dat bewezen verklaarde feit of die bewezen verklaarde feiten waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Strafbaarheid en kwalificatie van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezen verklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van deze feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Rechterlijk pardon: schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel

Het bewezen verklaarde komt erop neer dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan vier in de Opiumwet strafbaar gestelde misdrijven:

- het op 1 september 2011 samen met anderen opzettelijk aanwezig hebben van circa 8,5 kilogram aan hennep- en hasjproducten, 14.790 voorgerolde joints en 60 weedcookies in een externe opslagplaats;

- het op 1 september 2011 in een personenauto opzettelijk aanwezig hebben van 92 gram hennep, 231 voorgerolde joints en 5 weedcookies;

- het in de periode van 1 september 2010 tot en met 31 augustus 2011 samen met anderen afleveren en vervoeren van hennep en hasj;

- het in die periode samen met anderen opzettelijk aanwezig hebben van deze drugs.

Vaststaat dat deze misdrijven zijn begaan in het kader van de exploitatie van twee door de overheid gedoogde coffeeshops in ’s-Hertogenbosch, te weten [coffeeshop 1] en [coffeeshop 2] , en dat de verdachte in dienst was van het bedrijf dat de bevoorrading van deze coffeeshops verzorgde ( [bedrijf 2] ).

De Opiumwet stelt het telen, bewerken, verwerken, inkopen, opslaan, vervoeren, afleveren en verkopen van (meer dan 30 gram) softdrugs strafbaar. De verkoop van softdrugs door coffeeshops wordt onder strenge voorwaarden gedoogd. Daartoe mogen coffeeshops een relatief kleine voorraad softdrugs van maximaal 500 gram aanhouden. De softdrugs die als gevolg van deze gedoogde verkoop via de voordeur de coffeeshops verlaten, dienen echter wel te worden aangevoerd. Tot op heden wordt de aanvoer van softdrugs ten behoeve van het op peil houden van de gedoogde voorraad van 500 gram softdrugs en het daartoe aanhouden van een zekere externe voorraad niet gedoogd. Aan de orde is daarmee de kwestie van de ‘achterdeurproblematiek’ en de vraag of er in dit geval aanleiding zou moeten zijn om toepassing te geven aan het rechterlijk pardon.

De raadsman heeft dat bepleit en de rechtbank heeft daartoe beslist; het openbaar ministerie heeft zich daartegen - gemotiveerd - verzet.

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat de rechter met het in dit soort zaken uitspreken van het rechterlijk pardon buiten zijn domein treedt en zich feitelijk op het domein van de wetgever begeeft. De rechter neemt volgens hem daarmee een structureel voorschot op de nog onbekende uitkomst van het maatschappelijk debat inzake het gedoogbeleid, de zogeheten achterdeurproblematiek en de al dan niet bestaande inconsistenties daarin, terwijl het alleen aan de wetgever is om daarin politieke afwegingen te maken. Volgens de advocaat-generaal handelt de rechter daarmee bovendien de facto in strijd met artikel 11 van de Wet algemene bepalingen (verbod om de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen), nu de rechter aldus de wet, via zijn opvattingen over het gedoogbeleid, feitelijk buiten werking stelt voor coffeeshophouders en hun toeleveranciers door die telkens ‘straffeloos’ te verklaren.

Het hof deelt dit standpunt van de advocaat-generaal niet. Het hof stelt voorop dat voor alle zaken waarin het feit bewezen en strafbaar is, wordt beraadslaagd over de vragen of de verdachte strafbaar is en of een straf of maatregel dient te worden opgelegd, op grond van de wet (artikel 350 Wetboek van Strafvordering ). De beantwoording van die vragen vergt een individuele beoordeling van de zaak.

Datzelfde geldt voor het al dan niet toepassen van het rechterlijk pardon. De rechter zal daarbij steeds de omstandigheden van het concrete geval moeten wegen en waarderen. Anders dan de advocaat-generaal meent, wordt daarmee geen algemeen oordeel over het gedoogbeleid en de ‘achterdeurproblematiek’ gegeven, laat staan over de innerlijke waarde of billijkheid van de wet. Ook in dit soort zaken, en dus ook in de voorliggende zaak van de verdachte, staat het hof voor de vraag of aan de verdachte een straf dient te worden opgelegd of dat toepassing dient te worden gegeven aan de wettelijke bevoegdheid om te bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Het hof is daarbij gebonden aan wettelijke voorwaarden. Artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht stelt de toepassing van het rechterlijk pardon afhankelijk van “de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder dat feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan”, waarbij het hof in ogenschouw neemt dat die voorwaarden welbewust alternatief (en niet: cumulatief) zijn geformuleerd en waarbij derhalve dient te worden beoordeeld of aan één van die voorwaarden wordt voldaan. Meer concreet in zaken als de onderhavige: de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, kunnen maken dat een rechterlijk pardon raadzaam is te achten.

Bij de toepassing van zijn bevoegdheden, heeft het hof ook acht geslagen op hetgeen de wetgever daarmee heeft beoogd te regelen. De wetgever heeft bij de mogelijke toepassing van zo’n pardon nadrukkelijk gewezen op de instrumentaliteit van de bestraffing. De veroordeling zelf moet al als terechtwijzing, als straf, worden opgevat. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp wordt hierover het volgende naar voren gebracht:

“Aanvulling van die terechtwijzing met andere gedragsbeïnvloedende of conflictoplossende elementen dient slechts te geschieden wanneer dit in verband met het bereiken van de strafdoeleinden zinvol lijkt. Men onderschat schromelijk de betekenis die een veroordeling op zich zelf reeds voor de veroordeelde en voor de maatschappij kan hebben, wanneer men meent dat hiermede slechts in gevallen van geringe ernst kan worden volstaan.

De in de literatuur voor dit instituut gebruikelijke aanduiding van «rechterlijk pardon» is in zekere zin dan ook misleidend. Ook in op zichzelf ernstige gevallen (bij voorbeeld wanneer deze van principiële aard zijn) kan een veroordeling «sec» veel duidelijker, waardiger en dan ook effectiever zijn dan een veroordeling die gepaard gaat met een betrekkelijk lichte geldboete of met een «symbolische» voorwaardelijke straf. De ernst van het feit beïnvloedt slechts de buitengrens waarbinnen de sanctie in functie tot de strafdoeleinden moet worden gekozen. Er is in het geheel geen aanleiding, de rechter te dwingen tot het aanvullen van zijn veroordeling met een nadere sanctie, wanneer hij van mening is dat zijn uitspraak zonder die aanvulling even effectief of effectiever is; dit te minder nu het openbaar ministerie wel in alle gevallen de mogelijkheid heeft een zaak door een onvoorwaardelijk of voorwaardelijk sepot te beëindigen.”

De rechter kan derhalve, ook in zaken waarin de zogeheten achterdeurproblematiek van coffeeshops, zoals deze zaak, speelt, voor de vraag komen te staan in hoeverre de bestraffing van het bewezen verklaarde nog een toegevoegde waarde heeft.

Het hof overweegt in dat verband als volgt.

In het onderhavige geval is ten eerste van belang dat de desbetreffende twee coffeeshops door de overheid worden gedoogd en dat het er, bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel, voor moet worden gehouden dat zij zich hebben gehouden aan de in het kader van het AHOJG-beleid ontwikkelde gedoogvoorwaarden (kort gezegd inhoudende dat het (exploitanten van) coffeeshops verboden is te Afficheren, Harddrugs te verhandelen, Overlast te veroorzaken, Jeugdigen toe te laten en Grote hoeveelheden te verhandelen of op voorraad te hebben).

Weliswaar kan de advocaat-generaal worden toegegeven dat een van de coffeeshops - de coffeeshop [coffeeshop 2] - in het verleden wegens overlast is gesloten, maar dat speelde zich af in de periode van september tot december 2008, ruim vóór de periode waarin de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd. Vastgesteld is onder andere dat de overlast zich in die periode had verplaatst naar een andere coffeeshop. De coffeeshop [coffeeshop 2] kon worden heropend, waarbij werd aangetekend dat het toezicht op de AHOJG-criteria zou worden verscherpt en dat er daarbij werd gerekend op een nauwe samenwerking tussen de overheid en de coffeeshop. Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken dat zich na de heropening bij [coffeeshop 2] , dan wel bij [coffeeshop 1] onregelmatigheden hebben voorgedaan die aan de coffeeshop(s) zijn te wijten.

Deze vaststellingen klemmen te meer, nu binnen het Nederlandse softdrugsbeleid aan de coffeeshop een maatschappelijke functie wordt toegedacht. Dat vloeit voort uit de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2015, 5391). Zo wordt in paragraaf 2.1 van die Aanwijzing in het kader van het onderscheid tussen harddrugs en softdrugs overwogen dat “voor cannabis, dat tot de lijst-II middelen behoort, speciale verkooppunten in de vorm van coffeeshops [worden] gedoogd” en dat “de achterliggende gedachte hiervan is te voorkomen dat de cannabisgebruiker in aanraking komt met drugs met een groter gezondheidsrisico (harddrugs).” Voorts wordt in paragraaf 2.2 van de Aanwijzing het onderscheid tussen gedogen en een lage opsporingsprioriteit als volgt toegelicht: “De grondslag van het gedoogbeleid ligt in de afweging van belangen waarbij het belang van handhaving moet wijken voor een hoger identificeerbaar algemeen belang. In de context van het drugsbeleid wordt dit hogere belang gevonden in de volksgezondheid ( scheiding der markten) en de openbare orde. Het gaat dus om een positieve beslissing niet op te sporen en te vervolgen ongeacht de aanwezige capaciteit.”

Aan het voorgaande doet niet af het gegeven dat het THC-gehalte van de softdrugs de laatste jaren zodanig is verbeterd dat sommige deskundigen menen dat deze softdrugs op de lijst van harddrugs vermeld zouden dienen te worden. Dit heeft immers (nog) niet geleid heeft tot een veranderd inzicht ten aanzien van het gevoerde gedoogbeleid.

Een tweede aspect dat van belang is voor de beoordeling van de vraag of de bestraffing nog een redelijk doel dient, betreft de bedrijfsvoering van de coffeeshops. Daarvan kan in het onderhavige geval worden vastgesteld dat die niet alleen transparant is, maar ook op orde lijkt te zijn geweest. Er is min of meer een complete administratie bijgehouden waarin de logistieke kant van de bevoorrading van de coffeeshops is blootgelegd (overzichten van de gereden kilometers, data en tijdstippen waarop die kilometers zijn gereden, urenroosters en weekstaten van de individuele medewerkers, en wat dies meer zij) en waarbij dienstbetrekkingen, onder welke die van de verdachte, zijn vastgelegd in schriftelijke arbeidsovereenkomsten. De verdachte is destijds bij het UWV aangemeld en hij heeft een aan de Belastingdienst opgegeven arbeidsloon ontvangen.

De advocaat-generaal heeft gesuggereerd dat de verdachte daarnaast met zijn werkzaamheden ook zwarte inkomsten heeft gehad, maar uit het onderzoek ter terechtzitting is dat naar het oordeel van het hof nog niet in het minst aannemelijk geworden. Die suggestie van de advocaat-generaal kan niet worden gerechtvaardigd door het gegeven dat de in beslag genomen voorraad een relatief geringe waarde van ruim € 130.000,-- had, afgezet tegen de jaaromzet van de beide coffeeshops van - naar schatting van het openbaar ministerie - 8,6 miljoen euro. Ook de omstandigheid dat de externe opslaglocatie zich in het pand van een niet meer operationeel bedrijf van de verdachte ( [bedrijf 1] ) bevond, rechtvaardigt een dergelijke suggestie niet. Dat doet evenmin de omstandigheid dat de voorraad achter een wand was verborgen. De verdachte heeft daarvoor namelijk een plausibele verklaring gegeven: indien het voor buitenstaanders direct waarneembaar zou zijn dat het pand wordt gebruikt voor de opslag van hennep, zal de kans op een beroving aanzienlijk toenemen.

Het derde aspect dat het hof bij zijn beoordeling betrekt, betreft de omvang en noodzaak van de voorraad. In dat verband acht het hof van belang dat de in de externe opslagplaats aangetroffen voorraad bestond uit circa 8,5 kilogram aan hennep- en hasjproducten, 14.790 voorgerolde joints en 60 weedkoekjes. De totale hoeveelheid is berekend op circa 12 kilogram.

Deze voorraad aan softdrugs was bestemd voor de twee meergenoemde coffeeshops. Beide coffeeshops trokken indertijd gemiddeld 1.200 bezoekers per dag, een gegeven dat bij de burgemeester en bij politie en justitie bekend was. In aanmerking genomen dat een klant - volgens een niet betwiste en overigens redelijk te achten veronderstelling - gemiddeld 2 gram softdrugs per keer aanschaft, kan worden geconcludeerd dat beide coffeeshops elk 2.400 gram softdrugs per dag omzetten. Aangezien in de coffeeshops een aan te houden voorraad wordt gedoogd van maximaal 500 gram, moet worden vastgesteld dat die voorraad niet toereikend is voor de dagelijkse exploitatie van de coffeeshops. In dat licht is het voorstelbaar dat er een externe opslaglocatie wordt gebruikt voor de bevoorrading van de coffeeshops, waarbij het hof vaststelt dat de omvang van die voorraad in relatie tot die exploitatie als bescheiden en derhalve alleszins acceptabel kan worden beschouwd. Die voorraad kan immers worden gelijkgesteld met de omzet van zo’n tweeënhalve dag (12 kilogram voorraad gedeeld door 4.800 gram die dagelijks door de coffeeshops werd omgezet).

In het verlengde van het derde aspect, ligt een vierde aspect dat het hof van belang acht: de voorraad werd uitsluitend aangehouden ten behoeve van de twee gedoogde coffeeshops. De softdrugs waren individueel verpakt, voorzien van barcodes en met het opschrift ‘ [coffeeshop 1] ’. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat die voorraad mede bestemd was voor andere (illegale, niet-gedoogde) doeleinden of dat er sprake was van straat- of groothandel.

Het hof komt aan de hand van deze vier aspecten tot de slotsom dat er in het geval van de verdachte sprake is van strafbare feiten die direct voortspruiten uit de bonafide bedrijfsvoering van de gedoogde coffeeshops. Het hof is met de rechtbank en de raadsman en anders dan de advocaat-generaal van oordeel dat de omstandigheden waaronder de verdachte die feiten heeft gepleegd, daardoor dusdanig worden gekleurd dat het raadzaam is te bepalen dat hem geen straf of maatregel wordt opgelegd. De enkele schuldigverklaring is naar het oordeel van het hof een voldoende terechtwijzing.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9a, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.