Uitspraak

typ. MT

rolnr. C0500796/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 27 februari 2007,

gewezen in de zaak van:

1. De burgerlijke maatschap [APPELLANTE SUB 1],

gevestigd te [plaats],

2. haar vennoot de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 2], na statutenwijziging genaamd [APPELLANTE SUB 2],

gevestigd te [plaats],

3. haar directeur [APPELLANT SUB 3],

wonende te [plaats] (België),

appellanten bij exploten van dagvaarding van 2 en 3 maart 2005,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],

wonende te [plaats],

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],

wonende te [plaats],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.T.M. Diks,

op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 21 juli 2004 en 8 december 2004 tussen appellanten - in enkelvoud aan te duiden als [appellante sub 1] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden - gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde jr.] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77562/HA ZA 02-364)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante sub 1] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 8 december 2004 voorzover daarbij de vorderingen van [appellante sub 1] in conventie zijn afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld. [appellante sub 1] concludeert, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering.

2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven van [appellante sub 1] strekken ten betoge dat de rechtbank haar vordering ten onrechte heeft afgewezen.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. Op [datum] 1998 is [naam] (verder [naam].) als weduwnaar overleden. [geïntimeerden] zijn erfgenamen van [naam].

b. Bij beschikking van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 13 februari 1996 (prod. 1 cva in conventie) had de kantonrechter op eigen verzoek van [naam] al diens goederen onder bewind gesteld en mr. [bewindvoerder] (hierna: [bewindvoerder]) benoemd tot bewindvoerder.

c. Bij testament van 13 juni 1996 had [naam] [bewindvoerder] benoemd tot executeur-testamentair. In het testament (prod. 2 cva in conventie) heeft [naam] bepaald dat hij aan [bewindvoerder] voor de te verrichten werkzaamheden een executeursloon toekent "door hem (= [bewindvoerder]: toev. hof) te bepalen op basis van het gebruikelijke uurtarief met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid." [bewindvoerder] heeft die benoeming aanvaard (prod. 3 cva in conventie).

d. [bewindvoerder] is met ingang van 1 mei 1998 (zie cvr in conventie punt 3+4) met [appellante sub 1] een partnerrelatie aangegaan op basis van een tussen hen gesloten en op schrift gestelde dienstverleningsovereenkomst (prod. 1 cvr in conventie). [bewindvoerder] was geen maat in [appellante sub 1] (cvr in conventie punt 47+48).

e. Ingevolge deze dienstverleningsovereenkomst heeft [bewindvoerder] zich verplicht al zijn bestaande en toekomstige cliënten in te brengen in [appellante sub 1] en heeft [appellante sub 1] zich verplicht dat deze cliënten door haar organisatie wordt bediend. De dienstverleningsovereenkomst is op 31 oktober 2001 beëindigd (cvr in conventie punt 13, slot).

4.2. [appellante sub 1] stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden die [bewindvoerder] vanaf 1 mei 1998 tot [datum] 1998 (overlijdensdatum van [naam]) heeft verricht als bewindvoerder over de goederen van [naam] alsmede de werkzaamheden die [bewindvoerder] vanaf [datum] 1998 tot en met 2001 heeft verricht als executeur-testamentair van de nalatenschap van [naam] door haar "in opdracht en voor rekening van" [geïntimeerden] zijn verricht en dat zij uit dien hoofde van [geïntimeerden] een bedrag te vorderen heeft van E. 212.886,89 ( = f. 469.140,97). Deze werkzaamheden werden door [bewindvoerder] in een urenlijst geregistreerd (cvr in conventie punt 5 en 8). [appellante sub 1] heeft een urenspecificatie van [bewindvoerder] overgelegd (prod. 4 cvr in conventie). Aan de hand van deze urenlijst heeft [bewindvoerder] zelf (concept)facturen gemaakt (cvr in conventie pag. 4 en punt 15). De door [appellante sub 1] aan notaris [notaris] gezonden brieven d.d. 16 november 2001 en 20 november 2001 (bijlagen 16 bij prod. 7 cva in conventie) hebben betrekking op deze facturen.

De facturen, gedateerd vanaf 22 december 1998 tot en met 7 augustus 2001 met specificatie van werkzaamheden zijn overgelegd als prod. 9 cva in conventie. De eerste factuur d.d. 22 december 1998 nr. 980939 betreft werkzaamheden verricht tot en met september 1998. De laatste factuur d.d. 7 augustus 2001 betreft werkzaamheden verricht tot en met juni 2001.

4.2.1. [appellante sub 1] heeft in conventie betaling gevorderd van voormeld bedrag van E. 212.886,89, van een bedrag van E. 3.448,73 terzake van buitengerechtelijke incassokosten (inl. dagv. punt 4) alsmede van een bedrag van E. 26.968,19 terzake wettelijke rente tot en met 7 februari 2002 (inl. dagv. punt 5) en wettelijke rente vanaf 8 februari 2002.

4.3. Bij vonnis van 21 juli 2004 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald.

4.4. Bij vonnis van 8 december 2004 heeft de rechtbank de vordering van [appellante sub 1] in conventie afgewezen.

4.5. In eerste aanleg is niet alleen in conventie door [appellante sub 1] voormelde vordering tegen [geïntimeerden] ingesteld en door de rechtbank beoordeeld, maar is ook in reconventie een door [geïntimeerden] tegen [appellante sub 1] ingestelde vordering door de rechtbank beoordeeld. De reconventionele vordering is door de rechtbank afgewezen. Voorts hebben [geïntimeerden] [bewindvoerder] in eerste aanleg gedagvaard in vrijwaring. De vordering van [geïntimeerden] in vrijwaring is eveneens door de rechtbank afgewezen.

4.5.1. In de memorie van grieven pag. 2 stelt [appellante sub 1] dat haar grieven zich slechts richten tegen de veroordeling in conventie en niet tegen het vonnis in reconventie. Het hof begrijpt hieruit en uit het petitum van de memorie van grieven dat geen vernietiging wordt gevorderd van de in reconventie gewezen vonnissen.

4.6. De stelling van [appellante sub 1] dat de hierboven onder 4.2. genoemde werkzaamheden van [bewindvoerder] door haar zijn verricht "in opdracht en voor rekening van" [geïntimeerden] is door [geïntimeerden] betwist.

[geïntimeerden] stellen dat zij, noch notaris [notaris] van het kantoor [naam notariskantoor] te Rotterdam, met [appellante sub 1] een afspraak hebben gemaakt dat [bewindvoerder] via [appellante sub 1] bedoelde werkzaamheden zou verrichten (zie ook bijlage 16, vijfde blad bij prod. 7 cva in conventie).

4.7. Daarop heeft [appellante sub 1] gesteld (cvr in conventie punt 16 ) dat zij van mening blijft dat zij "in opdracht en voor rekening van [geïntimeerden] werkzaamheden heeft verricht...". [appellante sub 1] stelt (cvr in conventie punt 51): "[bewindvoerder] heeft namens [appellante sub 1] een overeenkomst voor het verrichten van werkzaamheden met [geïntimeerden] tot stand gebracht middels zijn bewindvoerderschap en executeur-testamentairschap". [appellante sub 1] biedt daarvan bewijs aan.

4.8. Het hof passeert dit bewijsaanbod nu de stelling niet is onderbouwd met feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerden] aan [appellante sub 1] een dergelijke opdracht hebben gegeven. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.8.1 Het hof begrijpt uit de geciteerde stelling en uit het gestelde onder punt 16 en 17 conclusie van repliek in conventie dat [appellante sub 1] zich op het standpunt stelt dat zij het uitvoeren van werkzaamheden door [bewindvoerder] in het kader van zijn taak als bewindvoerder (vanaf 1 mei 1998) dan wel executeur-testamentair vanaf 13 oktober 1998 kwalificeert als het uitvoeren van een tussen [geïntimeerden] en [bewindvoerder] namens [appellante sub 1] gesloten overeenkomst tot verrichten van werkzaamheden.

Dit standpunt is onjuist.

Het hof stelt voorop dat met de benoeming van [bewindvoerder] tot bewindvoerder c.q. executeur-testamentair en aanvaarding daarvan door de betrokkene, niet een overeenkomst tot verrichten van werkzaamheden (door [bewindvoerder]) met [geïntimeerden] tot stand komt. Ook het feit dat [bewindvoerder] per 1 mei 1998 een partnerrelatie is aangegaan met [appellante sub 1] en zijn werkzaamheden als bewindvoerder in dat kader heeft voortgezet, brengt niet mee dat de werkzaamheden van [bewindvoerder] na 1 mei 1998 door hem zijn verricht ter uitvoering van een overeenkomst tussen [appellante sub 1] en [geïntimeerden]. Datzelfde geldt voorzover [bewindvoerder] werkzaamheden heeft verricht als executeur-testamentair nadat [naam] was overleden. Het feit dat er in het kader of naar aanleiding van de uitvoering van de werkzaamheden door [bewindvoerder] als executeur-testamentair in 2001 besprekingen hebben plaatsgevonden met notaris [notaris] in aanwezigheid van de heer [registeraccoutant], registeraccountant bij [appellante sub 1], (zie bijlage 14 en 16 bij prod. 7 cva in conventie) kan evenmin tot de conclusie leiden dat er een zodanige overeenkomst tussen [appellante sub 1] en [geïntimeerden] is tot stand gekomen.

Waar [appellante sub 1] haar vordering op deze grond heeft gebaseerd, is de vordering reeds daarom niet toewijsbaar en dienen de bewijsaanbiedingen van [appellante sub 1] als niet terzake dienend te worden gepasseerd.

4.9. De conclusie van repliek in conventie bevat evenwel ook een passage waarin [appellante sub 1] het standpunt inneemt dat zij de werkzaamheden die [bewindvoerder] uit hoofde van zijn taak als bewindvoerder (vanaf 1 mei 1998) dan wel nadien als executeur-testamentair zou uitvoeren, op grond van de met [bewindvoerder] gesloten dienstverleningsovereenkomst voortaan zou declareren aan de cliënt, in dit geval aan [geïntimeerden] en dat [bewindvoerder] zelf daartoe niet (meer) bevoegd was (cvr in conventie pag. 4 derde alinea).

4.10. Met dit standpunt legt [appellante sub 1] aan haar vordering niet ten grondslag dat zij in opdracht en voor rekening van [geïntimeerden] werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar dat zij - [appellante sub 1] - ingevolge de dienstverleningsovereenkomst met [bewindvoerder] bevoegd is van [geïntimeerden] betaling te vorderen van de werkzaamheden die [bewindvoerder] uit hoofde van zijn voormelde taken heeft uitgevoerd.

[appellante sub 1] heeft voorts gesteld dat zij geen zicht heeft op de omvang van de werkzaamheden van [bewindvoerder] en biedt aan door getuigen, waaronder [bewindvoerder], te bewijzen - kort gezegd - de noodzaak, de juistheid en de omvang van de verrichte en in rekening gebrachte werkzaamheden (cvr in conventie punt 31, 32, 34, 37+38, 41, 42, 43 en 44).

4.10.1. Voorzover moet worden aangenomen dat [appellante sub 1] haar vordering ook op deze grondslag baseert overweegt het hof het volgende.

4.11. Met betrekking tot de werkzaamheden die [bewindvoerder] als bewindvoerder heeft verricht geldt dat art. 1:447, lid 1 BW van toepassing is.

Dat artikel bepaalt dat aan de bewindvoerder als beloning toekomt 5 % van de netto-opbrengst van de onder bewind staande goederen, tenzij de beloning bij de instelling van het bewind anders is geregeld.

In casu is de beloning bij de instelling van het bewind niet anders geregeld.

4.11.1. [appellante sub 1] heeft haar vordering, voorzover deze de werkzaamheden van [bewindvoerder] als bewindvoerder betreft, niet op voormelde bepaling gebaseerd en in aansluiting daarop dan ook niet feitelijk onderbouwd. [appellante sub 1] stelt zelfs dat haar niet bekend is wat de netto-opbrengst van het vermogen van [naam] is (cvr in conventie punt 35).

Nu door [appellante sub 1] op dit punt niets is gesteld dat haar vordering kan dragen, dienen de bewijsaanbiedingen van [appellante sub 1] als niet terzake dienend te worden gepasseerd en dient haar vordering te worden afgewezen.

4.12. Met betrekking tot de werkzaamheden die [bewindvoerder] als executeur-testamentair heeft uitgevoerd geldt het volgende.

In het testament is [bewindvoerder] aangewezen als de persoon die bevoegd is voor de door hem te verrichten werkzaamheden een executeursloon te bepalen op basis van het gebruikelijke uurtarief met in achtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.13. In de conclusie van repliek in conventie punt 8 heeft [appellante sub 1] het volgende gesteld:

"In de conclusie van antwoord in vrijwaring onder punt 8, welke conclusie door [bewindvoerder] is genomen ter rolzitting van 9 oktober 2002, stelt hij zich op het standpunt dat in redelijkheid en billijkheid de door hem ten behoeve van de heer [naam] c.q. [geïntimeerden] verrichte werkzaamheden als gedeclareerd met de declaraties voor het totaal van f 469.140,97 door hem definitief zijn vast te stellen op het bedrag van EUR 100.000,-, vermeerderd met B.T.W., derhalve het bedrag van EUR 119.500,-, waarop in mindering is te brengen de reeds aan hem persoonlijk betaalde voorschotten van f 66.000,- en f 21.000,- derhalve het bedrag ad f. 87.000,- ofwel EUR 39.478,88, zodat resteert door [geïntimeerden] aan [appellante sub 1] te voldoen het bedrag van EUR 80.021,12." (zie ook vonnis d.d. 21 juli 2004 rov. 4.2 Ad v).

4.13.1. Uit deze passage blijkt dat [bewindvoerder] - anders dan [appellante sub 1] - zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerden] niet een bedrag van E. 212.886,89 aan [appellante sub 1] dienen te voldoen, maar - per saldo - een bedrag van E. 80.021,12. [bewindvoerder] heeft blijkens de eigen stellingen van [appellante sub 1] zijn declaratie(s) dus herzien. Dat sluit aan op de brief d.d. 25 november 2001 van [bewindvoerder] aan notaris [notaris] (prod. 8 cva in conventie). Blijkens die brief is tussen [bewindvoerder] en notaris [notaris] afgesproken dat [bewindvoerder] in overleg met [geïntimeerde sub 1] zou komen tot een nota voor de door hem en [appellante sub 1] verrichte werkzaamheden voor de boedel van [geïntimeerden]. Deze nota zou, blijkens die brief, in elk geval de instemming hebben van [geïntimeerde sub 1]. [bewindvoerder] deelt in die brief mee dat hij (via zijn advocaat) [appellante sub 1] heeft gevraagd de sommatiebrief van 20 november 2001 in te trekken.

4.13.2. Uit het vorenstaande blijkt dat [appellante sub 1] haar onderhavige vordering, voorzover deze de werkzaamheden van [bewindvoerder] als executeur-testamentair betreft, niet heeft gebaseerd op het executeursloon dat [bewindvoerder] als voormeld (uiteindelijk) heeft vastgesteld. Integendeel, zij is - met voorbijgaan van hetgeen [bewindvoerder] als voormeld heeft bepaald - haar vordering blijven baseren op de oorspronkelijke declaraties, zulks terwijl op grond van het testament niet zij, maar [bewindvoerder] bevoegd is het executeursloon vast te stellen.

De bewijsaanbiedingen van [appellante sub 1] dienen ook op dit punt als niet terzake dienend te worden gepasseerd.

4.14. De vordering van [appellante sub 1] kan niet aldus worden begrepen dat die vordering (ook) het bedrag van E. 19.500,- omvat dat [bewindvoerder] (uiteindelijk) heeft vastgesteld. Daartoe zou immers nodig zijn dat [appellante sub 1] haar vordering subsidiair had gebaseerd op bedoelde vaststelling. Dat doet zij echter uitdrukkelijk niet, integendeel zij neemt die vaststelling van [bewindvoerder] niet over.

4.15. [appellante sub 1] stelt in de cvr in conventie onder punt 8 (pag. 4 onderaan) dat haar onduidelijk is waarom [bewindvoerder] van mening is dat, achteraf gezien, een deel van de door hem in de urenregistratie opgenomen uren niet meer in rekening wordt gebracht. [appellante sub 1] wenst daarover [bewindvoerder] te ondervragen en stelt onder grief I dat in het kader van een aan haar te verstrekken bewijsopdracht [bewindvoerder] gedwongen dient te worden rekening en verantwoording af te leggen van zijn beheer als bewindvoerder en executeur-testamentair, nu [bewindvoerder] daarmee tot heden in gebreke is gebleven (zie ook prod. 7 cva in conventie.

4.15.1. De rekening en verantwoording die [appellante sub 1] wenst betreft een rekening en verantwoording met betrekking tot de uren die [bewindvoerder] in zijn urenregistratie heeft opgevoerd als uren die hij als bewindvoerder cq executeur-testamentair stelt te hebben besteed en die voor [appellante sub 1] de basisgegevens opleveren die nodig zijn om haar vordering jegens [geïntimeerden] te onderbouwen. Indien [appellante sub 1] op dit moment niet de (basis)gegevens ter beschikking staan om overeenkomstig voormelde (definitieve) vaststelling van [bewindvoerder] een vordering jegens [geïntimeerden] ten belope van E. 119.500,- feitelijk te kunnen onderbouwen, dient [appellante sub 1] zich eerst die gegevens te verschaffen alvorens [geïntimeerden] in rechte te betrekken. Indien [appellante sub 1] daartoe geen mogelijkheden ziet, komt dat voor haar rekening en risico.

4.16. Wat betreft de grieven overweegt het hof het volgende.

4.16.1. De rechtbank heeft de vordering van [appellante sub 1] niet afgewezen op bovengenoemde door het hof gebezigde gronden, maar op grond van de overweging - kort gezegd - dat [bewindvoerder] zodanig te kort geschoten is in de uitoefening van zijn taak als bewindvoerder, resp. executeur-testamentair dat hij per saldo geen aanspraak kan maken op enige vergoeding voor zijn werkzaamheden. In dit verband heeft de rechtbank in het eindvonnis onder meer gewezen op de navolgende omstandigheden: méér tijdschrijven dan werkelijk is besteed (r.o. 2.3.), niet of niet-tijdig uitvoeren van werkzaamheden ondanks toezeggingen, geld opnemen uit de nalatenschap zonder vooroverleg met [geïntimeerden] en het nalaten rekening en verantwoording af te leggen (r.o. 2.4.). De rechtbank heeft daarmee ten onrechte, zoals uit het bovenstaande blijkt, het gestelde tekortschieten van [bewindvoerder] beoordeeld en in dat kader de vordering van [appellante sub 1] op genoemde grond afgewezen.

De grieven zijn daarom gegrond. De beroepen vonnissen in conventie moeten worden vernietigd.

4.16.2. Hoewel de grieven gegrond zijn, kan zulks echter [appellante sub 1] niet baten, nu haar vordering op de in dit arrest overwogen gronden niettemin moet worden afgewezen.

4.17. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellante sub 1] te worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de in conventie gewezen vonnissen d.d. 21 juli 2004 en 8 december 2004;

en, opnieuw rechtdoende,

wijst de vordering van [appellante sub 1] af;

veroordeelt [appellante sub 1] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen worden begroot op

E. 3.632,- wegens griffierechten in eerste aanleg,

E. 6.000,- wegens salaris van de procureur in eerste aanleg,

E. 1.100,- wegens griffierecht in hoger beroep en

E. 3.263,- wegens salaris van de procureur in hoger beroep;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 februari 2007.