Uitspraak

typ. FR

rolnr. C0400229/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 20 september 2005,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2004,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. J.M. Jonkergouw,

tegen:

de naamloze vennootschap N.V. INTERPOLIS SCHADE,

gevestigd te Tilburg,

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellante in incidenteel appel,

procureur: mr. A.V.M. van Dijk,

op het hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 19 november 1999, 16 april 2003 en 5 november 2003 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde naast de stichting Winterberging Pleziervaartuigen als medegedaagde en principaal geïntimeerde - Interpolis - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 13707/HA ZA 97-1101)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

in het principaal en incidenteel appel

Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van Interpolis, althans tot afwijzing van de vorderingen van Interpolis met haar verwijzing in de kosten van het geding.

Bij memorie van antwoord heeft Interpolis de grieven bestreden. Voorts heeft Interpolis daarbij onder overlegging van een productie incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, naar het hof begrijpt tot het alsnog veroordelen van [appellant] in de buitengerechtelijke kosten.

[appellant] heeft in incidenteel appel bij memorie geantwoord en heeft daarna nog een akte genomen. Interpolis heeft hierop bij akte geantwoord.

Partijen hebben daarna stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst voor de grieven naar de hierna te bespreken memories van grieven in principaal en incidenteel appel.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[eigenaar boot], voor schade aan zijn boot verzekerd bij Interpolis, was in 1994 eigenaar van het pleziervaartuig [naam]. Hij heeft in augustus 1994 deze boot in de [haven] te [plaats] gestald. In deze haven exploiteert de stichting Winterberging ligplaatsen zowel in het water als aan de kant voor vaartuigen als dat van [eigenaar boot]. Contactpersoon tussen de stichting en stallinggegadigden is [appellant]. [appellant] verrichtte op verzoek ook werkzaamheden aan aldaar liggende boten. [eigenaar boot] verzocht op genoemd tijdstip aan [appellant] voor ƒ 750,-- een aantal werkzaamheden aan zijn boot te verrichten, waaronder het verwijderen van roest aan het onderwaterschip en een antifoulingbehandeling. [appellant] heeft die werkzaamheden op [datum] 1994 verricht. Volgens de stelling van Interpolis heeft [appellant] bij die werkzaamheden zich van een zware slijptol bediend. Het gebruik van die tol heeft volgens Interpolis tot gevolg gehad dat heet ijzerslijpsel op het dek van de boot is terechtgekomen en op die plaats lakschade heeft veroorzaakt door inbranden. Interpolis acht dit gebruik van deze tol onder deze omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eigenaar boot], althans wanprestatie en stelt dat [appellant] voor de hierdoor veroorzaakte schade aansprakelijk is. Interpolis, bij wie [eigenaar boot] voor deze schade verzekerd is, heeft de schade voor haar rekening genomen en heeft ter zake aan [eigenaar boot] uitgekeerd ƒ 22.407,87 verminderd met een eigen risico van ƒ 1.100,00, in totaal derhalve ƒ 21.307,87. Interpolis is door deze betaling in de vorderingsrechten van [eigenaar boot] jegens [appellant] gesubrogeerd. Zij vordert deswege van [appellant] het bedrag van ƒ 20.145,79 met rente vanaf [datum] 1994 en ƒ 1992,08 buitengerechtelijke kosten met rente vanaf de dag van dagvaarding, [datum] 1997.

[appellant] heeft de vordering betwist en ten verwere aangevoerd dat hij bij zijn werkzaamheden zich niet van een slijptol heeft bediend, omdat dit gebruik op het terrein van de stichting winterberging verboden en gevaarlijk is. Voorts heeft hij subsidiair aangevoerd dat hem in strijd met art. 6: 82 BW geen gelegenheid is geboden de schade te herstellen, zodat hij niet in verzuim is geraakt. Tenslotte heeft [appellant] nog aangevoerd dat in het licht van de omstandigheid dat de omvang van zijn overeenkomst met [eigenaar boot] slechts een bedrag van ƒ 750,00 beliep in redelijkheid geen aansprakelijkheid voor de gestelde schade door hem behoeft te worden gedragen. Ook betwist hij dat buiten-gerechtelijke kosten zijn gemaakt.

De rechtbank heeft aan Interpolis bewijs van het handelen van [appellant] en de veroorzaking van de schade opgedragen en heeft na bewijslevering Interpolis in die opdracht geslaagd geoordeeld. De rechtbank heeft daarom de vordering jegens [appellant] voor wat betreft de hoofdsom toegewezen. Tegen dat oordeel en de daaraan ten gronde gelegde overwegingen komt [appellant] in hoger beroep op. Interpolis is aan haar zijde in beroep gekomen tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten.

4.2. Bij vonnis van 19 november 1999 heeft de rechtbank aan Interpolis bewijs opgedragen dat [appellant] op [datum] 1994 heeft getracht de roest op de kielbalk van het schip van [eigenaar boot] te verwijderen met behulp van een zware slijptol en dat tijdens die werkzaamheden ijzerslijpsel op het bovenschip van de boot van [eigenaar boot] is terecht gekomen.

Tegen dit vonnis heeft [appellant] geen grieven gericht. Hij is daarom niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 19 november 1999. De in dit vonnis gegeven bewijslastverdeling en bewijsopdracht acht het hof juist en deze dienen het hof onder deze omstandigheden tot uitgangspunt.

4.3. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de getuigen [eigenaar boot] en [getuige 1] in hun verklaring het probandum hebben bevestigd. De door [appellant] aangegeven verschillen tussen de aanvankelijke schriftelijke verklaringen van deze getuigen en hun uitspraken voor de rechter zijn gering en niet van zodanige aard dat zij afbreuk doen aan de geloofwaardigheid van hun getuigenverklaringen. Deze bewijsmiddelen worden versterkt door de verklaring van [persoon 1] die de ingebrande roestplekken op het dek van het schip heeft waargenomen.

4.4. [appellant] heeft nagelaten in eerste aanleg getuigen in contra-enquête te doen horen of andere bewijsmiddelen aan te voeren. Zijn grief I is erop gericht alsnog gelegenheid te verkrijgen tegenbewijs te leveren en aldus te bewijzen dat hij niet heeft geslepen. Hij noemt daartoe een vijftal getuigen, onder wie zichzelf. Hij geeft echter niet aan wat deze getuigen omtrent het probandum kunnen verklaren. Nu [appellant], zij het door eigen toedoen, ook in eerste aanleg geen getuigen heeft voorgebracht, zal het hof in weerwil van het niet voldoen aan de specificatie-eis [appellant] toelaten getuigen te doen horen tot het leveren van tegenbewijs.

4.5. [appellant] spreekt ook van het horen van een deskundige. Getuigen kunnen slechts van belang voor de bewijslevering zijn voor zoveel zij verklaren over uit eigen waarneming bekende feiten (art. 163 Rv.). Het hof ziet in deze fase geen aanleiding ambtshalve een deskundigenonderzoek op te dragen.

4.6. Met grief II beklaagt [appellant] zich onder verwijzing naar de overwegingen 6,7, en 8 van het vonnis van 16 april 1999 (bedoeld zal zijn 2003) over het feit dat de rechtbank zijn verweer heeft gepasseerd inhoudend dat hem geen gelegenheid is geboden de schade zelf te herstellen en dat hij niet in verzuim is geraakt omdat hij eerst na herstel in gebreke is gesteld.

Geen rechtsregel dwingt echter een door een onrechtmatige daad benadeelde toe te laten dat hem veroorzaakte schade door de dader zelf wordt hersteld in plaats van deze met geld vergoed te krijgen. Dit is niet anders in geval de grondslag van de vordering van de benadeelde niet is een onrechtmatige daad benadeelde maar wanprestatie, nu het hier immers niet gaat om een tekort schieten in de overeengekomen werkzaamheden, maar om door die werkzaamheden toegebrachte schade. [appellant] heeft overigens niet betwist in gebreke te zijn gesteld en gelegenheid te hebben gekregen om de schade door betaling te vergoeden alvorens hij in rechte is betrokken. Grief II faalt.

4.7. De grieven III en IV hebben geen zelfstandige betekenis.

4.8. Een verdere beoordeling, met name ook van de incidentele grief, zal worden aangehouden tot na de eventuele bewijslevering.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel

laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen hetgeen de rechtbank bewezen heeft geacht;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil

leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.G.F.M. de Kok als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 oktober 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dins- en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot- Van Dijken, Huijbers- Koopman en De Kok en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 september 2005.