4 De motivering van de beslissing

4.1

Het hof zal de grieven van Westerman gezamenlijk beoordelen tegen de achtergrond van de volgende uitgangspunten.

4.2

Op grond van artikel 1022 Rv dient de ‘gewone’ burgerlijke rechter zich onbevoegd te verklaren in een bij hem aanhangig gemaakt geschil indien daarover een overeenkomst van arbitrage is gesloten en indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept.

4.3

Verder heeft te gelden dat de in artikel 122 Fw geregelde procedure geen algemene exclusieve bevoegdheid schept voor de beoordeling van geschillen met betrekking tot ter verificatie aangemelde vorderingen. Die beoordeling kan bijvoorbeeld ook plaatsvinden in op dat moment reeds aanhangige en als gevolg van het faillissement geschorste procedures.

4.4

Het staat niet ter discussie dat tussen Westerman en Norder Investment op grond van de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst de AVA 1992 gelden. Westerman beroept zich daar zelf ook op in verband met haar rentevordering en tussen Westerman en Norder Investment is op grond van de AVA 1992 al eerder een arbitrageprocedure gevoerd in verband met een geschil op grond van de aannemingsovereenkomst. De vorderingen van Westerman op Norder Investment die zij in het faillissement ter verificatie heeft ingediend zijn gebaseerd op die aannemingsovereenkomst. Het beding van artikel 21 van AVA 1992 geldt als een overeenkomst van arbitrage in de zin van artikel 1022 Rv .

Er is een geschil als bedoeld in artikel 21 AVA 1992

4.5

De curator en Rabobank bestrijden de aard, omvang en de voorrang van de vordering zoals die door Westerman ter verificatie is ingediend. Westerman heeft betoogd dat van een geschil als bedoeld in artikel 21 AVA 1992 geen sprake is omdat de bestuurder van Norder Investment de vordering en het retentierecht niet heeft betwist op de verificatievergadering (zodat, zo begrijpt het hof, het arbitrale beding niet geldt). Met die opvatting miskent Westerman dat de curator, gezien zijn wettelijke taak en bevoegdheden en Rabobank als schuldeiser, de vordering en de voorrang konden betwisten ook als de bestuurder van Norder Investment daartoe geen aanleiding zag.

4.6

Het betoog van Westerman dat aan het proces-verbaal van de verificatievergadering (wat betreft het niet betwisten van de vordering en het retentierecht door de bestuurder) gezag van gewijsde toekomt is bovendien onjuist. Artikel 236 Rv ziet op beslissingen die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen. Slechts dan heeft de wetgever bindende kracht in een opvolgende procedure gewild. De taak en functie van de rechter-commissaris bij een verificatievergadering is slechts het vaststellen van bestaan, omvang en voorrang van de vordering. Die vaststelling kan worden onderworpen aan het oordeel van de bevoegde rechter. Van een partijen bindende beslissing van de rechter-commissaris ter verificatievergadering over een in geschil zijnde rechtsbetrekking is daarom geen sprake. Daarmee is sprake van een geschil tussen Westerman enerzijds en de curator en de Rabobank anderzijds in het kader van de aannemingsovereenkomst dat op zich valt binnen het bereik van artikel 21 AVA 1992.

4.7

Artikel 21 AVA 1992 kent voor conservatoire maatregelen weliswaar een uitzondering in die zin dat daarvoor de burgerlijke rechter kan worden benaderd maar anders dan door Westerman is betoogd is haar beroep op het retentierecht en daaruit voortvloeiende voorrang niet gelijk te stellen aan een dergelijke maatregel. Van een bewarende maatregel als bedoeld in artikel 1022a Rv is evenmin sprake.

De positie van de curator

4.8

Partijen nemen tot uitgangspunt dat de curator is gebonden aan het tussen Westerman en Norder Investment overeengekomen beding waarbij arbitrage is overeengekomen. Dat brengt mee dat de curator dat beding tegen zich moet laten gelden als Westerman daarop een beroep doet. Omgekeerd kan de curator op zijn beurt Westerman ook aan dat beding mag houden. Hij ontleent zijn rechtspositie immers (ook processueel) aan Norder Investment. Het geschil over de vordering tussen Westerman en de curator moet dan ook in beginsel in arbitrage beslecht worden.

4.9

Dat zou anders kunnen zijn indien daar gegronde redenen voor zijn. Westerman heeft daartoe aangevoerd dat de curator tijdens de verificatievergadering geen beroep op het arbitragebeding heeft gedaan en, aldus Westerman, de rechter-commissaris niet van verwijzing naar de rechtbank heeft weerhouden. Voor zover Westerman daarmee heeft beoogd te stellen dat de curator al op de verificatievergadering stilzwijgend heeft ingestemd met de bevoegdheid van de rechtbank, althans afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid om een beroep te doen op het arbitragebeding of het recht om dat beroep te doen heeft verwerkt of dat het beroep op het arbitraal beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kennelijk onaanvaardbaar is, vindt dat onvoldoende onderbouwing in de door Westerman gestelde feiten, te meer nu van de zijde van de curator is gesteld dat hij op dat moment niet op de hoogte was van het beding en dat dit op de vergadering ook niet aan de orde is geweest.

4.10

Voorzover dit in de stellingen van Westerman besloten ligt, valt voorshands niet in te zien dat een arbitrageprocedure onaanvaardbaar afbreuk doet aan een doelmatig en ordelijk verloop van het verificatieproces. De curator betwist de vordering zowel wat betreft de omvang als de daaraan gepretendeerde voorrang op grond van het retentierecht waarop door Westerman een beroep is gedaan. Die voorrang is van belang in het kader van het bepalen van de rangorde in verband met uitdeling in het faillissement, maar dat betekent niet dat de aard van het geschil over het bestaan en de omvang van de vordering van Westerman en het retentierecht zich verzet tegen beslechting door arbiters. Het hof tekent daarbij aan dat dus een knip moet worden gemaakt: het oordeel over het bestaan en de omvang van de vordering van Westerman op Norder Investment en het bestaan van het retentierecht is voorbehouden aan de arbiters; het oordeel over de voorrang in verband met de uitdeling in het faillissement aan de rechtbank in renvooi.

4.11

De rechtbank heeft zich dan ook wat betreft het verificatiegeschil tussen Westerman en de curator terecht onbevoegd verklaard. De grieven van Westerman slagen in zoverre niet.

De positie van de Rabobank

4.12

De positie van de Rabobank ten opzichte van Westerman verschilt van die van de curator. De Rabobank is als schuldeiser van Norder Investment immers geen partij bij de aannemingsovereenkomst en niet op grond van die overeenkomst gebonden aan het arbitragebeding. Tussen Rabobank en Norder Investment bestaat geen overeenkomst van arbitrage. Daarmee is vertrekpunt dat het geschil tussen Rabobank en Westerman moet worden beslist door de rechtbank. Westerman kan in beginsel door Rabobank niet worden afgehouden van haar grondwettelijk verankerde recht om de zaak aan de overheidsrechter voor te leggen. Wat overblijft is de vraag of er andere bijzondere gronden zijn om af te wijken van dit uitgangspunt en die meebrengen dat Rabobank desondanks van Westerman kan verlangen dat in het geschil tussen deze partijen door arbiters dient te worden beslist. Westerman bestrijdt dat.

4.13

Als Rabobank terecht het arbitragebeding aan Westerman kan tegenwerpen dan is zoals gezegd de weg voor Westerman naar de burgerlijke rechter afgesneden zonder dat daarvoor een overeenkomst van arbitrage tussen deze partijen kan worden aangewezen. Daarvoor zouden dan gegronde en zwaarwegende argumenten vereist zijn. De Rabobank heeft in 3.8 – 3.17 van haar memorie van antwoord enkele argumenten genoemd. Rabobank ontleent als betwistende schuldeiser de gronden voor haar betwisting aan de rechtsverhouding tussen Westerman en Norder Investment. Ook valt er een parallel te trekken met de situatie dat op het moment van faillietverklaring van Norder Investment al een procedure in arbitrage aanhangig zou zijn geweest met Westerman. Indien die procedure op grond artikel 29 Fw geschorst zou zijn en na de verificatievergadering zou zijn voortgezet, dan zou dat zijn met Rabobank in de plaats van Norder Investment als partij in het geding. En Westerman komt in de procedure jegens Rabobank en de curator in dezelfde (bewijsrechtelijke) positie te verkeren als ware het een procedure jegens Norder Investment. Die argumenten zijn echter wat het hof betreft, in onderling verband en samenhang bezien en ieder voor zich, onvoldoende om het beroep van Rabobank te ondersteunen. Het argument waarin een parallel wordt getrokken met een al aanhangige arbitrageprocedure die op grond van artikel 29 Fw is geschorst, vormt in deze concrete zaak geen steekhoudend argument omdat die situatie zich hier niet voordoet. Het moet gaan om argumenten die in dit concrete geval een uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigen. De overige argumenten komen erop neer dat Rabobank bij arbiters in een zelfde procesrechtelijk kader zou moeten procederen. Nog los van het antwoord op de vraag of dit juist is, draagt ook dit argument niet bij aan een inbreuk op de hoofdregel omdat zij erop neer komt dat het qua procesrechtelijke consequenties om het even is of Rabobank en Westerman bij de rechtbank of bij arbiters procederen. Het argument is onjuist omdat arbiters in beginsel hun eigen procesorde bepalen en dit kan zowel bewijsrechtelijk als ook voor het verloop van de procedure voor het overige tot verschillen in het processuele verloop zorgen. Los van de vraag of arbitrage in de onderhavige zaak praktisch zou zijn, wordt daarmee ten onrechte inbreuk gemaakt op een grondwettelijk verankerd recht van Westerman. De rechtbank had zich derhalve inzake het geschil tussen de Rabobank en Westerman niet onbevoegd dienen te verklaren.

4.13

De grieven van Westerman treffen in zoverre doel.

Hoe verder?

4.14

Het hof onderkent dat de situatie ontstaat dat de inhoudelijke beoordeling van de vordering van Westerman en het retentierecht en de daarop ziende betwisting door de curator op basis van de arbitrageclausule eerst dient plaats te vinden bij de Raad voor Arbitrage in Bouwgeschillen en de betwisting daarvan door de Rabobank bij de rechtbank. Voor die situatie dient de volgende voorziening te worden getroffen.

4.15

Er is op dit moment geen nog vordering in arbitrage aanhangig gemaakt door Westerman. Bij een verwijzing op grond van artikel 122 Fw naar de rechtbank bepaalt het derde lid van dat artikel dat als de schuldeiser die verificatie vraagt ter zitting niet verschijnt hij geacht wordt zijn aanvraag te hebben ingetrokken. De ratio daarachter is dat het ontbreken van een beoordeling de afwikkeling van het faillissement niet in de weg mag staan. De schuldeiser verliest zijn vordering niet, maar kan hem in het faillissement niet meer geldend maken.

4.16

Het hof ziet tegen deze achtergrond aanleiding om Westerman in de gelegenheid te stellen om binnen twee maanden na de datum van dit arrest een procedure bij de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen aanhangig te maken tegen de curator.

4.17

De procedure bij de rechtbank moet worden aangehouden totdat in arbitrage tussen Westerman en de curator over de vordering van Westerman en het beroep op het retentierecht is beslist dan wel, indien niet binnen twee maanden na de datum van dit arrest een vordering aanhangig is gemaakt in arbitrage, na afloop van die termijn. Een en ander laat op zich onverlet dat de procedure tussen Westerman en Rabobank bij de rechtbank door zou kunnen gaan, maar het hof neemt aan dat partijen die procedure aanhouden in afwachting van de uitkomst van de (eventuele) arbitrageprocedure tussen Westerman en de curator.

Desgewenst zou Rabobank in de arbitrageprocedure op grond van artikel 1045 Rv een verzoek tot tussenkomst of voeging kunnen doen, gesteld dat zij aan de voorwaarden voor een dergelijk verzoek zou willen of kunnen voldoen.

Proceskosten

4.18

Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep aanleiding tot een compensatie van proceskosten zowel in hoger beroep en als in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij geacht wordt de eigen proceskosten te dragen.

4.19

Wat verder is gevorderd zal worden afgewezen.

5 5. De beslissing

Het hof:

5.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van

29 juni 2022 en beslist:

5.2

stelt Westerman in de gelegenheid binnen twee maanden na de datum van dit arrest een procedure bij de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen aanhangig te maken tegen de curator;

5.3

bepaalt dat de renvooiprocedure ex artikel 122 Fw voor het overige wordt aangehouden totdat in arbitrage tussen Westerman en de curator over de vordering van Westerman en het beroep op het retentierecht is beslist dan wel, indien niet binnen twee maanden na de datum van dit arrest een vordering aanhangig is gemaakt in arbitrage, na afloop van die termijn en wijst de zaak daartoe terug naar de rechtbank;

5.4

compenseert de proceskosten in hoger beroep en in eerste aanleg in die zin dat iedere partij geacht wordt de eigen proceskosten te dragen;

5.5

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

5.6

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, I. Tubben en G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

23 juli 2024.