Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001958-11

Uitspraak d.d.: 5 maart 2013

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zutphen van 13 mei 2011 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 05-516284-08, in de strafzaak tegen

[verdachte]

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 19 februari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr S.H.O. Schaapherder, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:

1:

hij in of omstreeks de periode van 27 december 2009 tot en met 28 december 2009 te Putten,

meermalen op verschillende tijdstippen, althans eenmaal, (telkens) met het

oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, (telkens) door een of meer

technische ingrepen en/of met behulp van (een) vals(e) signa(a)l(en), gebruik

heeft gemaakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek werd

aangeboden, immers heeft hij, verdachte, (telkens) via een vaste

telefoonaansluiting (met telefoonnummer [telefoonnummer]) van het [benadeelde 1] telefonisch contact gemaakt/gelegd met het

(telefoon)nummer [telefoonnummer], het (telefoon)nummer van[bedrijf].

om credits op te waarderen en/of te krijgen voor spelletjes, althans met een

telefoonnummer om credits op te waarderen en/of te krijgen en/of vervolgens

heeft hij, verdachte zijn persoonlijke inlogcode en/of gebruikersnaam ingetoetst,

althans doorgegeven;

2:

hij in of omstreeks de periode van 29 oktober 2009 tot en met 1 december 2009, althans op of omstreeks 1 december 2009 te Putten, in elk geval in Nederland,

een bromfiets (kleur geel/zwart, chassisnummer LX6TCAPC961500484) heeft

verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten

tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die bromfiets wist dat

het (een) door misdrijf verkregen goed betrof;

3:

hij in of omstreeks de periode van 15 april 2010 tot en met 16 april 2010 te Putten.

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening vanaf een bedrijfsterrein

(gelegen aan/nabij de [straat]) heeft weggenomen een koperen pijp

en/of meerdere, althans één koperen, balletjes, in elk geval enig goed, geheel

of ten dele toebehorende aan [benadeelde 2], in elk geval aan een ander of

anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des

misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn

bereik heeft gebracht door middel van inklimming;

4:

hij in of omstreeks:

- de periode van 17 augustus 2009 tot en met 18 augustus 2009 en/of

- de periode van 23 september 2009 tot en met 24 september 2009 en/of

- de periode van 25 september 2009 tot en met 26 september 2009,

in de gemeente Putten, tezamen en in vereniging met een ander of anderen,

althans alleen,

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bungalow

(gelegen op/aan/nabij [benadeelde 3]

heeft weggenomen een hoeveelheid electriciteit en/of een hoeveelheid water, in

elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 3],

in elk geval aan een ander of anderen dan aan

verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft

verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft

gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;

5 primair:

hij in of omstreeks de periode van:

- 17 augustus 2009 tot en met 18 augustus 2009 en/of

- 23 september 2009 tot en met 24 september 2009 en/of

- 25 september 2009 tot en met 26 september 2009,

in de gemeente Putten, tezamen en in vereniging met een ander of anderen,

althans alleen,

wederrechtelijk is binnengedrongen in een woning/bungalow gelegen op/aan/nabij

[benadeelde 3] en in gebruik bij [benadeelde 3]

en/of een huurder van voornoemde bungalow/woning,

althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn mededader(s);

5 subsidiair:

hij in of omstreeks de periode van:

- 17 augustus 2009 tot en met 18 augustus 2009 en/of

- 23 september 2009 tot en met 24 september 2009 en/of

- 25 september 2009 tot en met 26 september 2009,

in de gemeente Putten tezamen en in vereniging met een ander of anderen,

althans alleen, wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal

gelegen op/aan/nabij [benadeelde 3] en in

gebruik bij [benadeelde 3] en/of een huurder van voornoemd

besloten lokaal, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn

mededader(s).

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Naar het oordeel van het hof is in de tenlastelegging sprake van een verschrijving en is het onder 4 tenlastegelegde feit abusievelijk (deels) nogmaals onder 6 tenlastegelegd. Daarom kan de tenlastelegging op dit punt aldus, verbeterd, worden gelezen dat het onder 6. tenlastegelegde daaruit wordt weggelaten.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 5 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Ook heeft het hof niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 4 en 5 subsidiair, telkens derde gedachtestreepje, tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan ook behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1:

hij in de periode van 27 december 2009 tot en met 28 december 2009 te

Putten,

met het

oogmerk daarvoor niet volledig te betalen,

met behulp van een vals signaal, gebruik

heeft gemaakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek werd

aangeboden, immers heeft hij, verdachte, via een vaste

telefoonaansluiting (met telefoonnummer [telefoonnummer]) van [benadeelde 1] telefonisch contact gemaakt/gelegd met het

telefoonnummer [telefoonnummer], het telefoonnummer van[bedrijf].

om credits op te waarderen en te krijgen voor spelletjes,

vervolgens

heeft hij, verdachte zijn persoonlijke inlogcode en gebruikersnaam ingetoetst;

2:

hij in de periode van 29 oktober 2009 tot en met 1 december 2009

te Putten,

een bromfiets (kleur geel/zwart, chassisnummer LX6TCAPC961500484) heeft

verworven, terwijl hij ten

tijde van het verwerven van die bromfiets wist dat

het een door misdrijf verkregen goed betrof;

3:

hij in de periode van 15 april 2010 tot en met 16 april 2010 te Putten.

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening vanaf een bedrijfsterrein

(gelegen aan/nabij de [straat]) heeft weggenomen een koperen pijp

en koperen balletjes,

toebehorende aan [benadeelde 2],

waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des

misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn

bereik heeft gebracht door middel van inklimming;

4:

hij in:

- de periode van 17 augustus 2009 tot en met 18 augustus 2009 en

- de periode van 23 september 2009 tot en met 24 september 2009,

in de gemeente Putten, tezamen en in vereniging met een ander of anderen,

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bungalow

(gelegen op [benadeelde 3])

heeft weggenomen een hoeveelheid electriciteit en een hoeveelheid water,

toebehorende aan [benadeelde 3];

5 subsidiair:

hij in de periode van:

- 17 augustus 2009 tot en met 18 augustus 2009 en

- 23 september 2009 tot en met 24 september 2009,

in de gemeente Putten tezamen en in vereniging met een ander of anderen,

wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal

gelegen op [benadeelde 3] en in

gebruik bij [benadeelde 3].

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde heeft het hof ambsthalve de vraag onder ogen gezien of verdachte “met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen door zonder toestemming van aangever via diens telefoonaansluiting in te bellen bij [bedrijf] en vervolgens zijn (inlog)code in te toetsen waarna speelpunten op zijn account werden bijgeschreven met behulp van een vals signaal” gebruik heeft gemaakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek werd aangeboden.

Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.

Op grond van de wetsgeschiedenis moet als “vals signaal” in de zin van artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht worden beschouwd enig teken dat bij de ontvanger, ongeacht of dit een natuurlijke persoon of een geautomatiseerd werk is, een gevolg bewerkstelligt dat

gebaseerd is op (geprogrammeerde) veronderstellingen die onjuist blijken te zijn, terwijl degene die het teken geeft, weet dat hij met dat teken, gegeven die veronderstellingen, dat gevolg uitlokt. De ontvanger wordt dus misleid, indien het gaat om een geautomatiseerd werk in overdrachtelijke zin. Door de Minister is verwezen naar de jurisprudentie omtrent het begrip “valse” in de uitdrukking “valse sleutels” in de artikelen 90 en 138, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht met name het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 1986 (NJ 1987, 130) waarbij is vastgesteld dat het gebruik van een huissleutel die tot opening van het slot van de toegangsdeur van een woning wordt gebruikt door iemand die daartoe geen recht heeft, ten aanzien van dat slot een valse sleutel is. Het hof is van oordeel dat verdachte door zonder daartoe gerechtigd te zijn via de telefoonaansluiting van aangever heeft ingebeld bij Zigiz/Keesing Games B.V., gebruik heeft gemaakt van een valse sleutel. Daarmee gaf hij immers het valse signaal aan Zigiz/Keesing Games B.V., zijnde een aanbieder van online-gokspelletjes, dat [benadeelde 1] degene is die de opwaarding voor zijn rekening zal willen nemen.

Het begrip “dienst” in artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht omvat gelet op de betreffende verwijzing in de wetsgeschiedenis zowel de telecommunicatiediensten die voorzien in een direct transport van gegevens als diensten met een toegevoegde waarde. Een on-line gokspel is naar het oordeel van het hof als zodanige dienst te beschouwen. Door zijn handelingen verkreeg verdachte toegang tot dit gokspel.

Met betrekking tot het onder 4 bewezenverklaarde is heeft het hof niet de overtuiging bekomen dat er sprake is geweest van braak, verbreking en/of inklimming. Het hof gaat hierbij mede uit van de verklaring van de verdachte dat hij is binnengekomen via de door een medewerkster/schoonmaakster van [benadeelde 3] geopende voordeur.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

Het, met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep of met behulp van valse signalen, gebruik maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

Opzetheling.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van inklimming.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

Diefstal door twee of meer verenigde personen; meermalen gepleegd.

Het onder 5 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

In het besloten lokaal bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen, terwijl twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen; meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden

die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich, in een enkel geval met anderen, aan verschillende vermogensdelicten schuldig gemaakt. Daarnaast heeft hij wederrechtelijk verbleven in leegstaande recreatiewoningen. De bewezenverklaarde feiten leveren, naast materiële schade voor de gedupeerden, ook algemene gevoelens van onveiligheid op.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen –en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden- dat verdachte zich blijkens zijn documentatie reeds vele malen aan vermogensdelicten en andere misdrijven heeft schuldig gemaakt en daarvoor tot straffen, waaronder vrijheidsbenemende straffen, is veroordeeld. De vele veroordelingen hebben verdachte er niet toe gebracht deze ter harte te nemen.

Door de raadsvrouw is verzocht deze zaak af te doen met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf. Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de recidive en de strafoplegging in soortgelijke gevallen, afdoening van de zaak zoals door de raadsvrouw verzocht onvoldoende recht doet aan de ernst van het bewezenverklaarde handelen.

Het hof legt dezelfde straf op als is gevorderd door de advocaat-generaal. Het gegeven dat verdachte van het onder 4 en 5 subsidiair, telkens derde gedachtestreepje, wordt vrijgesproken acht het hof niet van doorslaggevende betekenis voor de strafoplegging. Alle omstandigheden in aanmerking nemend is de door de rechtbank opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde straf gerechtvaardigd.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 969,79. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Dat op grond van de bijlage bij de vordering zou kunnen blijken dat er sprake is van meer contacten met het nummer 0909-8383, waarvan er vervolgens maar één voor rekening van verdachte zou komen is zonder twijfel te wijten aan een technische oorzaak. Immers de zes op de bijlage vermelde telefonische contacten sluiten, op de seconden precies, naadloos op elkaar aan. Het hof gaat er vanuit dat één keer inbellen deze totale schade heeft veroorzaakt.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Arnhem van 31 juli 2009 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, parketnummer 05-516284-08. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof onvoldoende gebleken dat verdachte op de hoogte was van de voorwaardelijke veroordeling dan wel dat verdachte bekend was met de ingangsdatum van de proeftijd. De vordering tot tenuitvoerlegging zal daarom worden afgewezen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14h, 14 i, 14j, 36f, 57, 63, 138, 310, 311, 326c en 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 5 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4 en 5 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2, 3, 4 en 5 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 1] ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 969,79 (negenhonderdnegenenzestig euro en negenenzeventig cent) ter zake van materiële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 28 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 1], een bedrag te betalen van € 969,79 (negenhonderdnegenenzestig euro en negenenzeventig cent) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 19 (negentien) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 28 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Vordering tenuitvoerlegging

Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Zutphen van 28 februari 2011, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Arnhem van 31 juli 2009, parketnummer 05-516284-08, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van één week.

Aldus gewezen door

mr A.G. Coumans, voorzitter,

mr M.L.H.E. Roessingh-Bakels en mr A. van Waarden, raadsheren,

in tegenwoordigheid van G. Heeres, griffier,

en op 5 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.