6 Beoordeling

In beide zaken

De sanctieregeling en de verkoop van MidCo

6.1.

Bij de beoordeling van de grieven in beide zaken stelt het hof het volgende voorop. Voor zover de grieven in beide zaken dezelfde onderwerpen betreffen, geldt wat hieronder ten aanzien van SBK c.s. wordt overwogen ook voor [appellant 2] .

6.2.

Zoals vermeld onder 3.13 vond op 12 januari 2023 een vergadering van certificaathouders plaats. Op die vergadering stond goedkeuring van wijziging van de administratievoorwaarden en van de statuten van Fortenova STAK op de agenda. De voorgestelde wijzigingen hadden betrekking op de wijziging van de governance van Fortenova c.s. SBK is niet tot de vergadering en tot stemming over de voorstellen toegelaten, in verband met haar positie als gesanctioneerde certificaathouder. Over de vraag of het bestuur van Fortenova STAK de toelating van SBK tot die vergadering en de uitoefening van haar stemrecht had mogen weigeren is (en wordt) geprocedeerd, onder meer bij dit hof en de Hoge Raad (zie 3.12). In zijn arrest in kort geding van 19 december 2022 achtte dit hof voorshands voldoende aannemelijk dat de sanctieregels in de weg stonden aan toelating van SBK tot de vergadering van certificaathouders en tot uitoefening van haar stemrechten. Naar het oordeel van het hof was de weigering van Fortenova STAK dan ook in overeenstemming met haar verplichting de sanctieregels na te leven en handelde Fortenova STAK door het naleven van de sanctieregels niet in strijd met de redelijkheid of billijkheid die zij jegens de certificaathouders in acht moet nemen. In het cassatieberoep tegen dit arrest was de Hoge Raad in zijn tussenarrest van 19 april 2024 echter van oordeel dat de tekst en de context van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 ruimte laten voor redelijke twijfel over het antwoord op de vraag of de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan (certificaten van) aandelen die toebehoren aan een gesanctioneerde persoon of entiteit zijn bevroren, en zo ja, of die bevriezing volledig is of dat de mogelijkheid om de vergader- en stemrechten uit te oefenen afhankelijk is van bepaalde omstandigheden, zoals de aard of inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen. De Hoge Raad sprak derhalve het voornemen uit prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en verwees de zaak naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op de door hem geformuleerde vragen. Bij een volgend tussenarrest van 21 juni 2024 heeft de Hoge Raad vragen van uitleg gesteld (zie hieronder bij 6.4).

6.3.

Art. 2 lid 1 Verordening 269/2014 luidt:

Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van alle in bijlage I vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren.

Art. 1, aanhef en onder f en g, Verordening 269/2014 houdt onder meer in:

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

f) "bevriezing van tegoeden": voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt;

g) "tegoeden": financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot:

(…)

iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten;

(…).

6.4.

De door de Hoge Raad gestelde vragen van uitleg komen, kort gezegd, op het volgende neer. De eerste vraag houdt in of “bevriezing van tegoeden” in de zin van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 aldus moet worden uitgelegd dat de aan certificaten van aandelen van gesanctioneerde certificaathouders verbonden vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend, in elk geval zolang dat niet leidt tot disproportionele schade voor de desbetreffende certificaathouder. De tweede vraag stelt aan de orde of het voor het antwoord op vraag 1 verschil maakt of in het concrete geval, mede gelet op de aard en inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de desbetreffende certificaathouder, uitoefening van de vergader- en stemrechten kan leiden tot mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden et cetera, in de zin van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014.

Deze vragen zijn gesteld naar aanleiding van de stemming die heeft plaatsgevonden over de wijzigingen van de governance. De vragen zijn echter algemeen geformuleerd.

6.5.

Anders dan SBK c.s. ter zitting van het hof heeft betoogd, brengt het oordeel van de Hoge Raad in het tussenarrest van 19 april 2024 (het tweede tussenarrest van 21 juni 2024 was toen nog niet gewezen, maar dit brengt geen fundamentele wijziging) niet mee dat daarmee het arrest van het hof van 19 december 2022 in wezen al materieel is vernietigd. Integendeel, dat er redelijke twijfel kan bestaan over de opvatting van het hof (welke opvatting van het hof is gedeeld door de OK en door de A-G in zijn conclusies voor het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2024 en voor de beschikking van diezelfde datum, waarin het cassatieberoep tegen de beschikking van de OK is verworpen) laat onverlet dat die opvatting juist kan zijn. De argumenten die voor die opvatting spreken zijn in de diverse rechterlijke uitspraken belicht.

6.6.

In dit kort geding heeft het hof zich, in het kader van de vraag of de verdere uitvoering van de verkoop van MidCo (alsnog) moet worden verboden, een voorlopig oordeel te vormen over de toelaatbaarheid van deze verkoop. In dat verband komt aan de orde hoe moet worden geoordeeld over de besluitvorming met betrekking tot deze verkoop. De door de Hoge Raad gestelde vragen zijn ook voor deze vraag van belang. De spoedeisendheid van de zaak laat echter niet toe af te wachten tot de antwoorden op de door de Hoge Raad gestelde vragen zijn verkregen, zoals hierna zal blijken. De beslissing van het Gerecht over de status van SBK kan evenmin worden afgewacht. Het hof zal daarom een eigen voorlopig oordeel geven over de vraag hoe de omstreden bepaling in Verordening 269/2014 in relatie tot de besluitvorming over de verkoop van MidCo moet worden begrepen. De opvatting van SBK c.s., dat uitgangspunt dient te zijn dat SBK haar rechten kan uitoefenen zo lang niet zeker is dat het anders is, deelt het hof niet. Het hof zal voorts uitgaan van de huidige status van SBK als gesanctioneerde rechtspersoon. Er is op dit moment geen aanleiding van een ander uitgangspunt uit te gaan.

6.7.

Naar het oordeel van het hof leidt de bevriezing van de tegoeden van SBK als gesanctioneerde rechtspersoon er in ieder geval toe dat zij haar vergader- en stemrechten niet kan uitoefenen in geval van een voorgenomen besluit dat een wijziging van tegoeden mogelijk maakt als bedoeld in de sanctieregeling. Dat brengt mee dat het stemrecht van SBK in de visie van het hof in ieder geval is bevroren waar het gaat om de besluitvorming over de verkoop van MidCo. Dat SBK tegen de verkoop had willen stemmen, zoals zij heeft aangevoerd, doet daaraan niet af. De uitleg van SBK c.s. dat steeds afhankelijk van het standpunt van de desbetreffende certificaathouder over het geagendeerde besluit moet worden bepaald of stemrechten mogen worden uitgeoefend, doet afbreuk aan de beoogde duidelijkheid en effectiviteit van de sanctie als restrictieve maatregel. De stelling van SBK c.s. dat het bevriezen van het stemrecht van SBK in dit concrete geval juist tot een wijziging leidt, te weten de verkoop van MidCo, maakt het voorgaande niet anders. Bovendien wordt het SBK toekomende deel van de verkoopopbrengst op een geblokkeerde escrow-rekening gezet. Dit een en ander leidt het hof tot het voorlopig oordeel dat SBK haar vergader- en stemrechten niet kan uitoefenen met betrekking tot het voornemen tot verkoop van MidCo, ook als haar vergader- en stemrechten niet volledig zouden zijn bevroren. Dat geldt temeer nu, zoals hierna zal blijken, voorshands niet kan worden aangenomen dat het niet kunnen uitoefenen van het stemrecht met betrekking tot de verkoop van MidCo leidt tot disproportionele schade voor SBK c.s.

6.8.

Inmiddels is, met toepassing van de gewijzigde governance-bepalingen, door de vergadering van certificaathouders op 19 december 2023 goedkeuring verleend aan de voorgenomen verkoop van de aandelen MidCo aan BidCo (zie 3.42). Vrijwel alle aanwezige certificaathouders hebben voor die verkoop gestemd. Het hof neemt tot uitgangspunt dat, ook als de ongewijzigde governance-bepalingen nog van kracht zouden zijn, de verkoop uiteindelijk zou zijn goedgekeurd omdat zou gelden, zoals hiervoor toegelicht, dat de vergader- en stemrechten van SBK op grond van de sanctieregelgeving in elk geval met betrekking tot dit onderwerp zijn bevroren. Uitgangspunt is derhalve dat Fortenova c.s. in beginsel rechtsgeldig heeft kunnen besluiten tot verkoop van de aandelen in MidCo. Dat neemt echter niet weg dat Fortenova c.s. bij (de voorbereiding en uitvoering van) dit besluit rekening heeft moeten houden met de belangen van SBK en jegens SBK de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht heeft te nemen. SBK c.s. heeft aangevoerd dat haar belangen door de verkoop nodeloos en onevenredig worden geschonden. Er is daardoor volgens haar ook sprake van disproportionele schade. Het hof overweegt als volgt.

Het gevolg van de verkoop van MidCo voor SBK

6.9.

Zoals hiervoor al staat vermeld onder 3.1 gaat het bij de onderneming van Fortenova Grupa, indirect belichaamd in de aandelen MidCo, om een zeer grote onderneming. Fortenova Grupa, gevestigd te [plaats] , Kroatië , is in 2018 voortgekomen uit herstructurering en doorstart van de Kroatische Agrokor-groep, actief in detailhandel, voedselproductie en landbouw, die in 2017 in financiële problemen is gekomen. De onderneming van Fortenova Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa, heeft circa 47.000 werknemers en een jaaromzet van meer dan € 5 miljard.

6.10.

De verkoop van de aandelen MidCo aan BidCo heeft tot gevolg dat de certificaten van SBK niet langer een belang in de onderneming van Fortenova Grupa vertegenwoordigen, maar nog slechts aanspraak geven op een met haar certificatenbelang corresponderend deel van de koopprijs (na aftrek van bepaalde lasten en kosten). De gevolgen van de transactie zijn derhalve ingrijpend voor SBK. De verkoop van MidCo moet worden bezien in de context van de sanctiemaatregelen die voor SBK zijn gaan gelden en die naar stelling van Fortenova c.s. de aan haar verbonden onderneming ernstig negatief beïnvloeden.

Is de verkoop van MidCo noodzakelijk?

6.11.

SBK c.s. heeft het volgende aangevoerd. De transactie is niet nodig omdat onvoldoende is gebleken dat Fortenova c.s., anders dan op beperkte schaal en voorbijgaand, daadwerkelijk problemen ondervond en ondervindt van SBK’s aanblijven als certificaathouder. Bovendien valt niet in te zien dat de huidige financier van Fortenova, HPS (zie 3.15), de financiering niet zal verlengen, omdat HPS gunstige voorwaarden kan bedingen en voldoende zekerheden heeft. Gebrek aan financiering zal ook niet leiden tot de ondergang van Fortenova, hooguit van de holdingvehikels Fortenova STAK en TopCo. Executie van de zekerheden door HPS zal geen directe gevolgen hebben voor Fortenova Grupa en haar onderneming. Fortenova c.s. kan de uitspraken van de Hoge Raad en het Gerecht afwachten en in de tussentijd beginnen met het zetten van stappen ter verkrijging van de benodigde financiering. Fortenova c.s. heeft de stellingen van SBK c.s. betwist.

6.12.

Het hof is van oordeel dat, gelet op het cruciale belang van financiering van het concern, van Fortenova c.s. niet gevergd kan worden met de voortgang van de transactie te wachten tot de uitspraken van de Hoge Raad en het Gerecht. Fortenova c.s. heeft aangevoerd dat andere financiers dan HPS in ieder geval niet beschikbaar zijn zo lang SBK onderdeel blijft uitmaken van de structuur. Zij heeft verwezen naar haar in eerste aanleg overgelegde overzicht van herfinancieringspogingen tot 13 april 2023 en naar de overgelegde verklaring van [naam 4] van 11 juni 2024, waarin [naam 4] verklaart dat banken, andere financiële instellingen, rating agencies et cetera onwillig zijn met Fortenova in zee te gaan zo lang gesanctioneerde personen deel uitmaken van haar kapitaalstructuur. In eerste aanleg heeft Fortenova c.s. e-mails van UniCredit en [naam 8] van februari 2023 overgelegd en in hoger beroep een e-mail van [naam 9] van mei 2024. Ter zitting van het hof heeft de advocaat van Fortenova c.s. een recente e-mail voorgelezen van UniCredit en hebben [naam 4] en [naam 10] , general counsel van Fortenova, de situatie nog nader toegelicht. [naam 10] heeft toegelicht dat Fortenova een intermediair heeft ingeschakeld die contact heeft gelegd met een groot aantal potentiële financiers, zowel internationale banken als banken die in de regio actief zijn. De stand van zaken is dat er nog geen bindende voorstellen zijn, maar dat door financiers wordt gewacht op de wijziging van de structuur, aldus [naam 10] ter zitting. Dit vindt ook bevestiging in de passage in de door PwC gecontroleerde jaarrekening 2023 die betrekking heeft op Refinancing post November 2024 luidend: “It is expected that completion of a refinancing transaction will be subject to several conditions, including closing of the transaction between [TopCo] als the seller and [BidCo] as the buyer of 100% share of [MidCo].” (p. 9). Fortenova c.s. heeft in dit verband ook nog gewezen op uitlatingen die [appellant 2] – adviseur van [appellant 1] en in het verleden non-executive bestuurder bij Fortenova Grupa – in een Kroatische televisie-uitzending heeft gedaan en waar hij als zijn mening geeft dat zo lang onder meer de eigendomsverhoudingen niet zijn geregeld, niemand een financiering van meer dan een miljard euro aan Fortenova zal verschaffen. In het dossier bevinden zich voorts e-mails van de rating agencies Fitch en S&P van februari 2024, waaruit blijkt dat de betrokkenheid van SBK een obstakel vormt voor het verkrijgen van de voor toegang tot de obligatiemarkt gewenste ratings.

6.13.

Het hof acht op basis van het voorgaande, mede in het licht van de bijzondere gevoeligheid van de materie, voldoende aannemelijk dat banken, andere financiers en rating agencies zich door de omstandigheid dat het kapitaal van Fortenova deels wordt verschaft door een gesanctioneerde certificaathouder laten weerhouden relaties met Fortenova c.s. aan te gaan. Zonder meer plausibel is dat dergelijke instellingen het als onnodig risicovol beschouwen geassocieerd te worden met gesanctioneerde partijen.

6.14.

SBK c.s. heeft ter zitting van het hof gewezen op een andere passage die herhaaldelijk voorkomt in de jaarrekening 2023, onder Conclusion bij het onderwerp Going concern: “The closing of the [MidCo] sale transaction and resulting change in shareholder structure is an important prerequisite for a number of the refinancing routes currently pursued by the Group”. Deze passage wijst volgens SBK c.s. op het bestaan van alternatieve mogelijkheden. In samenhang gelezen met de hiervoor onder 6.12 geciteerde passage volgt het hof dat niet. Niet valt aan te nemen dat Fortenova hiermee iets anders heeft willen zeggen dan eerder in de tekst staat vermeld. Concrete aanwijzingen dat financiering in feite niet problematisch is als de structuur ongewijzigd blijft, zijn er bovendien niet.

6.15.

Dat betekent dat, bij het niet doorgaan van de transactie, Fortenova c.s. naar alle waarschijnlijkheid zal zijn aangewezen op HPS. Ter zitting van het hof heeft Fortenova c.s. verklaard dat HPS de kaarten tegen de borst houdt. Aanvankelijk liet HPS weten de financiering in het geheel niet te willen verlengen. Weliswaar heeft HPS een matching right bedongen als Fortenova c.s. aanbiedingen zou krijgen van een andere financier, maar zij heeft zich nergens op vastgelegd. HPS wacht af, aldus Fortenova c.s. SBK c.s. veronderstelt dat HPS waarschijnlijk wel weer zal financieren, maar het hof constateert dat dit geenszins vaststaat. Naar het oordeel van het hof is dit te speculatief om als uitgangspunt te kunnen dienen. Daarbij komt dat niet valt te beoordelen of, als HPS inderdaad bereid is de financiering te verlengen, de financiële voorwaarden die zij in dat geval zal bedingen voor Fortenova c.s. in redelijkheid zijn op te brengen. Dat financiering door HPS onevenredig kostbaar is, is niet betwist. Illustratief zijn de uitlatingen van [appellant 2] in het hiervoor genoemde televisie-interview waar Fortenova c.s. op wijst, waarin [appellant 2] stelt dat de kosten van HPS niet duurzaam door Fortenova c.s. kunnen worden gedragen en HPS in haar eigen belang meedogenloos gebruik maakt van de situatie.

6.16.

Dat een eventuele niet-verlenging en uitwinning door HPS van haar zekerheden voor de onderneming van Fortenova niet desastreus zal zijn, is een inschatting van SBK c.s. die het hof niet volgt. Fortenova c.s. heeft gewezen op de omvangrijke zekerheidspositie die HPS heeft afgedwongen, die meer omvat dan de aandelen die TopCo houdt in MidCo en zich ook uitstrekt tot vastgoed, intercompany-vorderingen en IE-rechten, en waartoe ook cross default bepalingen in financieringen van operationele Fortenova-vennootschappen behoren. Het hof acht aannemelijk dat de Fortenova-groep in geval van uitwinning van zekerheden door HPS in een situatie komt te verkeren waarvan de ernst en impact niet is te overzien. SBK c.s. heeft aangevoerd dat uitwinning van afzonderlijke zekerheden geen reëel scenario is en geen rechter zou toestaan dat op grote schaal mensen worden ontslagen of supermarkten moeten sluiten. Zij wijst op verwacht overheidsingrijpen dat dan zal plaatsvinden, mede op grond van de in verband met de problemen bij de Agrokor-groep destijds in Kroatië aangenomen Wet Agrikor. Wat hiervan zij, indien het komt tot uitwinning van zekerheden verliest Fortenova c.s. de regie en een executiescenario zal hoe dan ook negatief voor haar uitwerken. Het belang van de crediteuren zal dan voorop komen te staan.

6.17.

In hoeverre Fortenova ook op ander vlak dan bij de financiering ernstige belemmeringen heeft ondervonden en ondervindt door het aanblijven van SBK als certificaathouder, kan verder in het midden blijven. Fortenova c.s. heeft overigens voldoende toegelicht dat zij in de omgang met haar zakelijke partners en dienstverleners nog steeds hinder ondervindt van het aanblijven van SBK als gesanctioneerde certificaathouder.

6.18.

Volgens SBK c.s. zijn er andere mogelijkheden dan de verkoop van MidCo aan BidCo. Zij heeft gewezen op de mogelijkheid van ringfencing, een constructie waarbij SBK niet langer direct invloed kan uitoefenen. Ter zitting heeft zij gewezen op het voorbeeld van VTB die op afstand van haar gesanctioneerde moedervennootschap is geplaatst en als gevolg daarvan naar stelling van SBK c.s. onder de sanctieregels van de EU en de VS zelf niet langer als gesanctioneerde persoon wordt beschouwd. Volgens SBK c.s. kan ringfencing ook in het geval van SBK werken, door het stemrecht op haar certificaten door een onafhankelijk persoon te laten uitoefenen.

6.19.

Het hof is voorshands van oordeel dat onvoldoende is gewaarborgd dat de voorgestelde ringfencing een afdoende oplossing voor de problemen zal zijn. SBK als certificaathouder blijft de facto immers voor een aanzienlijk deel (41,82%) kapitaalverschaffer en, zoals SBK c.s. ook zelf onderkent, gaat het ten dele ook om de perceptie van leveranciers, dienstverleners en financiers. Het risico dat die perceptie niet wordt doorbroken door een constructie waarbij SBK materieel gezien blijvend betrokken blijft, is te groot. Overigens hebben ook [naam 5] en [naam 6] deze potentiële oplossing al onderzocht en niet zinvol bevonden, zoals volgt uit hun overgelegde verklaring van 11 december 2023 onder 9. Zij vermelden dat het kernprobleem is dat de markt simpelweg geen zaken wil doen met gesanctioneerde partijen, ook niet indirect, en dat dit probleem daarmee niet aangepakt wordt. De vergelijking die SBK c.s. maakt met VTB gaat bovendien niet op. Zoals ter zitting van het hof door (met name) Open Pass toegelicht, gaat het bij die vennootschap om een Duitse dochter van de Russische VTB Bank (PJSC), die geliquideerd wordt. Dit gebeurt onder leiding van een liquidator en onder toezicht van de Duitse toezichthouder BaFin. De ringfencing van VTB heeft in dat specifieke kader plaatsgevonden. Anders dan VTB, bevindt SBK zich niet in een liquidatiescenario terwijl zij ook, anders dan een bank, niet onder streng gereguleerd toezicht staat.

6.20.

SBK c.s. heeft ten slotte aangevoerd dat, als verkoop is aangewezen, Fortenova c.s. moet ingaan op het bod van de UBO van SBK, [appellant 1] (zie 3.38), dat [appellant 1] bij brief van 7 juni 2024 heeft herhaald en verlengd tot oktober 2024.

6.21.

Dat Fortenova c.s. niet is ingegaan op het bod van [appellant 1] kan haar niet worden tegengeworpen. Reeds de constatering dat [appellant 1] niet de door Fortenova c.s. verzochte KYC-informatie heeft verschaft en ook niet heeft willen verschaffen, is hiervoor voldoende. SBK c.s. voert aan dat Fortenova c.s. overvraagt, maar evenals de voorzieningenrechter acht ook het hof vanzelfsprekend dat informatie over de overname van SBK door [appellant 1] relevant is in het kader van het door haar uit te voeren onderzoek. Fortenova c.s. heeft er daarbij op gewezen dat zowel de Verenigde Arabische Emiraten ( [appellant 1] ) als Rusland (SBK) zijn geïdentificeerd als hoogrisicolanden en waakzaamheid te meer is geïndiceerd nu de Raad heeft geoordeeld dat Sberbank zeggenschap over SBK behoudt, ondanks de overdracht van haar aandelen aan [appellant 1] . Bij het vorenstaande komt dat te ongewis is gebleven of Swan Energy, die zich in het kader van het door [appellant 1] uitgebrachte bod als potentiële financier heeft gemeld, een partij is die daadwerkelijk bereid en in staat is tot de benodigde financiering. Overgelegd zijn de brieven van Swan Energy van 28 november 2023 en 14 juni 2024 en de brief 7 juni 2024 van D. Markušic, advocaat in Zagreb, namens [appellant 1] met enige algemene informatie. In de brief van 28 november 2023 wordt gesproken over ‘a substantial offer for both the equity position, and, if necessary, also of or the debt position (…)’. In de brief van 14 juni 2023 staat dat Swan Energy bereid is te financieren tot een bedrag van € 680 miljoen (terwijl het bod van [appellant 1] hoger is, namelijk € 800 miljoen). Op grond van de overgelegde stukken zijn er onvoldoende aanwijzingen dat financiering door Swan Energy een reëel alternatief zou kunnen zijn.

6.22.

Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat het niet doorgaan van de verkoop van de aandelen MidCo aan BidCo de onderneming van Fortenova c.s. in een onaanvaardbare onzekerheid stort, waarbij haar continuïteit op het spel komt te staan. Dat betekent dat bij de huidige stand van zaken er voorshands vanuit moet worden gegaan dat het doorgaan van de verkoop van MidCo aan BidCo in het belang van Fortenova c.s. en haar stakeholders noodzakelijk is. Overigens heeft Open Pass ter zitting in hoger beroep toegelicht dat een transactie als deze niet zo maar kan worden opgeschort. De voorbereiding en timing van zo’n transactie is een gecompliceerd proces en reeds verleende goedkeuringen van autoriteiten zijn niet onbeperkt geldig en ook de financiering ervan is niet onbeperkt mogelijk, aldus de toelichting van Open Pass. Deze toelichting komt het hof voorshands aannemelijk voor.

6.23.

SBK c.s. heeft er nog op gewezen dat de transactie is gesloten met Open Pass, een grote certificaathouder, waarvan de Kroatische zakenman [naam 3] de belangrijkste belanghebbende is. SBK c.s., en met name ook [appellant 2] (zie 6.66 hierna), hebben ernstige bedenkingen geuit ten aanzien van de persoon van [naam 3] . Wat hiervan zij, nu niet is gebleken dat de betrokkenheid van deze persoon als zodanig al een negatief effect heeft op de onderneming van Fortenova c.s., gaat het hof hier verder in dit opzicht aan voorbij. Voorts heeft SBK c.s. aangevoerd dat [naam 4] , in het nadeel van Fortenova, Open Pass ‘lijkt’ te bevoordelen, onder meer door de uitoefening van een optierecht van Fortenova op percelen achterwege te laten, maar dit is bij een suggestie gebleven.

De verkoopprijs

6.24.

SBK c.s. heeft aangevoerd dat de beoogde koopsom van € 500 tot € 660 miljoen veel te laag is. In dit verband is in de eerste plaats van belang of de wijze van totstandkoming van de transactie en de prijsbepaling deugdelijk is geweest.

6.25.

Wat hier tot extra waakzaamheid noopt, is het tegenstrijdig belang/de belangenverstrengeling aan de kant van Open Pass, zoals ook de voorzieningenrechter onder ogen heeft gezien. In verband met de effectuering van de transactie zijn Iter STAK en BidCo opgericht en kunnen de bestaande niet gesanctioneerde certificaathouders deelnemen in de nieuwe vennootschap. Open Pass zal na de verkoop (veruit) de grootste certificaathouder worden. Open Pass garandeert ook de liquiditeit van BidCo, die bij de MidCo Sale de koper zal zijn. [naam 3] is de grootste aandeelhouder van Open Pass. [naam 3] doet via door hem beheerste vennootschappen zaken met Fortenova Grupa en haar dochtervennootschappen. Evenals [naam 2] , die ook aandeelhouder is van Open Pass, is [naam 3] tevens bestuurder (officieel non executive, zoals op zichzelf niet is weersproken) van Fortenova Grupa. [naam 2] is ook bestuurder van Open Pass en was, tot 6 juni 2023, bestuurder A van TopCo, MidCo en HoldCo.

6.26.

In verband met de vorenbedoelde belangenconflicten zijn een aantal maatregelen getroffen. Fortenova c.s. heeft dit als volgt, samengevat, toegelicht. Zij is in april 2023 op zoek gegaan naar een onafhankelijk bestuurder voor TopCo. [naam 5] en [naam 6] zijn, zoals uit hun verklaring blijkt, begin mei 2023 benaderd voor deze rol. Vanaf 10 juni 2023 tot het moment van formele benoeming, traden zij reeds op als onafhankelijke adviseurs (independent monitoring counsel) van TopCo. [naam 2] en Open Pass zijn niet betrokken geweest bij de besluitvorming rond de benoeming of de selectie van deze bestuurders. [naam 2] is op 6 juni 2023 geheel afgetreden als bestuurder van TopCo, MidCo en HoldCo en is op 15 juni 2023 in die hoedanigheid opgevolgd door [naam 4] . De benoeming van de onafhankelijke bestuurders is goedgekeurd door de DR-holders op 27 juni 2023 In de notulen van die vergadering wordt gewezen op de onafhankelijke rol die beide bestuurders zullen innemen binnen het verkoopproces van MidCo. De officiële benoeming van [naam 6] en [naam 5] vond plaats op 20 juli 2023, aldus steeds Fortenova c.s. Hier heeft SBK c.s. onvoldoende tegenovergesteld.

6.27.

[naam 5] en [naam 6] zijn, als gezegd, als onafhankelijke bestuurders van TopCo aangesteld. Zij hebben toezicht gehouden op het verkoopproces en de onderhandelingen gevoerd met Open Pass ( [naam 3] en [naam 2] ). [naam 5] en [naam 6] hebben ten behoeve van de minderheidscertifcaathouders twee clausules uitonderhandeld (de AEP en de CVR, zie 3.25), die onder bepaalde voorwaarden voorzien in een nabetaling (met een waarde van maximaal € 160 miljoen) aan certificaathouders die niet meegaan (‘doorrollen’) naar de nieuwe structuur. SBK c.s. heeft over deze bepalingen aangevoerd dat zij in de praktijk niet tot een nabetaling zullen leiden. Het hof volgt SBK c.s. daarin niet. Fortenova c.s. heeft gemotiveerd toegelicht dat de nabetaling onder de CVR-bepaling is opgedeeld in drie tranches, waarbij de eerste en de tweede tranche met een waarde van in totaal € 100 miljoen betaalbaar worden indien tijdige herfinanciering plaatsvindt op nader aangeduide voorwaarden. SBK c.s. heeft niet gesteld dat die voorwaarden niet reëel of onhaalbaar zouden zijn, terwijl zij wel erkent dat de onderneming zonder herfinanciering niet kan voortbestaan. De betaling van de derde tranche is, kort gezegd, afhankelijk van de financiële prestaties van de onderneming. Fortenova c.s. heeft daarover voldoende gemotiveerd toegelicht dat het realistisch is te verwachten dat in elk geval een deel van deze tranche betaalbaar zal worden.

6.28.

In verband met de verkoopprijs zijn drie deskundigen ingeschakeld, Lazard, Houlihan Lokey en KPMG (zie 3.31, 3.32 en 3.33). Lazard heeft een waarderingsanalyse gemaakt en een waardering gegeven, Houlihan Lokey heeft een fairness opinion gegeven en KPMG heeft een uitgebreid waarderingsrapport opgesteld. De overeengekomen koopprijs valt binnen de bandbreedte van de waarderingen van Lazard en Houlihan Lokey en van de waardering van KPMG wanneer wordt uitgegaan van een financial distress scenario.

6.29.

Het hof overweegt dat in geval van belangenconflicten als in casu, van groot belang is dat onafhankelijke derden zijn ingeschakeld. De hiervoor vermelde maatregelen zijn op zichzelf geschikt om aan de bezwaren die samenhangen met een dergelijk conflict tegemoet te komen. Dat [naam 5] en [naam 6] niet geheel onafhankelijk zouden zijn, heeft SBK c.s. gesuggereerd, maar enige concrete aanwijzing daarvoor is niet gegeven. Ook dat [naam 3] degene is die in werkelijkheid bij de verkoop en prijsbepaling aan de touwtjes trekt, is bij een suggestie gebleven. Ter zitting van het hof is er bovendien nog op gewezen dat Open Pass in eerste instantie zelf niet voor de transactie heeft gekozen. Daarnaast heeft Open Pass ingestemd met de instelling van een SteerCo en andere maatregelen ter bescherming van de kleinere certificaathouders.

6.30.

SBK c.s. heeft aangevoerd dat KPMG geen onafhankelijke deskundige is aangezien een forensisch rapport van KPMG Kroatië met betrekking tot verduistering van Agrokor gelden in een procedure buiten beschouwing is gelaten wegens de vele belangenconflicten tussen KPMG en Fortenova sinds 2017. Fortenova c.s. heeft gemotiveerd weersproken dat dit voor het onderhavige waarderingsrapport van belang is. Hiertegenover heeft SBK niet nader toegelicht waar in het onderhavige geval het belangenconflict precies in zit en op welke wijze dit invloed heeft gehad op het waarderingsrapport. Er zijn derhalve onvoldoende aanwijzingen dat KPMG hier niet als onafhankelijke deskundige kan gelden.

6.31.

Slotsom is derhalve dat de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst en de prijsbepaling niet wijst op veronachtzaming van de belangen van SBK. Daarmee resteert de vraag of de koopprijs voorshands geen redelijke prijs kan worden geacht. Daarbij is het aan SBK c.s. om aannemelijk te maken dat het bod van Open Pass niet een faire prijs oplevert. In dat verband speelt een rol in hoeverre SBK heeft kunnen beschikken over de aan de koopprijsbepaling ten grondslag liggende informatie.

6.32.

Met betrekking tot dit laatste punt heeft de discussie tussen partijen zich toegespitst op het businessplan 2023. Dit businessplan is opgesteld door Fortenova Grupa en is niet aan SBK verstrekt, maar het ligt wel (in ieder geval in belangrijke mate) ten grondslag aan de uitgevoerde waarderingen. Volgens SBK c.s. is het businessplan gemanipuleerd; zij voert aan dat het businessplan niet is gevalideerd en vlak voor de waarderingen drastisch is verlaagd. Haar klacht is ook dat het businessplan niet aansluit bij de actuele cijfers en werkelijke ontwikkelingen binnen Fortenova en dat het businessplan in het bijzonder voor de jaren 2025-2027 iedere onderbouwing mist. Volgens haar is de totstandkoming van het businessplan beïnvloed door [naam 3] . Dat de waarderingen van de deskundigen op zichzelf deugdelijk zijn uitgevoerd betwist zij ook, maar zij richt haar kritiek met name op de gegevens waarvan is uitgegaan. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft zij twee rapporten overgelegd van de Berkeley Research Group (BRG) van 14 december 2023 respectievelijk 26 maart 2024, waarin de slotconclusie is dat de rapporten van Lazard, Houlihan Lokey en KPMG onvoldoende aantonen dat de transactieprijs gerechtvaardigd of fair is. Fortenova c.s. heeft de stellingen van SBK en de rapporten van BRG betwist en harerzijds een verklaring overgelegd van 11 juni 2024 van [naam 4] en [naam 11] (CFO van Fortenova Grupa) en een akte van constatering van 8 mei 2024 van een gerechtsdeurwaarder. [naam 4] en [naam 11] geven een beschrijving van de wijze van totstandkoming van het businessplan en gaan in op (i) de elementen die een negatieve invloed hebben gehad op de verwachte cash flow en (ii) de rapporten van BRG. Volgens [naam 4] en [naam 11] bevatten de rapporten van BRG ongefundeerde aantijgingen. In de akte van constatering van de deurwaarder wordt ingegaan op een rapport van een niet bij naam genoemd extern financieel adviesbureau te Londen dat betrekking heeft op de totstandkoming van het businessplan. De deurwaarder heeft dat rapport gelezen en vermeldt dat het doel van dat rapport was te adviseren en bijstand te bieden in het budgetteringsproces van de Fortenova-groep. In de akte van de deurwaarder wordt uit het rapport geciteerd; in het citaat is vermeld wat het Londense adviesbureau heeft gedaan om de deugdelijkheid van het budgetteringsproces te beoordelen. De conclusie van het adviesbureau was dat het budget is ontwikkeld conform een gestandaardiseerd en zich herhalend proces zoals valt te verwachten van een onderneming van de aard en omvang als Fortenova. Volgens Fortenova c.s. is uitgesloten dat het businessplan is gemanipuleerd op een wijze zoals door SBK c.s. wordt verondersteld. Open Pass heeft zich hierbij aangesloten.

6.33.

Ook al is het businessplan zelf niet overgelegd en zijn er de nodige vraagtekens te plaatsen bij het overleggen van enkel een akte van constatering ter zake van een rapport van een ‘niet bij naam genoemd extern financieel adviesbureau te Londen’, uit de waarderingsrapporten blijkt voldoende duidelijk wat de uitgangspunten van het businessplan waren. SBK c.s. is dan ook in staat geweest gemotiveerd kritiek te leveren op die uitgangspunten. Het bezwaar dat het businessplan niet ter beschikking is gesteld, wordt daarom verworpen, evenals het betoog dat onder de omstandigheden van dit geval het bestuur van TopCo ter bescherming van de minderheidscertificaathouders op zijn minst het businessplan zelfstandig had moeten toetsen (of daartoe een deskundige opdracht had moeten geven).

6.34.

Fortenova c.s. heeft in reactie op de kritiek van SBK c.s. toegelicht dat de aanwezigheid van de gesanctioneerde certificaathouders en een aantal verslechterde marktomstandigheden een negatief effect hebben gehad. Dat het businessplan naar beneden is bijgesteld had volgens haar te maken met onder meer de volgende factoren. Zij wijst erop dat de EBITDA van de Fortenova-groep in de eerste negen maanden van 2023 is gedaald met 21% ten opzichte van 2022, met als belangrijkste oorzaken hogere arbeidskosten, hogere energiekosten en lagere verkoopprijzen voor gewassen. Factoren die zich volgens haar bij alle bedrijven in de regio Oost-Europa en wereldwijd voordoen. Specifiek voor de landen waar de Fortenova-groep actief is, heeft zij te maken met een versnelde, permanente stijging van de arbeidskosten; het wettelijk voorgeschreven minimumsalaris in Kroatië zal in 2024 stijgen met 20% (na een stijging van 13% in 2023) en in Servië met 17%. De stijging van de EURIBOR leidt eveneens tot een lagere waardering van het eigen vermogen, de Fortenova-groep wordt geconfronteerd met hogere financieringslasten dan oorspronkelijk voorspeld (de afsluitprovisie van € 81 miljoen voor HPS en hogere rente dan een commercieel marktconform tarief) en de vele juridische procedures die SBK c.s. geïnitieerd heeft, hebben een negatief effect op de waarde. Daarnaast waren er door het faillissement van Agrokor in 2018 beperkte mogelijkheden noodzakelijke kapitaaluitgaven en investeringsuitgaven (Capex) te doen. Onder meer moeten de supermarkten worden gemoderniseerd, hetgeen noodzakelijk is om de concurrentiepositie te behouden, aldus steeds Fortenova c.s.

6.35.

Het hof is van oordeel dat er voorshands onvoldoende aanwijzingen zijn dat de koopprijs (mede gelet op de AEP en CVR-clausules) in de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als een redelijke prijs. Fortenova c.s. is inhoudelijk ingegaan op de door SBK c.s. verwoorde bezwaren en zij heeft betwiste uitgangspunten uitgelegd. Haar onder 6.34 weergegeven toelichting komt het hof voorshands aannemelijk voor. Waar het gaat om het businessplan 2023, betreft het derhalve deels gesignaleerde algemene trends die tot het naar beneden bijstellen van het businessplan hebben geleid. Deze hebben betrekking op voor SBK c.s. verifieerbare marktontwikkelingen. Met betrekking tot deze ontwikkelingen valt in redelijkheid in te zien dat zij een negatieve invloed hebben op de parameters. Fortenova c.s. heeft voorts het totstandkomingsproces van het businessplan toegelicht door de verklaring van [naam 4] en [naam 11] en door middel van de hiervoor genoemde deurwaardersakte. De twijfels die SBK c.s., daartegenover heeft gesteld, zijn onvoldoende voor het voorshands oordeel dat de koopprijs (die uiteindelijk het resultaat is van onderhandelingen), in de gegeven omstandigheden niet redelijk is.

6.36.

Afgezien van het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van het hof het businessplan niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van een faire prijs. Op dit moment verkeert de onderneming van Fortenova in zwaar weer en de verkoop is noodzakelijk. Verder weegt mee dat SBK als gesanctioneerde certificaathouder in de structuur zit, met een niet te negeren belang van 41,82% waardoor er veel onrust is. Daarnaast is er de onzekerheid door de vele procedures waarin de onderneming betrokken is geraakt en de kosten die daarmee gepaard gaan. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat een geschikte koper onder deze omstandigheden een hoger bedrag zal willen betalen dan het bod van Open Pass. De omstandigheid dat [appellant 1] een bod van € 800 miljoen heeft gedaan, acht het hof in dit opzicht van onvoldoende gewicht, alleen al omdat de financiering van dat bod onvoldoende gedocumenteerd is.

6.37.

SBK c.s. heeft nog aangevoerd dat de waardering die uit het businessplan volgt, niet in verhouding staat tot de verkoop van de Fortenova-dochter Ledo in 2021, die voor € 615 miljoen is verkocht op basis van slechts 5,9% van de omzet en 19,7% van de EBITDA in 2021 van heel Fortenova. Hieraan kan echter zonder nadere gegevens onvoldoende betekenis worden toegekend voor de onderhavige zaak alleen al omdat de huidige omstandigheden anders zijn. Er is daarnaast niets bekend over de vooruitzichten van Ledo, de gebruikte waarderingsmethode en de schuldpositie van Ledo.

6.38.

Bij het vorenstaande merkt het hof nog op, zoals is vermeld hiervoor en onder 3.22, dat [appellant 2] zelf deel uitmaakte van een consortium dat een bod van € 700 miljoen heeft uitgebracht. Bij dit bod werd uitgegaan van herfinanciering van € 1,1 miljard in plaats van de € 1,2 miljard die de schuld aan HPS daadwerkelijk bedroeg. Dit bod wijkt niet in relevante mate af van de door Open Pass te betalen koopprijs die op kan lopen tot € 660 miljoen.

6.39.

Daarnaast heeft op de tweede vergadering ruim 90% van de (niet gesanctioneerde) aanwezige certificaathouders, waarbij Open Pass niet is meegeteld, voor de MidCo Sale gestemd. Anders dan betoogd, kan niet worden aangenomen dat die minderheidscertificaathouders de dupe zijn van de verkoop van MidCo; zij hebben immers in grote meerderheid voor het voorstel gestemd. Naar Fortenova c.s. ter zitting van het hof heeft toegelicht, heeft ongeveer de helft van de minderheidscertificaathouders ervoor gekozen door te rollen naar de nieuwe structuur terwijl de andere helft (waaronder een aantal institutionele beleggers en, voor een deel van zijn certificaten: [appellant 2] ) ervoor heeft gekozen zich te laten uitbetalen. Dit is een aanwijzing dat in elk geval een relevant deel van de minderheidscertificaathouders de geboden koopprijs aanvaardbaar vindt.

6.40.

Vooralsnog kan derhalve niet worden aangenomen dat de koopprijs voor de aandelen MidCo onredelijk is of dat SBK c.s. onevenredig wordt benadeeld.

6.41.

Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. SBK heeft nog aangevoerd dat het concern inmiddels wordt uitgekleed door verkoop van onderdelen. Ter zitting van het hof is gebleken dat een belangrijk onderdeel van Fortenova Grupa, de Agri Unit, op het punt staat verkocht te worden. Van uitkleden van het concern is echter geen sprake; het gaat om een in het kader van de financiering door HPS opgelegde verplichting en de opbrengst leidt tot vermindering van de schuld, zo heeft Fortenova c.s. ter zitting van het hof onbetwist toegelicht.

Tussenconclusie

6.42.

Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat de argumenten van SBK c.s. niet slagen. In het verlengde daarvan is het hof voorshands van oordeel dat niet kan worden geconstateerd dat (het bestuur) van Fortenova c.s. in strijd heeft gehandeld met haar uit artikel 2:8 BW lid 1 voortvloeiende zorgplicht. Dit impliceert hier tevens dat geen sprake is van schending van de zorgplichten die voortvloeien uit artikel 6:162 BW of van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW . Disproportionele schade doet zich evenmin voor. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. SBK c.s. heeft bezwaar tegen wat zij een squeeze-out noemt, te weten dat als gevolg van de MidCo Sale alle certificaathouders in de nieuwe structuur verplicht zullen zijn tot verkoop als Open Pass besluit tot verkoop. Aan dit bezwaar gaat het hof echter voorbij. SBK c.s. komt geen belang toe bij klachten over de positie van certificaathouders die zelf mogen beslissen of zij willen participeren in de nieuwe structuur.

De belangen van Fortenova c.s. tegenover die van SBK c.s.

6.43.

Waar met betrekking tot de noodzaak van de verkoop en de redelijkheid van de koopprijs een voorlopig oordeel is gegeven dat ertoe leidt dat de verkoop doorgang kan vinden en dat de door SBK c.s. verzochte voorzieningen derhalve dienen te worden afgewezen, leidt een belangenafweging tot ditzelfde resultaat.

6.44.

Aan de zijde van Fortenova c.s. is door het hof al gewezen op de omvang van de onderneming van Fortenova en haar belangrijke positie in Zuidoost Europa, waaronder als werkgever van tienduizenden werknemers. Het grote belang bij continuïteit van de onderneming – voor alle stakeholders, waaronder ook de certificaathouders – is evident en het daarmee samenhangende belang om serieus te nemen risico’s te vermijden voor de continuïteit weegt zeer zwaar. Daartegenover zijn de belangen van SBK c.s. van minder gewicht. Sberbank – en dus SBK – is louter als gevolg van het settlement plan met betrekking tot Agrokor certificaathouder geworden (zie 3.1 en 3.2). SBK heeft de certificaten pas in april 2022 overgedragen gekregen van Sberbank. Verder heeft SBK niets van doen met de onderneming. Niet ter discussie staat dat SBK geen andere activiteiten ontplooit dan het houden van belangen in de Fortenova-groep. Met andere woorden: haar belang was en is louter financieel, zoals SBK c.s. in haar memorie van grieven bevestigt.

6.45.

Zoals Fortenova c.s. ter zitting van het hof heeft aangevoerd, kan het doorgaan van de transactie met een volgens SBK c.s. te lage prijs voor de certificaten, zich zo nodig oplossen in schadevergoeding. Voor Fortenova c.s. geldt dat het verbieden van de transactie een serieuze bedreiging kan zijn voor de continuïteit van de door haar gedreven onderneming. Discontinuïteit van de onderneming heeft verstrekkende gevolgen, een dergelijk scenario laat zich niet vertalen in een bedrag. Ter zitting van het hof is ook de eventuele verhaalspositie aan de orde gekomen. Mocht uiteindelijk blijken dat sprake is geweest van een normovertreding die tot schadeplichtigheid leidt, zijn er binnen het concern verhaalsmogelijkheden voor SBK c.s. te vinden, terwijl andersom de mogelijkheid van verhaal op SBK c.s. onvoldoende concreet is geworden.

6.46.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.

6.47.

Zoals reeds is uiteengezet onder 6.6 – 6.8 volgt het hof SBK c.s. niet in haar stelling dat uitganspunt moet zijn dat SBK haar vergader- en stemrechten kon uitoefenen met betrekking tot de voorgenomen verkoop. Maar zelfs als dit anders zou zijn, is het hof van oordeel dat de vorderingen van SBK c.s. niet toewijsbaar zijn.

6.48.

SBK c.s. heeft zich naar aanleiding van het eerste tussenarrest van de Hoge Raad ter zitting van het hof op het standpunt gesteld dat, ervan uitgaande dat indien SBK haar stemrecht kon uitoefenen, zij gebruik had gemaakt van het vetorecht dat zij op grond van de corporate governance had (zowel op grond van de oorspronkelijke als van de gewijzigde administratievoorwaarden). De enige uitzondering waarom de transactie volgens SBK c.s. desondanks zou mogen plaatsvinden, is als voldaan is aan de voorwaarden van noodzaakfinanciering, te weten (i) dat een bepaalde rechtshandeling noodzakelijk is, (ii) er geen reëel alternatief voorhanden is, (iii) een impasse binnen het relevante orgaan de rechtshandeling blokkeert en (v) rechterlijk ingrijpen daarom noodzakelijk is. Handhaving van de statuten moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, aldus SBK c.s., onder verwijzing naar onder meer artikel 2:8 lid 2 BW . SBK c.s. betoogt dat waar voor het arrest van de Hoge Raad werd uitgegaan van een hoge drempel voor SBK c.s. (alleen ingrijpen in geval van disproportionele schade), er nu na het tussenarrest van de Hoge Raad, en uitgaande van haar stemgerechtigheid, een hoge drempel voor Fortenova c.s. geldt (alleen ingrijpen als handhaving van het vetorecht onaanvaardbaar zou zijn), waarbij het op de weg van Fortenova c.s. ligt aannemelijk te maken dat aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan.

6.49.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is in het onderhavige geval, zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat SBK haar vergader- en stemrechten kon uitoefenen, aan de door SBK c.s. bedoelde hoge onaanvaardbaarheidsdrempel voldaan. Uit het vorenstaande volgt dat aannemelijk is dat bij voortgang op de oude voet een reëel gevaar ontstaat voor financiële nood die de continuïteit van Fortenova c.s. in gevaar kan brengen. Geconstateerd is ook dat een reëel alternatief voor de transactie niet voorhanden is. Dan geldt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als SBK gebruik maakt van haar vetorecht. Hierboven is al ingegaan op de consequenties van de transactie voor SBK. Ook hier geldt weer dat de belangen van Fortenova c.s. in het onderhavige geval, dat zich kenmerkt door de bijzondere omstandigheden die hiervoor zijn vermeld in 6.44, apert zwaarder wegen dan de belangen van SBK c.s.

6.50.

Na het vorenstaande overweegt het hof over de afzonderlijke zaken als volgt.

In de zaak met zaaknummer 200.336.927/01 (SBK c.s.)

6.51.

SBK c.s. heeft acht grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Na het vorenstaande hoeven deze grieven geen afzonderlijke bespreking meer; hun verwerping ligt besloten in wat hiervoor is overwogen. Bespreking behoeft alleen nog de informatievordering van SBK c.s.

6.52.

SBK c.s. vordert Fortenova STAK en TopCo te veroordelen om een afschrift te verstrekken van:

i) de notulen van de bestuursvergadering van TopCo waarin unaniem werd besloten de transactie goed te keuren en de documentatie die voorafgaand aan de bestuursvergadering met de bestuurders van TopCo is gedeeld,

ii) het businessplan (en eventueel bestaande stukken ter onderbouwing daarvan) dat ten grondslag heeft gelegen aan de waarderingsrapporten van Lazard, KPMG en Houlihan Lokey,

iii) het curriculum vitae van BidCo-bestuurder [naam 7] ,

iv) een afschrift van de overige in de brief onder randnr. 130 van de dagvaarding in eerste aanleg genoemde documenten, en

v) een afschrift van de mededeling aan het Ministerie van Financiën zoals bedoeld in opschortende voorwaarde (f) van de term sheet inzake de transactie.

6.53.

SBK c.s. grondt deze vorderingen op artikel 23.4 van de administratievoorwaarden, artikel 843a Rv, alsook de zorgplicht van Fortenova STAK en TopCo jegens certificaathouders. De voorzieningenrechter heeft in het betreden vonnis de (in eerste aanleg voorliggende) vorderingen afgewezen.

6.54.

Het hof ziet aanleiding eerst artikel 843a Rv te bespreken. Dat artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten afschrift kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. In dit geding berust de rechtsbetrekking die SBK c.s. aan de vordering tot afgifte ten grondslag heeft gelegd op een onrechtmatige daad van Fortenova c.s. bestaande uit, kort gezegd, misbruik van sanctierecht, althans handelen in strijd met de uit artikel 2:8 BW voortvloeiende zorgplicht. Degene die afschrift van bewijsmateriaal verlangt om zodanige door hem vermoede onrechtmatige daad te kunnen aantonen, zal gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden dienen te stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal moeten onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat die onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen. De vraag wat in het kader van art. 843a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord (vgl. HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251).

6.55.

Een waardering van de stellingen en verweren van partijen en het reeds overgelegde bewijsmateriaal leidt het hof tot de slotsom dat niet aan de maatstaf voor toewijzing van de exhibitievordering is voldaan. In dit stadium is onvoldoende aannemelijk dat de aan de vordering ten grondslag gelegde onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen. Dit oordeel geldt voor alle bescheiden waarop SBK c.s. aanspraak maakt, dus ook voor de mededeling die volgens SBK c.s. is gedaan aan het Ministerie van Financiën.

6.56.

Het beroep op artikel 23.4 van de administratievoorwaarden kan evenmin tot toewijzing van het gevorderde leiden. SBK c.s. heeft in dit verband – onder meer – het volgende gesteld. Sub b van lid 4 van de administratievoorwaarden bepaalt dat SBK c.s. recht heeft op “any information” inzake de business, management en operations. Dat betreft dus ook de notulen van TopCo inzake de goedkeuring van de transactie en de bijbehorende stukken voor die vergadering. Dat geldt ook voor de gevorderde transactiedocumentatie, het stappenplan, het financieel model/businessplan, instructies aan Houlihan Lokey en berekeningen en onderliggende stukken inzake de fairness opinion van Houlihan Lokey, aldus – steeds – SBK c.s.

6.57.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Voor zover de vorderingen namens [appellant 1] zijn ingesteld geldt dat [appellant 1] geen certificaathouder is en dat hij dus niet op grond van de administratievoorwaarden een informatierecht heeft. Voorts neemt het hof het volgende in aanmerking. Artikel 23.4 van de administratievoorwaarden bepaalt dat niet om informatie kan worden verzocht als dat verzoek indruist tegen de belangen van Fortenova c.s. en de onderneming (‘contrary to the interests’). Een daartoe strekkend verweer heeft Fortenova c.s. gevoerd. Dat verweer oordeelt het hof voorshands gegrond. Een certificaathouder heeft op grond van de toepasselijke administratievoorwaarden aanspraak op bepaalde informatie en SBK heeft die informatie onbetwist ontvangen – op gelijke voet met de overige (niet -gesanctioneerde) certificaathouders. Het beroep dat SBK c.s. op de zorgplicht heeft gedaan, kan niet tot een ander oordeel leiden.

6.58.

In hun pleitnota onder 5.2 betoogt SBK c.s. nog dat de transactie sowieso in strijd is met de sanctieregels. Dit is een nieuwe grief die te laat is aangevoerd en waarop het hof geen acht zal slaan nu Fortenova c.s. niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken.

6.59.

Slotsom is dat de grieven niet kunnen leiden tot het (alsnog) toewijzen van de gewijzigde vorderingen van SBK c.s. Vordering 0 is reeds ter zitting van het hof afgewezen. Vordering 1, 3, 4, 6 en 8 zijn niet toewijsbaar; dit behoeft naast hetgeen hiervoor is overwogen geen verdere toelichting. Voor toewijzing van de vorderingen 2, 5 en 7 bestaat geen grond. Het gevorderde onder 9 tot en met 11 is gelet op het voorgaande evenmin toewijsbaar. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. SBK c.s. is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Bij deze stand van zaken is het niet nodig te beslissen op het verweer van Open Pass die meent dat SBK c.s. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen jegens Open Pass.

6.60.

Het hof stelt de proceskosten in hoger beroep ten aanzien van Fortenova c.s. als volgt vast:

- griffierecht € 798

- salaris advocaat € 18.651 (tarief VIII × 3 punten)

Totaal € 19.449

6.61.

Het hof stelt deze kosten voor Iter BidCo en Iter STAK, respectievelijk Open Pass op dezelfde wijze vast als de kosten voor Fortenova c.s.

6.62.

Het hof beschouwt het beroep op art. 843a Rv niet als afzonderlijk incident zodat daarvoor geen proceskostenveroordeling wordt uitgesproken.

In de zaak met zaaknummer 200.336.933/01 ( [appellant 2] )

6.63.

[appellant 2] heeft drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Grief II betreft de waardering van de onderneming en de koopprijs en grief III het motief voor de verkoop. Hetgeen eerder in dit arrest daaromtrent is overwogen, geldt gelijkelijk voor [appellant 2] .

6.64.

Grief I betreft de positie van [appellant 2] . Hij voert aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij wist hoe de vork in de steel zat toen hij zijn belang in Fortenova verwierf en tevens dat zijn belang als zeer kleine certificaathouder niet opweegt tegen de wens van de meerderheid van de (bedoeld is: stemgerechtigde) certificaathouders die met de transactie hebben ingestemd. Dit betoog slaagt niet. In het licht van wat is overwogen over het belang van Fortenova en haar stakeholders – waaronder de certificaathouders – bij het doorgaan van de transactie onderschrijft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter. In het midden kan blijven wat [appellant 2] al dan niet precies wist ten tijde van de verwerving van zijn certificaten. Fortenova c.s. heeft overigens ook in dit verband gewezen op de reeds vaker genoemde televisie-uitzending in het voorjaar van 2023, waar de verkoop van MidCo ter sprake is gekomen en [appellant 2] als vermoeden heeft uitgesproken dat aan Open Pass zou worden verkocht.

6.65.

[appellant 2] voert aan ook op te komen voor de belangen van de andere kleine certificaathouders, maar dat maakt het vorenstaande niet anders. Ook overigens gaat het hof hieraan voorbij. Deze certificaathouders zijn in de gelegenheid geweest hun stem uit te brengen op de certificaathoudersvergaderingen. Voor zover zij daar niet zijn verschenen, is dat hun eigen keuze geweest. Zoals al ter sprake is gekomen, heeft verreweg de meerderheid van de stemgerechtigde certificaathouders voor de transactie gestemd. Fortenova c.s. heeft onbetwist voorgerekend dat, ook als de stemmen van Open Pass niet worden meegeteld, de verkoop van MidCo door meer dan 90% van de andere aanwezige certificaathouders werd ondersteund.

6.66.

[appellant 2] meent voorts dat de transactie geen doorgang behoort te vinden vanwege de kwalijke rol die hij [naam 3] toedicht. [appellant 2] heeft aangevoerd dat minst genomen ernstig rekening moet worden gehouden met bemoeienis van [naam 3] met het businessplan dan wel met de mogelijkheid dat het bestuur van Fortenova Grupa bij het businessplan het kenbare belang van [naam 3] in aanmerking heeft genomen. [appellant 2] meent dat het bestuur van TopCo hier veel meer op bedacht had behoren te zijn en het businessplan zelfstandig had behoren te (laten) toetsen. Het hof overweegt dat de verwijten aan het adres van [naam 3] te speculatief zijn om er in het kader van deze procedure concrete gevolgen aan te verbinden. De urgentie van het doorgaan van de transactie en de rol en betekenis van het businessplan zijn hiervoor al aan de orde gekomen. Het hof verwijst naar wat daarover is overwogen.

6.67.

Verder wijst [appellant 2] erop dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, niet iedere niet-gesanctioneerde certificaathouder in de positie is om zijn belang te behouden omdat (in verband met het voorkomen van schending van de prospectusplicht) bij de transactie de restrictie geldt dat certificaathouders in een jurisdictie waarin zich meer dan 148 retailbeleggers bevinden, van die mogelijkheid zijn uitgesloten. Fortenova c.s. heeft echter gemotiveerd betoogd dat de situatie dat er in een jurisdictie meer dan 148 retailbeleggers zijn zich niet voordoet en heeft nader toegelicht dat zij het aantal retailbeleggers aan de hand van het DR-holders register nauwgezet kan volgen. Dat is door [appellant 2] onvoldoende nader weersproken.

6.68.

Ten slotte voert [appellant 2] aan dat het bij het meegaan naar de nieuwe structuur niet gaat om een gelijkwaardig belang, maar dat certificaathouders verwatering dienen te accepteren of bijbetalingen dienen te doen. Fortenova c.s. heeft op dit punt naar de DR Holder Circular van 29 november 2023 verwezen waarin wordt uitgelegd dat op de opbrengst eerst € 100 miljoen in mindering komt ter zake van Sberbank en de Supplier Loan Note, en voorts € 15 miljoen aan afwikkelbudget gereserveerd moet worden. Zonder bijstorten blijft de waarde van de certificaten hetzelfde, nu de certificaathouders in de nieuwe structuur verlost zijn van genoemde hoger gerangschikte verplichtingen, aldus Fortenova c.s. Het hof overweegt dat wat [appellant 2] aanvoert in de reeds eerder geschetste omstandigheden onvoldoende grond vormt de transactie te verbieden, wat er zij van de condities van de doorrolconstructie. Overigens heeft [appellant 2] ervoor gekozen voor een deel door te rollen naar de nieuwe structuur, zoals ter zitting van het hof is gebleken. Dit wijst erop dat hij deze mogelijkheid kennelijk potentieel lucratief acht.

6.69.

Ook de grieven van [appellant 2] treffen derhalve geen doel en kunnen niet leiden tot het (alsnog) toewijzen van zijn gewijzigde vorderingen. Dit behoeft geen toelichting naast hetgeen hiervoor is overwogen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant 2] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in de hoofdzaak in hoger beroep.

6.70.

Het hof stelt de proceskosten in de hoofdzaak in hoger beroep ten aanzien van TopCo en Fortenova STAK als volgt vast:

- griffierecht € 798

- salaris advocaat € 18.651 (tarief VIII × 3 punten)

Totaal € 19.449

6.71.

Het hof stelt deze kosten ten aanzien van Open Pass als volgt vast:

- griffierecht € 798

- salaris advocaat € 12.434 (tarief VIII × 2 punten)

Totaal € 13.232

6.72.

De proceskosten in het voegingsincident zullen tussen partijen worden gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt.