1 Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 20 juli 2023 in deze zaak.

1.2

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –

een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van FM1 over de periode vanaf 1 januari 2021;

de benoeming van een onderzoeker en de vaststelling van het onderzoeksbudget aangehouden;

bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure,

- Poorthuis benoemd tot bestuurder van FM1 en

- bepaald dat de gewone aandelen van [A] en MHR1 in FM1 met ingang van 20 juli 2023 ten titel van beheer zijn overgedragen aan Dekker.

1.3

MHR1 heeft bij verzoekschrift, met bijlagen, van 4 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen. Bij aanvullend verzoekschrift, met bijlagen, van 12 oktober 2023 heeft MHR1 haar verzoek gewijzigd. Bij akte, met bijlagen, van 27 november 2023 heeft MHR1 nogmaals haar verzoek gewijzigd. Na deze wijzigingen verzoekt MHR1 de Ondernemingskamer de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen:

i) het besluit tot benoeming van [E] als derde bestuurder van MORE te vernietigen en [E] met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder;

ii) het besluit tot beperking van de bestuursbevoegdheid van [B] te vernietigen;

iii) het bestuur van FM1 te verbieden om verdere uitvoering te geven aan de benoeming van [E] als bestuurder van MORE, waaronder de registratie van het daartoe strekkende besluit bij het handelsregister in Duitsland.

iv) 1. primair: de OK-bestuurder te ontslaan als tijdelijk bestuurder van FM1 en een andere door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijk bestuurder te benoemen, samen met [B] , beiden met volledige en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

2. subsidiair: [B] naast de OK-bestuurder te benoemen tot bestuurder van FM1, met volledige en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

3. meer subsidiair: de OK-bestuurder te gebieden om bij de Duitse vennootschappen waar FM1 bestuurders kan benoemen [E] te ontslaan en de beperking in de bestuursbevoegdheid van [B] ongedaan te maken;

4. nog meer subsidiair: de OK-bestuurder te gebieden om bij de Duitse vennootschappen waar FM1 bestuurders kan benoemen [F] dan wel een andere door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijke derde, samen met [B] te benoemen tot bestuurder, beiden met volledige en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid;

5. zowel primair als (meer) subsidiair: het (nieuw te vormen) bestuur van FM1 te gebieden de door MHR1 opgestelde guidelines in acht te nemen, alsmede om aan het bestuur van FM1 te gebieden om aan het (nieuw te vormen) bestuur van Duitse vennootschappen op te dragen deze guidelines in acht te nemen;

( v) de overdracht van de aandelen in FM1 ten titel van beheer ongedaan te maken en de

aan MHR1 toebehorende aandelen in FM1 weer in de macht van MHR1 te (laten) brengen.

1.4

De OK-beheerder heeft bij verweerschrift van 13 november 2023, met bijlagen, als zijn zienswijze te kennen te geven dat er geen grond is voor toewijzing van het verzoek van MHR1 tot ontslag van de OK-bestuurder.

1.5

FM1 c.s. hebben op 16 november 2023 een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met bijlagen, ingediend. Daarin hebben zij de Ondernemingskamer verzocht MHR1 niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van MHR1 in de proceskosten. Bij wege van zelfstandig tegenverzoek hebben zij verzocht om bepaalde nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen. Het tegenverzoek is gewijzigd bij akte van 29 november 2023 en op één onderdeel verminderd op de hierna te noemen zitting. Uiteindelijk hebben FM1 de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

i) te bepalen dat MHR1 c.s. en [C] zich dienen te onthouden, direct of via derden waaronder hun advocaat, van elke uitlating en gedraging waarmee in twijfel wordt getrokken of wordt aangevochten de positie en bevoegdheden van de OK-bestuurder, waaronder zijn zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid als enig bestuurder van FM1 en zijn bevoegdheid namens FM1 tot het uitoefenen van het stemrecht in de Duitse dochtervennootschappen;

ii) MHR1 c.s. en [C] te verbieden om zich, direct of via derden waaronder hun advocaat, zonder voorafgaande toestemming van de medebestuurders binnen de betreffende Duitse FM1-groepsvennootschap, in woord of geschrift te wenden tot contractuele wederpartijen van de betreffende Duitse FM1-groepsvennootschap, waaronder THS en banken;

iii) MHR1 c.s. en [C] te gebieden om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking het Duitse handelsregister en alle Duitse banken van FM1-groepsvennootschappen die MHR1 c.s. eerder hebben aangeschreven over de positie van [E] , direct of via derden waaronder hun advocaat, aan te schrijven op basis van een door de OK-bestuurder op te stellen concept waarin (i) de eerdere onjuiste voorstelling over de bestuursbevoegdheid van [E] wordt geredresseerd, en (ii) expliciet wordt erkend dat [E] rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder van de relevante Duitse FM1-groepsvennootschap en de OK-bestuurder als rechtsgeldig benoemd bestuurder van FM1 bevoegd is een bestuurder te benoemen bij de relevante Duitse FM1-groepsvennootschap, en FM1 c.s. een afschrift te verstrekken van deze correspondentie;

iv) [B] te gebieden om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de bodemprocedure die hij in Duitsland is gestart tegen MORE en waarin hij verzoekt om een verbod tot inschrijving van [E] in het Duitse handelsregister, dan wel anderszins verzoeken doet die strekken tot frustratie van het besluit tot benoeming van [E] als bestuurder van MORE, in te trekken althans te beëindigen en FM1 c.s. daarvan bewijs te verstrekken;

v) te bepalen dat MHR1 c.s. en [C] , na betekening van de beschikking, dwangsommen ten gunste van FM1 verbeuren van € 100.000 per overtreding van de hiervoor genoemde ver- en geboden en per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 10.000.000;

vi) althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer juist acht om te bereiken dat de OK-bestuurder niet wordt belemmerd in de uitoefening van zijn taken;

met hoofdelijke veroordeling van MHR1 c.s. en [C] in de proceskosten.

1.6

[A] heeft bij verweerschrift van 16 november 2023, met bijlagen, de Ondernemingskamer verzocht MHR1 niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van MHR1 in de proceskosten.

1.7

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 30 november 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. MHR1 c.s. en [C] hebben geconcludeerd tot afwijzing van de tegenverzoeken van FM1 c.s.; [A] tot toewijzing daarvan. [D] heeft zich onthouden van een standpuntbepaling. MHR1 c.s. heeft ter zitting met instemming van alle partijen nog een niet op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. FM1 staat aan het hoofd van een groep Duitse (personen)vennootschappen die zich bezighouden met het beleggen in en het beheren van onroerend goed in Duitsland. FM1 is een joint venture tussen [A] en MHR1. Tot in 2021 verrichtte [A] het operationele management binnen de groep, terwijl MHR1 (een in Israël gevestigd investeringsvehikel) zich hoofdzakelijk bezighield met het aantrekken van investeerders ten behoeve van de financiering van de vastgoedprojecten van de FM1-groep. [C] is bestuurder van MHR1, zijn broer [B] (hierna: [B] ) bekleedt bestuursfuncties in (klein)dochtervennootschappen van de FM1-groep.

Nadat verdenkingen tegen [A] waren gerezen van onregelmatigheden, begaan als bestuurder van (klein)dochtervennootschappen van FM1, zijn als gevolg van ingrijpen door [D] , destijds de enige bestuurder van FM1, de bestuursbevoegdheden van [A] bij een dochtervennootschap beperkt en heeft MHR1, via de aan haar gelieerde [B] , meer invloed binnen die dochtervennootschap en de daaronder ressorterende kleindochtervennootschappen gekregen. Het geschil tussen [A] en MHR1 is daarna geëscaleerd en heeft tot een patstelling in FM1 en haar groep geleid. Zo had FM1 vanaf 4 augustus 2022 geen bestuur omdat [A] en MHR1 het niet eens konden worden over de invulling daarvan. Zij raakten verder verwikkeld in een groot aantal procedures in – vooral – Duitsland, met als inzet onder meer wie in welke Duitse groepsvennootschap bevoegd was tot vertegenwoordiging. Die patstelling had nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering bij de FM1-groep.

In deze situatie heeft de Ondernemingskamer op 20 juli 2023 de in 1.2 onder c genoemde onmiddellijke voorzieningen getroffen. De door haar bij FM1 benoemde onafhankelijke OK-bestuurder heeft de aandeelhoudersbevoegdheden van FM1 in haar Duitse dochtervennootschappen gebruikt om het ertoe te leiden dat het bestuur van die dochtervennootschappen nu bestaat uit drie personen: [E] (hierna: [E] ) als onafhankelijk bestuurder met zelfstandige en volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid en daarnaast [A] en [B] , die ieder slechts tot vertegenwoordiging bevoegd zijn samen met [E] . [E] heeft zijn zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid vervolgens gebruikt om het ertoe te leiden dat de besturen van de Duitse kleindochtervennootschappen dezelfde samenstelling en bevoegdhedenverdeling hebben gekregen.

MHR1 verzoekt de Ondernemingskamer thans andere, althans nadere onmiddellijke voorzieningen te treffen, die er in essentie toe strekken dat de invloed van MHR1 (al dan niet via [B] ) op het beleid binnen de FM1-groep wordt vergroot en die van de OK-bestuurder en [E] op dat beleid verdwijnt, althans wordt beperkt. FM1 en de OK-bestuurder verzoeken de Ondernemingskamer daarentegen juist om (bij wijze van nadere onmiddellijke voorzieningen) aan MHR1 c.s. en [C] bepaalde ge- en verboden op te leggen, teneinde een effectieve werking van de eerder door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen te waarborgen.

2.2

Voor de (verdere) feiten verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikking van 20 juli 2023, die zij hierna deels herhaalt en aanvult.

De structuur van de groep

2.3

FM1 is een zuivere houdstermaatschappij, zonder eigen ondernemingsactiviteiten. Zij is opgericht op 23 december 2014 door [A] en MHR1, die sindsdien ieder 50% van de gewone, stemgerechtigde aandelen in het kapitaal van FM1 houden. FM1 heeft ook stemrechtloze aandelen uitgegeven. In totaal verschaft [A] circa 32% van het aandelenkapitaal van FM1 en MHR1 circa 34%. De rest van het aandelenkapitaal (bestaande uit stemrechtloze aandelen) is in handen van Israëlische partnerships (hierna: de Partnerships), waarvan MHR1 ‘general partner’ is en Israëlische investeerders de geldschieters zijn.

2.4

De OK-bestuurder is sinds 20 juli 2023 de enige bestuurder van FM1. Van 4 mei 2017 tot 4 augustus 2022 was [D] , een trustbestuurder en 100%-dochtervennootschap van ETM Corporate Services B.V., enig bestuurder van FM1. Van 4 augustus 2022 tot 20 juli 2023 had FM1 geen bestuur.

2.5

FM1 houdt alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap naar Duits recht MORE Holding GmbH (hierna: MORE). [A] was tot 4 oktober 2021 enig bestuurder van MORE. MORE is beherend vennoot van de vennootschap naar Duits recht M. Objekt Real Estate Holding GmbH & Co KG (hierna: MOREH) en bevoegd tot vertegenwoordiging van MOREH. FM1 is de stille vennoot van MOREH.

2.6

MOREH houdt alle aandelen in de vennootschap naar Duits recht MOD Verwaltungsgesellschaft GmbH (hierna: MOD). Het bestuur van MOD bestond sinds 2015 uit [A] en [B] , die tot 5 oktober 2021 ieder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd waren. MOD is beherend vennoot van een aantal Duitse personenvennootschappen waarin onroerend goed wordt gehouden. De Partnerships zijn daarvan de stille vennoten.

2.7

FM1 houdt ook alle aandelen in M Objekt Trier GmbH (hierna: Trier GmbH), M Objekt Saarbrücken Grundstücksverwaltungs GmbH (hierna: Saarbrücken GmbH) en M Objekt Merzig Grundstücksverwaltungs GmbH (hierna: Merzig GmbH). Tot 29 september 2023 was [A] enig bestuurder van deze vennootschappen.

Wat aan de beschikking van 20 juli 2023 voorafging

2.8

Begin 2021 is tussen [A] en MHR1 discussie ontstaan over de toekomst van de FM1-groep en de te volgen koers. MHR1 eiste meer informatie over de dagelijkse gang van zaken binnen de groep en wilde ook haar betrokkenheid daarbij vergroten. Over dit laatste is in de zomer van 2021 overleg op gang gekomen tussen [A] en MHR1.

2.9

Bij brief van 27 september 2021 heeft een Duitse advocaat namens MHR1 aan (onder meer) [D] in haar hoedanigheid van bestuurder van FM1 geschreven en toegelicht dat [A] aan groepsvennootschappen van FM1 gelden had onttrokken in strijd met de tussen partijen geldende afspraken en dat [A] op vragen daarover van MHR1/ [B] geen bevredigende antwoorden had gegeven. MHR1 sprak de vrees uit dat de transacties in strijd waren met het belang van de Duitse vennootschappen en van FM1 en verzocht [D] om, kort gezegd, als bestuurder van FM1 maatregelen te nemen.

2.10

[D] heeft vervolgens namens FM1 als enig aandeelhouder van MORE op 4 oktober 2021 een aandeelhoudersbesluit genomen, waarin:

i. [B] werd benoemd tot bestuurder van MORE;

ii. de bevoegdheid van [A] om MORE zelfstandig te vertegenwoordigen werd ingetrokken;

iii. werd bepaald dat [A] en [B] slechts gezamenlijk tot vertegenwoordiging van MORE bevoegd zijn, zij het dat [B] zelfstandig bevoegd werd MORE te vertegenwoordigen in haar hoedanigheid van beherend vennoot van MOREH.

2.11

MOREH heeft vervolgens, daarbij vertegenwoordigd door [B] namens MORE, als enig aandeelhouder van MOD bij aandeelhoudersbesluit van 5 oktober 2021 bepaald dat [A] en [B] nog slechts gezamenlijk bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van MOD.

2.12

Op 24 december 2021 heeft de algemene vergadering van MORE (derhalve [D] namens FM1) besloten dat [B] (in algemene zin) zelfstandig bevoegd is om MORE te vertegenwoordigen. Op diezelfde datum heeft FM1 een tweede besluit als aandeelhouder van MORE genomen, met daarin de volgende instructies aan [B] :

“1. The managing director, [ [B] ], is instructed to exercise his sole power of representation only to the extent appropriate to exercise the information, investigation and supervision rights of [MORE] in its German subsidiaries and to assert these rights out of court. This shall not affect his management authority to conduct the day-to-day business of [MORE] and to perform the duties assigned to him by law. (…)

2. Before exercising his sole power of representation outside the scope set forth in item 1, (…) [B] must obtain the approval by [FM1] in writing. This in particular applies to asserting rights in court and to resolutions changing the constitution or power of representation of the management of subsidiaries.”

2.13

Op 26 december 2021 heeft MOREH, opnieuw vertegenwoordigd door (uiteindelijk) [B] , als enig aandeelhouder van MOD besloten dat [B] , anders dan [A] , zelfstandig bevoegd is tot vertegenwoordiging van MOD.

2.14

Na bovengenoemde besluiten is het geschil tussen [A] en MHR1 c.s. geëscaleerd. Terwijl MHR1 c.s. hun verwijt aan [A] handhaven dat hij gelden aan de groep heeft onttrokken, verwijt [A] MHR1 c.s. dat zij er slechts op uit zijn extra uitkeringen aan MHR1 en/of de Partnerships te doen, dat zij alle andere betalingen door de Duitse groepsvennootschappen blokkeren en daarmee handelen in strijd met het belang van de FM1-groep.

2.15

In Israël zijn door de investeerders achter de Partnerships verschillende (massaschade)claims tegen MHR1 ingesteld wegens onrechtmatig handelen van MHR1. Zij beklagen zich er onder meer over dat MHR1 en de (door MHR1 bestuurde) Partnerships geen geld hebben uitbetaald aan hen, terwijl dat wel had gemoeten en ook kon omdat er wel gelden vanuit Duitsland naar Israël zijn overgemaakt. Ook doet de Israel Securities Authority onderzoek naar het handelen van MHR1 bij het werven van fondsen voor de groep, meer in het bijzonder naar mogelijke misleiding van de investeerders in de Partnerships en schending van prospectusvoorschriften.

2.16

Op 22 februari 2022 is [A] een kort geding gestart bij de rechtbank Amsterdam met als inzet ongedaanmaking van (de gevolgen van) de besluiten van de algemene vergadering van MORE van 4 oktober en 24 december 2021. Bij vonnis in kort geding van 30 maart 2022 zijn [D] en FM1 veroordeeld tot het ongedaan maken van de gevolgen van die besluiten door het nemen van een nieuw aandeelhoudersbesluit (althans daaraan mee te werken) als gevolg waarvan naast [A] en [B] een derde, onafhankelijke, bestuurder bij MORE wordt benoemd en de drie bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn om MORE te vertegenwoordigen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat alle partijen ter zitting in feite ook om die voorziening hadden gevraagd.

2.17

Ter uitvoering van dit vonnis is [E] , op voorstel van MHR1 en na overeenstemming tussen partijen over zijn persoon, per 6 mei 2022 tot derde bestuurder van MORE benoemd. Op 27 juni 2022 heeft [E] zijn ontslag ingediend omdat hij niet werd betaald.

2.18

Tegen dit vonnis is door MHR1 c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 15 augustus 2023 heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van [A] (strekkend tot ongedaanmaking van de besluiten van de algemene vergadering van MORE van 4 oktober en 24 december 2021) afgewezen.

2.19

In Duitsland zijn verschillende spoed- en bodemprocedures aanhangig (geweest) tussen [A] , MHR1 en door [B] vertegenwoordigde (klein)dochtervennootschappen van FM1. Deze gaan onder meer over de geldigheid van de voornoemde aandeelhoudersbesluiten, over de vraag wie in welke vennootschap bevoegd is tot vertegenwoordiging, en daarnaast over het door [A] bij de (klein)dochtervennootschappen van FM1 gevoerde beleid en (volgens MHR1 c.s.) door [A] gepleegde malversaties.

Gebeurtenissen na de beschikking van 20 juli 2023

2.20

De OK-bestuurder heeft kort na zijn benoeming een Duitse advocaat, gespecialiseerd in herstructureringen, opdracht gegeven om hem waar nodig te adviseren over de juridische situatie van de FM1-groep in Duitsland en de bevoegdheden van FM1 als aandeelhouder in diverse Duitse vennootschappen.

2.21

De OK-bestuurder heeft een onderneming aangetroffen die in een operationele en liquiditeitscrisis verkeert. Er zijn beslagen gelegd op bankrekeningen van de FM1-groep in Duitsland en banken zijn overgegaan tot opzegging van de bankrelatie met FM1-venootschappen als gevolg van het geëscaleerde geschil tussen [A] en MHR1. Verder werden en worden reguliere crediteuren bij bepaalde FM1-vennootschappen niet of niet tijdig betaald, met operationele problemen tot gevolg. Het meest ingrijpend is echter de opzegging van de trustovereenkomst door Treuhandgesellschaft Südbayern GmbH (hierna: THS), waardoor – althans in de visie van THS – een bedrag van € 12 miljoen aan obligatieleningen direct opeisbaar is geworden. Invordering daarvan door THS kan ertoe leiden dat de Duitse vennootschappen naar Duits recht verplicht zijn hun faillissement aan te vragen. THS heeft schriftelijk aan [E] laten weten dat de opzegging van de trustovereenkomst te wijten is aan een handeling van [B] / [C] , namelijk een overboeking naar Israël van een bedrag van € 600.000 ten laste van een banktegoed van een FM1-groepsvennootschap dat bestemd was voor aflossing van THS (omdat het de verkoopopbrengst was van vastgoed dat was verhypothekeerd aan THS).

2.22

De OK-bestuurder heeft met de jointventurepartners overleg gevoerd over een ontvlechting van de samenwerking, meer in het bijzonder verkoop van de vastgoedportefeuille. [A] en MHR1 kunnen zich beide in verkoop vinden en hebben begin september 2023 overeenstemming bereikt over de waarde waartegen het vastgoed verkocht zou moeten worden. Op basis van die waarde zou een surplus van € 16 miljoen resteren na voldoening van alle schuldeisers van de FM1-groep.

2.23

De OK-bestuurder heeft een buitengewone algemene vergadering van MORE bijeengeroepen tegen 20 september 2023. MHR1 c.s. hebben zich daar laten vertegenwoordigen door een Duitse advocaat van Fieldfisher. Ter vergadering was men het eens dat een onderlinge samenwerking tussen [A] en [B] als bestuurders niet meer haalbaar was wegens een gebrek aan vertrouwen. Vervolgens heeft de OK-bestuurder zijn voornemen besproken om een onafhankelijke bestuurder van buitenaf te benoemen bij MORE, opdat deze zich een zelfstandig oordeel kan vormen over alle voorliggende kwesties, zoals een eventuele verkoop van het onroerend goed en de wens van MHR1 om de beheersovereenkomst met een aan [A] gelieerde vastgoedbeheerder op te zeggen. Namens MHR1 c.s. is naar voren gebracht dat [B] de verkoop van het onroerend goed wil leiden.

2.24

Op 21 september 2023 heeft [B] aan de OK-bestuurder een uitvoerige e-mail geschreven. Daarin schrijft hij onder meer dat MHR1 c.s. in het licht van de “criminal deeds” van [A] niet kunnen accepteren dat, voor de derde keer, een externe bestuurder van FM1 een evenwicht met [A] tracht te bereiken; dat volkomen duidelijk is wat de OK-bestuurder als bestuurder van FM1 dient te beslissen; dat het ondenkbaar is dat de FM1-groep nog gebruik blijft maken van vennootschappen van [A] voor aanvullende managementdiensten aan de groep; en dat MHR1 c.s. discussies hierover niet zullen financieren met geld dat toebehoort aan de groep. Aan de OK-bestuurder wordt gevraagd een offerte te doen voor “domiciliation services, accounting services” en “signing board resolutions (as you were requested)”, dit laatste met een verwijzing naar conceptbesluiten die MHR1 c.s. hadden laten opstellen en op 15 september 2023 aan de OK-bestuurder ter ondertekening hadden toegezonden. Die conceptbesluiten voorzagen onder meer in beëindiging van de beheersovereenkomst met de aan [A] gelieerde vastgoedbeheerder en in de bevoegdheid voor [B] om over te gaan tot verkoop van het onroerend goed.

2.25

Op 26 september 2023 heeft het Landgericht Saarbrücken vier uitspraken gedaan in het geschil tussen [A] enerzijds en MHR1 c.s. anderzijds. Daarin is, voor zover hier van belang, [A] op vordering van twee groepsvennootschappen van FM1 (te weten: M Objekt Darmstadt GmbH & Co. KG en M Objekt Bad Nenndorf GmbH & Co. KG), die daarbij werden vertegenwoordigd door [B] , veroordeeld om schadevergoeding te betalen aan deze vennootschappen van respectievelijk € 6,5 miljoen en € 1,2 miljoen. Deze beslissing steunt op het oordeel dat [A] jegens deze twee FM1-groepsvennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld door over te gaan tot verkoop van het door die vennootschappen gehouden onroerend goed en gelden uit de verkoopopbrengst vervolgens over te maken naar aan [A] gelieerde vennootschappen. Verder zijn in deze uitspraken afgewezen de vorderingen van [A] tot vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van MORE van 4 oktober en 24 december 2021 en tot vernietiging van de aandeelhoudersbesluiten van 5 oktober en 26 december 2021 van MOD. [A] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken waarin hij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.

2.26

Per e-mail van 27 september 2023 heeft de advocaat van MHR1 c.s. aan de OK-bestuurder vragen gesteld over de voorschotten die [A] blijkens de beschikking van 20 juli 2023 bereid is aan de OK-bestuurder en de OK-beheerder ter beschikking te stellen. Volgens deze advocaat kan het niet anders of die voorschotten komen uit het door [A] “verduisterde geld” dan wel worden betaald in strijd met de ten laste van [A] en zijn vennootschappen gelegde beslagen. Aan de OK-bestuurder wordt gevraagd uit welke bron eventueel ontvangen voorschotten zijn betaald. De OK-bestuurder heeft geen informatie over die bron verstrekt aan MHR1 c.s.

2.27

Op 29 september 2023 heeft de aandeelhoudersvergadering van MORE (derhalve de OK-bestuurder namens FM1) besloten tot benoeming van [E] als derde bestuurder van MORE (naast [A] en [B] ), met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, en tevens besloten dat [A] en [B] voortaan MORE nog slechts kunnen vertegenwoordigen tezamen met [E] .

2.28

Vervolgens heeft [E] , gebruikmakend van zijn bevoegdheid om MORE zelfstandig te vertegenwoordigen, het ertoe geleid dat het bestuur van MOD dezelfde samenstelling en bevoegdhedenverdeling heeft gekregen als MORE.

2.29

Eveneens op 29 september 2023 heeft de OK-bestuurder namens FM1 als enig aandeelhouder van respectievelijk Trier GmbH, Saarbrücken GmbH en Merzig GmbH besloten om bij ieder van deze vennootschappen [E] te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder, [B] te benoemen tot bestuurder met beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] te beperken, met als resultaat dat de toedeling van vertegenwoordigingsbevoegdheid in ieder van deze vennootschappen hetzelfde werd als in MORE.

2.30

De benoeming van [B] bij Saarbrücken GmbH is niet in het Duitse handelsregister ingeschreven omdat een daarvoor naar Duits recht vereiste verklaring van [B] ontbrak.

2.31

In een e-mail van 2 oktober 2023 aan [B] heeft de OK-bestuurder zijn beweegredenen voor de in 2.27 en 2.29 genoemde benoemingsbesluiten nader toegelicht. Nog dezelfde dag heeft [C] hierop gereageerd. Hij schreef aan de OK-bestuurder dat hij het zeer oneens is met de genomen benoemingsbesluiten en dat hij niet zal toestaan dat het geld van de investeerders wordt verspild aan honorarium van [E] of de OK-bestuurder. Hij dreigt verder met persoonlijke aansprakelijkstelling van de OK-bestuurder en [E] en eist van de OK-bestuurder om de genomen benoemingsbesluiten onmiddellijk ongedaan te maken. Dit laatste wordt herhaald in de e-mail van 3 oktober 2023 van de advocaat van MHR1 c.s., waarin verder staat dat uit de benoemingsbesluiten blijkt dat de OK-bestuurder de uitspraken van alle relevante gerechten negeert, waarbij wordt verwezen naar het in 2.18 genoemde arrest van het hof Amsterdam en de in 2.25 genoemde uitspraken van het Landgericht Saarbrücken. Ook wordt nog eens herinnerd aan de e-mail van 27 september 2023 (zie hiervoor, in 2.26) en wordt melding gemaakt van een mogelijke meldingsplicht bij de Financial Intelligence Unit.

2.32

Op 4 oktober 2023 heeft MHR1 het verzoekschrift ingediend waarmee deze procedure is ingeleid.

2.33

De OK-bestuurder heeft uitvoerig gereageerd op de mails vermeld in 2.31. In een e-mail van 5 oktober 2023 aan de advocaat van MHR1 c.s. heeft hij onder andere geschreven dat rechterlijke beslissingen over de geldigheid van benoemingen van bestuurders in het verleden niet een beperking meebrengen van de bevoegdheid van FM1 als aandeelhouder om nieuwe benoemingen te verrichten. In een uitvoerige e-mail van dezelfde datum aan [C] heeft de OK-bestuurder nogmaals de achtergrond van de door hem genomen benoemingsbesluiten toegelicht. Daarin staat onder meer:

“Unlike you, I see major continuity risks for the FM1 group of companies. That’s not just my opinion, by the way, The attorney who counsels me on German law has pointed out risks as well, and so do Mr [E] and the administrator of the shares. (…)

[ [B] ] as well as (…) MHR1’s attorneys, have stressed in our meeting on 5 September 2023 (and in the Shareholders’ Meeting of [MORE] on 20 September 2023) that it was MHR1’s priority to safeguard that Mr [A] would no longer be in a position to act as sole representative of any of the group companies. Mr [A] should not be able to dispose of any of the group’s money, nor should he be in the lead with regard to the liquidation of real estate assets, is what Fieldfisher and (…) [B] stressed repeatedly. My decision to appoint Mr [E] accomplished that. (…)

By safeguarding continuity of the group, assets may be sold under normal market conditions, which will lead to better returns and quicker payout to the investors than an insolvency situation would.

The goal of business continuity is more easily reached when parties communicate, and listen to each other’s reasoning, even if they do not necessarily agree.

In this case, a normal dialogue has not yet been possible. My arguments are simply not being listened to. They are ignored or brushed aside. I noticed this in the Zoom meetings I had with [ [B] ] and the Fieldfisher attorneys as well; (…) [B] simply ignores that there is a problem in Germany. (…)”

2.34

Op 12 oktober 2023 heeft de OK-bestuurder de benoemingsbesluiten vermeld in 2.27 en 2.29 aan [A] en [B] gestuurd.

2.35

FM1 beschikt niet over een bankrekening of liquide middelen. Zij heeft echter wel (opeisbare) schulden, waaronder schulden aan de OK-bestuurder, de OK-beheerder en haar advocaten en dient verder een accountant in te schakelen om te voldoen aan haar verplichtingen ingevolge het jaarrekeningenrecht. De binnen de FM1-groep beschikbare liquiditeiten omvatten een bedrag van circa € 1 miljoen op een bankrekening van M Objekt Baden-Baden 1 GmbH & Co. KG (hierna: Baden-Baden 1), dat vrij uitkeerbaar is aan FM1 als haar stille vennoot (als een uitkering op haar kapitaalrekening). Bij brief van 13 oktober 2023 heeft de advocaat van MHR1 c.s. aan de bank van Baden-Baden 1 geschreven dat de benoeming van [E] tot bestuurder van MORE en van MOD nog niet is ingeschreven in het handelsregister, omdat er aanzienlijke twijfels bestaan over de geldigheid van deze besluiten, onder andere gelet op het hiervoor, in 2.18 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 augustus 2023. De bank wordt in verband daarmee gesommeerd om eventuele opdrachten van [E] niet uit te voeren. Het gevolg hiervan is geweest dat de bank slechts betalingsopdrachten uitvoert indien deze door het voltallige bestuur worden gegeven. [B] werkt echter niet mee aan het doorbetalen van genoemd bedrag van circa € 1 miljoen aan FM1, ook niet na indringende, gemotiveerde en schriftelijke verzoeken daartoe van de OK-bestuurder (onder meer op 1, 2 en 3 november 2023), waarin hij onder meer wijst op een dreigend risico van faillissement voor FM1 en de groep. [B] wil slechts meewerken als tegelijkertijd betalingen tot een totaalbedrag van € 500.000 worden gedaan aan een Partnership (als hiervoor, in 2.3 bedoeld) waarvan het vorderingsrecht twijfelachtig is.

2.36

De advocaat van MHR1 c.s. heeft zich ook tot andere banken van de FM1-groep gewend met soortgelijke, voor de banken verontrustende berichten, die eveneens hebben geleid tot blokkering van betalingen aan FM1.

2.37

Op 17 oktober 2023 is [B] in Duitsland een kortgedingprocedure (einstweilige Verfügung) gestart tegen MORE om inschrijving van [E] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister tegen te houden. Daartoe wordt gesteld dat het besluit tot benoeming van [E] als bestuurder van MORE nietig is. Meer in het bijzonder wordt aangevoerd dat:

de Ondernemingskamer in haar beschikking van 20 juli 2023 het verzoek van [A] om [E] te benoemen tot tijdelijk bestuurder heeft afgewezen,

de benoeming van [E] in strijd is met het arrest van het hof Amsterdam van 15 augustus 2023 en met de uitspraken van het Landgericht Saarbrücken over de rechtsgeldigheid van de besluiten van oktober en december 2021,

de benoeming van [E] niet onder de reikwijdte van de bevoegdheden van de OK-bestuurder valt,

de OK-bestuurder aan de Ondernemingskamer toestemming had moeten vragen voordat hij kon overgaan tot benoeming van [E] ,

dat er een concreet vermoeden van witwassen bestaat met betrekking tot de middelen waarmee de OK-bestuurder en de OK-beheerder worden betaald.

MHR1 c.s. hebben verder het Duitse handelsregister aangeschreven over deze kwestie, met als gevolg dat het Duitse handelsregister de inschrijving weigert te verwerken totdat de rechter uitspraak heeft gedaan. Een geplande zittingsdatum is met vier weken uitgesteld op verzoek van [B] , tot 27 november 2023. Op de zitting van 27 november 2023 heeft [B] zijn vordering ingetrokken naar aanleiding van mededelingen van de kortgedingrechter ter zitting.

[B] had op dat moment in Duitsland al een bodemprocedure aanhangig gemaakt om inschrijving van [E] als bestuurder van MORE in het Duitse handelsregister tegen te houden.

2.38

[B] heeft in oktober 2023 zonder toestemming van zijn medebestuurders (en meer in het bijzonder van [E] ) een betaling verricht ten laste van een FM1-vennootschap (Burscheid) naar een Partnership (FIT2) van € 73.000. [E] is niet bekend met een rechtsgrond voor deze betaling.

2.39

[E] is bezig geweest met het in gang zetten van het verkoopproces van het onroerend goed, heeft met THS een standstill overeenkomst bereikt (maar nog niet getekend) en heeft met [A] gesprekken gevoerd over het voldoen aan de uitspraken van het Landgericht Saarbrücken. [A] heeft zich in die gesprekken constructief opgesteld. [E] heeft de beheersovereenkomst voor het vastgoed met de aan [A] gelieerde vastgoedbeheerder niet opgezegd.

2.40

Bij e-mail van 2 november 2023 schreef de OK-bestuurder onder meer aan [C] en [B] :

“(…) [C] confirmed several times in Zoom/Teams meetings that if I do not “walk with you”, you will “fight” me. If I do not do your bidding, you will fight me. It is evident that this is what MHR1, the both of you together with Fieldfisher are doing at the moment. Fighting in every court possible and by that forcing the group into an insolvency.(…)"

2.41

Bij brief van 10 november 2023 heeft de Israëlische advocaat van 400 investeerders in de Partnerships aan MHR1 c.s. laten weten dat zij, om het faillissement van de FM1-groep te voorkomen, onmiddellijk iedere actie moeten staken die de OK-bestuurder en [E] in hun werkzaamheden belemmeren, en aan hen toegang moeten geven tot de banktegoeden van groepsmaatschappijen.

2.42

De OK-bestuurder heeft op 10 november 2023 nogmaals indringend aan MHR1 c.s. gevraagd om in ieder geval mee te werken aan betaling van de facturen van [E] . Die medewerking is geweigerd. [C] heeft op 12 november 2023 geantwoord dat zelfs niet met betaling van één euro aan [E] zal worden ingestemd en dat [E] en de OK-bestuurder verantwoordelijk worden gehouden voor de schade die de FM1-vennootschappen lijden door hun handelen.

2.43

Op 14 november 2023 heeft [E] zijn taken als bestuurder van MOD neergelegd. In een verklaring van die datum, gericht aan de Ondernemingskamer, schrijft hij, voor zover hier van belang:

"(…) currently the main issue at hand is given by the fact that Mr. [B] are frustrating the processes. Their lawyers (Fieldfisher) have written letters to the banks at which FM1 c.c. hold their bank accounts as well as to the chamber of commerce where my (formal) registration as managing director is still due. As a result thereof, bank accounts have been blocked and are to be closed in due time. Also, the chamber of commerce is refusing to register me into the trade register in my position as a result of the lawyers' letters. It goes without further explanation that this highly – if not completely – cripples the FM1 c.s. companies since we do not have access to the bank accounts and therefore liquidity and I cannot act since I am not formally registered in my appointed position as managing director.

As can be derived from the above, Mr. [B] and their lawyers are acting in such a way that it is nearly impossible for me as well as for the court-appointed officials in the Netherlands to act for the benefit of the FM1 c.s. This causes maybe the obligation to file for bankruptcy in Germany (for certain subsidiary companies): under German law, if a company becomes insolvent, the directors are mandated to act within 21 days in order to resolve its difficulties, and if this is impossible, the director must file for insolvency on behalf of the company . Failing to do so will result in the personal liability of the acting director.

The occurrence of the foregoing will in all probability cause a chain reaction of further bankruptcies, because of the financial interconnectedness of all the FM1 c.s. companies. The financial matters of the property companies are deeply intertwined. To be very clear: this means there is a substantial risk of the whole group going bankrupt.

If the FM1 c.s. companies start falling over into bankrupty, it will take a very long time before the shareholders let alone the investors in the group at the very top will receive any money, if they will even receive any money at all. Bankruptcy trustees in Germany are expensive. Mr. Poorthuis and I have warned Mr. [B] and [A] about this several times. They just ignore it. In my opinion, when I was just appointed the first time as well as the second time, an insolvency of the FM1 c.s. was not yet on the table and is (still) not yet unavoidable. I am, together with the court appointed officials, as well as the other people involved, doing my best to save the group.

VI. Conclusion

Concluding all the foregoing then, it has been (and still is) a tough fight for order and continuity within the FM1 c.s. companies. As had become evident, the liquidity problems within the group are substantial and will almost certainly lead to bankruptcy of one or more of the FM1 c.s. companies. This, together with the impossibility for me to act due to the frustration by Mr. [B] and their lawyers, forces me to forfeit my position as managing director in [MOD] today and probably soon in [MORE], [Trier GmbH], [Saarbrücken GmbH] and [Merzig GmbH]. "

2.44

Nadat [E] zijn taken als bestuurder van MOD had neergelegd, is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van zijn medebestuurders [A] en [B] aangepast, in die zin dat zij gezamenlijk bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van MOD.