1 [appellant sub 1]

2. [appellante sub 2]

beiden wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. H.E.M. Molenaar te Alkmaar,

tegen

AANNEMINGSBEDRIJF A. TUIN DEN HELDER B.V.

gevestigd te Den Helder,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J.J. Sweens te Den Helder,

en

GEMEENTE DEN HELDER

zetelend te Den Helder,

gevoegde partij,

advocaat: mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar.

Partijen worden hierna [appellant sub 1] dan wel [appellanten] , Tuin en de gemeente genoemd.

1 Het geding in hoger beroep

[appellanten] is bij dagvaarding van 13 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 18 september 2019, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie, Tuin als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie, en de gemeente als gevoegde partij aan de zijde van Tuin.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord van de zijde van Tuin, met een productie;

- memorie van antwoord van de zijde van de gemeente, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 april 2021 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten en namens de gemeente ook door mr. W. de Vis, advocaat te Alkmaar, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Na de zitting heeft het hof op verzoek van partijen de zaak enige maanden aangehouden. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen met veroordeling van Tuin en de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.

Tuin en de gemeente hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang.

2.1.

In 2007 heeft de gemeenteraad van de gemeente de Kadernota Cultuur Den Helder “Horen, zien en beleven” aangenomen. In lijn met die nota heeft de gemeente besloten om per 2008 de subsidies voor de huur van atelierruimtes te beëindigen. In de plaats daarvan is de gemeente een stimuleringsbeleid gaan voeren om kunstenaars tijdelijk in leegstaande panden te huisvesten, het zogenoemde broedplaatsenbeleid.

2.2.

Eén van die leegstaande panden betrof het voormalig postkantoor aan de Middenweg 172-174 te Den Helder (hierna te noemen: het pand). De gemeente had destijds het voornemen om op de plek van het pand een nieuw stadhuis te realiseren.

2.3.

De gemeente heeft op 7 november 2008 met [appellant sub 1] een overeenkomst gesloten, getiteld Bruikleenovereenkomst, waarbij de gemeente aan [appellant sub 1] met ingang van 1 juli 2008 een deel van het pand (Middenweg 174) in gebruik heeft gegeven. Deze overeenkomst (verder te noemen: de atelierovereenkomst) bevat onder meer de volgende bepalingen:

I. dat bruiklener de nader te noemen onroerende zaak in afwachting van verdere ontwikkelingen tijdelijk voor leegstand wenst te behoeden; II. dat bruiklener onder na te melden voorwaarden en bedingen om niet een bewaringsdienst aanbiedt, waardoor leegstand wordt tegengegaan; III. dat bruikleengever de onroerende zaak om niet in bewaring geeft, die gelegen is aan de Middenweg 174 (….) Artikel 1: Aanvan g en duur bewaring (…) 1.2. Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode dat de onroerende zaak nog niet benodigd is voor de realisatie van de stadshartplannen van de gemeente Den Helder. Met andere woorden bruiklener kan gebruik blijven maken van het Postkantoor tot alle benodigde procedures zijn afgerond en de bouwvergunning voor het nieuwe plan kan worden verstrekt. (…) Artikel 2: Einde overeenkomst 2.1. Deze overeenkomst kan door bruikleengever aan bruiklener worden opgezegd, doch steeds met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. (…) Artikel 3 Aansluitingen en voorzieningen 3.1. De kosten van water, energie en alle andere eventueel niet nader genoemde maar soortgelijke nutsvoorzieningen, evenals van aansluiting en vastrecht hiervan zijn voor rekening van de bruiklener. Deze kosten zijn vastgesteld op € 155,00 per maand. 4.1. Bruiklener is gehouden als een goed huisvader zorg te dragen voor de bij haar in bewaring gegeven onroerende zaak. (…) Artikel 8 Bijzondere bepalingen (…) 8.2. Bruiklener betaalt geen vergoeding voor het gebruik gedurende de bewaarperiode. (…) 8.5. Bruiklener is bekend met het feit dat de onroerende zaak tijdelijk wordt gebruikt als broedplaats voor kunst en cultuur. Dit betekent dat meerdere personen gebruik zullen maken van de onroerende zaak met hetzelfde oogmerk. 8.6. Als tegenprestatie voor het gebruik van de ruimte zal er regelmatig, met een nader af te spreken frequentie (minimaal 3x per jaar) exposities worden gehouden in Den Helder. Op welke wijze dit plaatsvindt, laten wij over aan het initiatief van de bruikleners.

2.4.

In januari 2012 heeft de gemeente met [appellant sub 1] een tweede overeenkomst betreffende het gebruik van een (ander) deel van het pand gesloten. In deze overeenkomst (hierna te noemen: de museumovereenkomst) staat onder meer het volgende:

Het terbeschikkinggestelde, bestemming 1.1. Ter beschikkingsteller geeft gebruiker een persoonlijk recht van gebruik voor een deel van de bedrijfsruimte (…) Middenweg 172-174 (…) 1.2. Het ter beschikking gestelde zal door de gebruiker uitsluitend worden bestemd als expositieruimte zoals in artikel 14 van de ze overeenkomst omschreven. (…) 1.3. Het is gebruiker niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ter beschikkingsteller een andere bestemming aan het ter beschikkinggestelde te geven dan omschreven in 1.2. (…) Duur en opzegging 2.1. Deze overeenkomst gaat in per 16 januari 2012.

2.2

Deze overeenkomst kan door ter beschikkingsteller zonder opgaaf van redenen, aan gebruiker op elk moment worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. (…)

Gebruiksvergoeding, betalingsverplichting, betaalperiode 3. De aanvangsvergoeding van het ter beschikkinggestelde bedraagt per maand:

€ 0,00. Zegge: gebruik om niet. (…) Onderhoud en wijzigingen

5.1.

Voor rekening van de gebruiker is al het groot en klein onderhoud aan de binnenzijde van het ter beschikkinggestelde. De gebruiker zal slechts dat onderhoud plegen, voor zover dat voor het gebruik noodzakelijk is. (…) NUTS voorzieningen 6.1. Het gebruik van het ter beschikkinggestelde is exclusief levering van gas, water en elektra. Hiervoor dient maandelijks een voorschot servicekosten te worden voldaan van € 500,00 (zegge: vijfhonderd euro). Verrekening vindt jaarlijks plaats op basis van het werkelijke verbruik. (…) Bijzondere bepalingen 14. De ruimte kan gezien het cultureel maatschappelijke belang aan de gebruiker in gebruik worden gegeven. Hierdoor is de gebruiker verplicht aan de volgende voorwaarden te voldoen: - Gebruiker wendt de ruimte aan om, met de nadruk op kwaliteit en niveau, zelfstandig beeldende kunst professioneel aan het publiek te tonen en mogelijkerwijs te verkopen, een informatieve en aantrekkelijke plek te creëren voor belangstellenden, kenners en verzamelaars; - Gebruiker selecteert en stelt daartoe werken ten toon van Nederlandse en internationale kunstenaars met landelijke en/of internationale naamsbekendheid met de nadruk op kwaliteitsniveau, artistiek belang en gevestigde kunstenaars; - Gebruiker organiseert langer lopende exposities: minimaal vier per jaar, die voornamelijk in en om het weekend bezocht kunnen worden; - Parallel met de lopende tentoonstellingen wordt een stock opgebouwd met werk van de betreffende exposanten, in de vorm van tekeningen, grafiek, multiples en dergelijke, evenals documentatie zoals catalogi, monografieën en recensies; - Gebruiker draagt direct dan wel indirect bij aan het cultureel klimaat en de culturele uitstraling van Den Helder en is bereid aan te sluiten bij lokale culturele initiatieven, activiteiten en manifestaties en daartoe samen te werken met lokale/regionale culturele organisaties (culturele routes, samenhangende exposities enz).

2.5.

[appellant sub 1] had op basis van deze overeenkomsten een deel van het pand in gebruik als Rob Scholte Museum. Bezoekers hadden na betaling van de toegangsprijs toegang tot dit museum. Een ander deel van het pand, gelegen aan de achterzijde, had [appellant sub 1] in gebruik als atelier. In de voormalige kantine van het pand had [appellant sub 1] een woning ingericht waar hij met zijn partner, [appellante sub 2] , en hun twee kinderen woonachtig was.

2.6.

Tussen de gemeente en [appellant sub 1] hebben besprekingen plaatsgevonden over de toekomst van het pand. In een gespreksnotitie van 22 januari 2014 staat onder meer:

[appellant sub 1] geeft aan dat hij twee verschillende gebruiksovereenkomsten met de gemeente heeft afgesloten. De ene betreft de ruimte die gebruikt wordt voor het Rob Scholte Museum en de andere betreft de ruimte die hij gebruikt als atelier. Ten aanzien van de ruimte met daarin het museum bevestigt [appellant sub 1] dat de gemeente het gebruik daarvan te allen tijde kan opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Hij zal deze ruimte verlaten op het moment dat de gemeente daarom vraagt. Ten aanzien van de ruimte met daarin het atelier geeft [appellant sub 1] aan dat in het gebruikscontract staat dat dit pas kan worden opgezegd wanneer alle procedures rondom de ontwikkeling van het nieuwe stadhuis zijn doorlopen. Aangezien er nog een bestemmingsplanprocedure loopt alsmede enkele bezwaar- en beroepszaken tegen besluiten met betrekking tot de nieuwbouw stadhuis is [appellant sub 1] van mening dat de gemeente niet het recht heeft om op dit moment het gebruik van de atelierruimte op te zeggen.

2.7.

Bij brief van 10 maart 2014 heeft de gemeente de overeenkomsten opgezegd tegen 1 september 2014. Bij besluit van 23 juni 2014 heeft de gemeente die opzeggingen opgeschort in verband met het voornemen om de plannen van [appellant sub 1] voor permanente vestiging van het Rob Scholte Museum te toetsen op wenselijkheid en haalbaarheid. In dat verband heeft [appellant sub 1] van de gemeente tot 15 november 2014 de tijd gekregen om een financiële onderbouwing voor zijn plannen in te dienen.

2.8.

Bij brief van 23 mei 2014 heeft de gemeente aan [appellant sub 1] bericht dat is geconstateerd dat hij met zijn gezin in het pand woonachtig is, hetgeen niet is toegestaan. Bij besluit van 21 augustus 2014 heeft de gemeente [appellant sub 1] een last onder dwangsom opgelegd: de illegale bewoning van het pand moet eindigen en alle daartoe getroffen voorzieningen moesten worden verwijderd. Het bezwaar van [appellant sub 1] tegen deze aanschrijving is op 28 januari 2015 gegrond verklaard en de last is ingetrokken.

2.9.

In een in opdracht van [appellant sub 1] opgesteld stuk van 9 december 2014 is onder meer vermeld:

(…) Het college van Burgemeester en wethouders van de gemeente Den Helder heeft onderstaande besluiten genomen met betrekking tot [appellant sub 1] en het Rob Scholte Museum, gevestigd aan Middenweg 172 – 174 te Den Helder. (…) * De bruikleenovereenkomst met [appellant sub 1] van 1 juli 2008 met betrekking tot de ruimtes Middenweg 172-174 zal onverkort in acht worden genomen. * De gebruikersovereenkomst met [appellant sub 1] van 10 januari 2012 met betrekking tot de ruimtes Middenweg 172-174, thans het Rob Scholte Museum, zal onverkort in acht worden genomen. * Het Rob Scholte Museum, thans gevestigd in Middenweg 172-174 krijgt de gelegenheid om uit te breiden naar de begane grond en de kelderruimte van Middenweg 172-174. In afwachting van de verder besluitvorming voor de permanente vestiging van het museum. (…)

Dit stuk is ondertekend door [appellant sub 1] , wethouder P.J.R. Kos en een getuige, maar niet door de burgemeester en de andere wethouders van de gemeente.

2.10.

In een e-mail van 1 februari 2015 heeft [appellant sub 1] aan de gemeente geschreven:

(...) Op 9 december 2014 is er een gesprek gevoerd tussen [appellant sub 1] en wethouder Pieter Kos. (...) Dit gesprek is vastgelegd in een door partijen en getuigen ondertekende overeenkomst. Deze overeenkomst bepaalt dat de gebruiks- en bruikleenovereenkomsten voor museum en studio zijn hersteld. (...)

2.11.

Bij besluit van 17 november 2015 heeft de gemeente een traject voor een mogelijke verkoop van het pand aan [appellant sub 1] vastgelegd. Indien het niet in de zomer 2016 tot een afronding zou komen, zou het pand aan derden worden verkocht. Bij besluit van 2 februari 2016 heeft de gemeente vastgesteld dat het traject was mislukt. Op 28 juni 2016 heeft de gemeente besloten over te gaan tot verkoop en ontwikkeling van het pand door middel van een openbare verkoopprocedure.

2.12.

Bij brieven van 28 maart 2017 heeft de gemeente beide overeenkomsten met [appellant sub 1] opgezegd per 30 juni 2017. Als reden daarvoor is de openbare verkoopprocedure opgegeven.

2.13.

In de voorwaarden voor de openbare verkoop is onder meer opgenomen:

2.2.

BIJZONDERE VOORWAARDEN

Aansprakelijkheid bieder

a. Met het doen van zijn bod onderwerpt de bieder zich aan alle bepalingen van de verkoop.

b. Hij is vanaf het moment waarop hij zijn inschrijfformulier inlevert, tot en met drie

kalendermaanden na einde bieding, genoemd in artikel 2.1., onvoorwaardelijk en

onherroepelijk aan zijn bieding gebonden. (...)

Geldigheid

Het bod van de Bieder heeft een geldigheid van ten minste drie maanden gerekend vanaf de sluitingsdatum van deze biedingsprocedure. (...)

Boeteclausule

Indien Bieder om welke reden dan ook het object niet afneemt, brengt de verkoper een boete van 10% van de koopsom met een minimum van € 40.000,- plus eventuele schadevergoeding in rekening. (…)

Leveringscondities (...)

De gemeente heeft de gebruiksovereenkomsten met gebruikers opgezegd per 1 juli 2017. De kandidaat koper kan de akte ontbinden indien het verkochte op 1 november 2017 niet leeg en vrij van huur en gebruik geleverd kan worden. (...)

2.14.

In de concept koopovereenkomst die in de openbare verkoopprocedure beschikbaar was, staat onder meer:

18. Ontbindende voorwaarde

18.1

Deze overeenkomst is voorts aangegaan onder de ontbindende voorwaarde voor Koper, dat:

a. Verkoper het Verkochte uiterlijk op de Transportdatum vrij van aanspraken tot gebruik en/of huur, leeg en ontruimd aan Koper kan leveren, behoudens eventueel meeverkochte roerende zaken,

b. het (ontwerp)bestemmingsplan Postkantoor 2017 uiterlijk op de Transportdatum is

vastgesteld.

2.15.

In een kort geding vonnis van 16 oktober 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland de door de gemeente gevorderde ontruiming van het pand door [appellant sub 1] afgewezen.

2.16.

Bij arrest van 13 maart 2018 heeft dit hof het kort geding vonnis van 16 oktober 2017 vernietigd en de vordering van de gemeente tot ontruiming van het pand alsnog toegewezen. Daarbij heeft het hof de vraag of sprake is van huurovereenkomsten of gebruiksovereenkomsten onbeantwoord gelaten, waarbij het hof heeft overwogen dat uitgaande van de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomsten tegen de achtergrond van het broedplaatsenbeleid, het vooralsnog aannemelijker is dat het ging om tijdelijke ingebruikgeving en niet om huur. De ontruiming is echter toegewezen op de grond dat [appellant sub 1] ten aanzien van de door hem verschuldigde vergoeding voor gas, water en licht een betalingsachterstand van

€ 19.519,71 had. De ontruimingstermijn bedroeg een maand na betekening van het arrest.

2.17.

De gemeente heeft naar aanleiding van de openbare verkoopprocedure op 1 november 2017 een bieding van Tuin ontvangen. Bij besluit van 29 november 2017 heeft de gemeente het pand gegund aan Tuin. Op diezelfde dag heeft [appellant sub 1] beslag laten leggen op het pand, op grond van zijn stelling dat tussen hem en de gemeente een koopovereenkomst met betrekking tot het pand tot stand was gekomen.

2.18.

In een op 1 december 2017 uitgezonden radio-interview heeft [naam directeur] , directeur van Tuin, onder meer gezegd:

Dat zou kunnen maar het is alleen het is vaak dat als een zaak onder advocaten ligt dus zowel bij de gemeente als bij [appellant sub 1] kan het zijn dat de partijen zeggen we gaan eerst de procedure afwachten voordat we überhaupt iets willen. Ik weet dat nu nog niet. Wij moeten alleen ik geloof maandag over een week hebben wij geloof ik een gesprek met de gemeente en eerst te kijken waar staan we in dit proces en wanneer kunnen we gaan acteren.

En tot die tijd kan dat nog niet, ik wil eerst weten wat is mijn positie. (...)

Op dit moment, ik weet nog niets, ik heb nog geen gesprek met de gemeente en ook niet met [appellant sub 1] maar ik heb de indruk dat er niet veel geld gegenereerd wordt. Ik kan alleen maar lezen wat ik in de krant lees en wat ik hoor. Van horen zeggen. Maar weet je er zal anders een geldgenerator gemaakt moeten worden om te zorgen voor de investering in het gebouw. Dat installaties gerepareerd worden, opgeknapt, en de vraag is waar komt dat geld vandaan. Dan moet je kijken of het geheel in de exploitatie past en dan zal je ook moeten kijken hoe past [appellant sub 1] er in en voor welke afmeting.

2.19.

Bij brief van 1 februari 2018 heeft de raadsman van [appellant sub 1] aan Tuin onder meer geschreven:

Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat in de zogenaamde procedure in

hoofdzaak de rechtbank — of ingeval van hoger beroep het gerechtshof— oordeelt dat cliënt en de gemeente ten aanzien van de essentialia van de koop overeenstemming hebben bereikt en/of dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en/of dat de gemeente verplicht wordt om de onderhandelingen voort te zetten. In het verlengde hiervan ligt dat cliënt alsdan op enig moment aanspraak zal kunnen maken op levering van het pand aan hem.

De levering wordt doorkruist indien de gemeente indachtig deze risico‘s ondertussen het pand aan u levert. Op dat moment zal de gemeente niet aan haar verplichtingen jegens cliënt voldoen, hetgeen een wanprestatie oplevert. De gemeente kan alsdan niet volstaan met een aan cliënt toe te kennen schadevergoeding. Zij handelt onder die omstandigheden tevens onrechtmatig jegens cliënt en cliënt zal alsdan vorderen dat het pand aan hem zal worden geleverd.

Door indachtig deze wetenschap levering van het pand te aanvaarden handelt u eveneens onrechtmatig jegens cliënt.

2.20.

Bij kort geding vonnis van 1 februari 2018 is de vordering van de gemeente tot

opheffing van het door [appellant sub 1] op 29 november 2017 gelegd beslag op het pand door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland toegewezen. Dit vonnis is bij arrest van 18 december 2018 door dit hof bekrachtigd.

2.21.

Op 6 februari 2018 is tussen de gemeente en Tuin een koopovereenkomst met

betrekking tot het pand tot stand gekomen. Daarin staat onder meer:

11. Juridische levering (...)

11.4.

Koper is ermee bekend dat de heer [appellant sub 1] en/of de zijnen, waaronder zijn vrouw en kind, zich op het standpunt stelt dat tussen hen en Verkoper sprake is van een huurovereenkomst ten aanzien van het verkochte. Dit is een last of een beperking als bedoeld in artikel 7:15 Burgerlijk Wetboek . In kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland de door de gemeente ingestelde vordering tot ontruiming afgewezen. Verkoper zal zich ervoor inspannen door middel van het voeren van een appelprocedure dat [appellanten] voor Transportdatum het Verkochte heeft ontruimd.

De Transportdatum zal tot uiterlijk 1 juni 2019 worden uitgesteld indien de heer [appellant sub 1] en/of de zijnen, waaronder zijn vrouw en kind, op de beoogde Transportdatum van 1 maart 2018 nog in het Verkochte aanwezig is/zijn.

In dat geval zal in de door de heer [appellant sub 1] aan te spannen bodemprocedure die moet volgen op het beslag een reconventionele vordering tot ontruiming worden ingediend. Als de heer [appellant sub 1] deze procedure niet of niet tijdig begint, zal Verkoper deze beginnen. In deze procedure zal Verkoper tevens opheffing van het in artikel 2.4. bedoelde beslag vorderen, voor zover dat bij het instellen van de eis van de gemeente (nog) niet is opgeheven.

Als na 1 juni 2019 de ontruiming nog niet is uitgesproken in bedoelde spoedappelprocedure (en bij afwijzing van de vordering tot ontruiming in de spoedappelprocedure in bedoelde bodemprocedure) mag Koper zonder kosten en schade de overeenkomst ontbinden. Indien Koper niet ontbindt (waardoor niet vrij van huur/gebruik kan worden geleverd), kan door Koper geen aanspraak worden gemaakt op schade en kosten.

Als na 1 juni 2019 het beslag niet is opgeheven mag Koper zonder dat aanspraak bestaat op kosten en schade de overeenkomst ontbinden.

2.22.

Het arrest van dit hof van 13 maart 2018 waarbij de ontruimingsvordering van de gemeente was toegewezen is op 14 maart 2018 aan [appellant sub 1] betekend, waarna het pand in april 2018 door de deurwaarder is ontruimd. De inboedel, bestaande uit huisraad en uit kunstwerken, is door de deurwaarder opgeslagen.

2.23.

Levering van het pand aan Tuin heeft plaatsgevonden op 23 juli 2018.

2.24.

Bij vonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen [appellant sub 1] en de gemeente ten aanzien van het pand geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. De door [appellant sub 1] gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de onderhandelingen over de verkoop van het pand voortijdig af te breken, is wel toegewezen.