2 Verdere beoordeling

In Bodemprocedure I

2.1

In rechtsoverweging 4.30 van het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij een nader deskundigenrapport door een nieuw aan te zoeken deskundige geïndiceerd acht. In rechtsoverweging 4.31 heeft zij de vragen geformuleerd die zij voornemens is te stellen ter bepaling van de economische waarde van de aandelen van [F] per 31 december 2018, waarbij als waarderingsgrondslag heeft te gelden de marktprijs van de aandelen van de onderneming in het economisch verkeer, derhalve de prijs die de meestbiedende, onafhankelijke koper, na de beste voorbereiding en op de meest geschikte wijze, bereid is te betalen voor de aandelen (of de activa) van de onderneming. De Ondernemingskamer heeft daaraan toegevoegd dat daarbij alle marktkennis tot aan het waarderingsmoment mag worden betrokken in de berekening en dat de deskundige gebruik kan maken van het waarderingsrapport van Smeets en de onderliggende taxaties. De deskundige wordt verzocht ook de door [B] aan Smeets aangeleverde gegevens en stukken (waaronder taxaties) bij zijn/haar onderzoek te betrekken.

De te stellen vragen zijn dan:

Welke waarderingsmethode is naar uw oordeel de meest aangewezen methode om de waarde te bepalen? Indien dit de DCF-methode (of een daaraan verwante methode) is, beschikt u dan over voldoende gegevens om een berekening op basis van deze gegevens uit te voeren? Wat is in dat geval de waarde, bij toepassing van de DCF-methode (stand alone, going concern)?

Wat is de waarde van de aandelen wanneer wordt uitgegaan van de intrinsieke waarde (gebaseerd op de marktwaarde van de activa minus de nominale waarde van de schulden) en de liquidatiewaarde (uitgaande van een gecontroleerd en gefaseerd verkoopproces)?

Wat wordt het antwoord op de vorige vraag wanneer een door u in redelijkheid te bepalen deel of het geheel van de rekening-courantvordering van [D] als informeel kapitaal van de onderneming wordt aangemerkt? (De rekening-courantvordering van [A] dient te worden aangemerkt als rentedragend vreemd vermogen.)

Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

2.2

De zaak is naar de rol verwezen om [A] en [D] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen.

2.3

[A] en [D] zijn het eens dat benoeming van één deskundige volstaat en dat dit dient te gaan om een ervaren Register Valuator met ervaring in de agrarische sector.

2.4

Partijen hebben beide voorstellen gedaan voor aanvulling van de te stellen vragen.

2.5

[A] heeft voorgesteld:

In vraag 1 toe te voegen: Kan voor een berekening volgens deze methode (met een voldoende mate van zekerheid) uitgegaan worden van continuïteit van de onderneming van [F] zoals die op de peildatum bestond?

Een extra vraag toe te voegen: Kunt u in uw rapport aangeven van welke taxaties u bij het berekenen van de waarde gebruik hebt gemaakt en motiveren waarom voor die taxaties is gekozen.

2.6

Indien de deskundige kiest voor de DCF methode (of een daaraan verwante methode) en van mening is dat hij voor toepassing daarvan over voldoende gegevens beschikt, impliceert dit dat in zijn visie op de peildatum kan worden uitgegaan van continuïteit van de onderneming. De Ondernemingskamer heeft er echter geen bezwaar tegen dit punt te expliciteren door toevoeging van de door [A] voorgestelde deelvraag in vraag 1. De in de akte geuite bedenkingen van [A] op het punt van de continuïteit kan zij uiteraard aan de deskundige kenbaar maken. Ook tegen toevoeging van de extra vraag, die de duidelijkheid bevordert, bestaat geen bezwaar.

2.7

[D] heeft voorgesteld de vragen als volgt aan te vullen:

Houdt u en, zo ja, in welke mate, bij de bepaling van de marktprijs van de aandelen rekening met het feit dat Bloembollenbedrijf, vanwege de debetstanden in rekening-courant ten opzichte van de beide (voormalig) aandeelhouders in de orde van grootte van ongeveer € 1.800.000 en € 1.500.000, feitelijk een substantieel negatief eigen vermogen heeft? Zo neen, waarom niet?

Is sprake van een negatieve waarde van de aandelen die [A] c.s. hield? En zo ja, in welke mate heeft die negatieve waarde invloed op de prijs van de aandelen? En zo niet, kunt

u duidelijk maken waarom niet?

2.8

De eerste vraag gaat uit van een veronderstelling, namelijk dat per 31 december 2018 sprake is van een substantieel negatief eigen vermogen. Deze vraag kan beter gesteld en beantwoord worden in het kader van het door de deskundige toe te passen hoor- en wederhoor, op basis van de bevindingen van de deskundige zoals die zullen blijken uit een conceptrapport. De tweede vraag gaat uit van de mogelijkheid van een negatieve waarde van de aandelen die [A] c.s. hield. De bedoeling van deze vraag is niet duidelijk, nu de uitkomst van de waardering niet kan zijn dat de waarde van de aandelen negatief is. De Ondernemingskamer zal de door [D] voorgestelde aanvullende vragen niet overnemen.

2.9

[A] heeft voorts verzocht om expliciet te bepalen dat [F] de door de deskundige gevraagde documenten en informatie dient te verstrekken en daarvan op de voet van artikel 198 Rv een kopie aan [A] dient te verstrekken. Ten slotte heeft [A] verzocht, mede gelet op de reeds door haar gemaakte kosten voor de diverse taxaties, het voorschot voor de deskundige voor rekening van [D] te brengen.

2.10

[F] heeft zich, hoewel zij daartoe niet in de gelegenheid was gesteld ook in Bodemprocedure I uitgelaten over de akte van [A] . De Ondernemingskamer zal hierop slechts acht slaan waar het gaat om de vraag of [F] een kopie van de te verstrekken documenten en informatie ook aan [A] dient te verstrekken, nu [A] deze vraag, die de positie van [F] betreft, expliciet aan de orde stelt. Voor het overige slaat de Ondernemingskamer geen acht op de uitlating, waartoe [F] niet is toegelaten. Bij de beslissing over het voorschot voor de kosten van het onderzoek heeft [F] overigens ook geen belang, nu de Ondernemingskamer niet voornemens is dit voorschot voor haar rekening te brengen.

2.11

Artikel 2:339 lid 1 BW bepaalt dat, indien de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, de rechter een of meer deskundigen benoemt die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen en dat de artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) voor het overige van toepassing zijn. Vervolgens wordt bepaald dat de artikelen 2:351 en 2:352 BW van overeenkomstige toepassing zijn. De artikelen 194 tot en met 199 Rv bevatten procedurele voorschriften met betrekking tot het reguliere deskundigenbericht in civiele zaken. Artikel 198 lid 2 Rv bepaalt dat de deskundige partijen bij het onderzoek in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat een partij die dat doet, van deze opmerkingen en verzoeken terstond afschrift aan de wederpartij dient te verschaffen. De artikelen 2:351 en 2:352 BW hebben betrekking op het onderzoek in de enquêteprocedure. Voor zover hier van belang bepaalt artikel 2:351 BW dat de onderzoeker gerechtigd is tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon waarvan hij de kennisneming tot een juiste vervulling van zijn taak nodig acht en dat de (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers verplicht zijn alle voor het onderzoek noodzakelijke inlichtingen te verschaffen.

2.12

Een verplichting van [F] om een kopie aan [A] te verstrekken van alle documenten en informatie die zij aan de deskundige verstrekt, kan niet worden afgeleid uit het samenstel van deze bepalingen. Haar positie wordt bepaald door de artikelen 2:351 en 2:352 BW. In het arrest van 30 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1535, waarin het ging om de vraag of [D] verplicht kon worden een kopie van de daar vermelde (aan de deskundige verstrekte) stukken ook aan [A] te verstrekken, was niet aan de orde of [F] gehouden was deze stukken in kopie aan [A] te verstrekken. Uit de artikelen 2:351 en 2:352 BW volgt een dergelijke verplichting niet. Dit betekent echter niet dat [A] geen aanspraak zou kunnen maken op een kopie van of inzage in de aan de deskundige verstrekte stukken. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat een partij de gelegenheid moet hebben om effectief commentaar te leveren op een deskundigenbericht en dit kan betekenen dat daarvoor een kopie van of inzage in de achterliggende stukken noodzakelijk is.

2.13

De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot het verstrekken van stukken aan [A] als volgt. [A] en [D] hebben op grond van artikel 198 lid 2 Rv de verplichting om de stukken die zij aan de deskundige verstrekken ook in kopie aan de wederpartij te verschaffen. Op [F] rust op grond van artikel 2:351 lid 1 BW de verplichting de deskundige de gelegenheid te geven tot raadpleging van alle door de deskundige noodzakelijk geachte administratieve bescheiden; indien de deskundige dit wenst dient [F] een kopie daarvan aan de deskundige te verstrekken. De deskundige kan vervolgens bepalen in hoeverre deze stukken ook ter inzage of in kopie aan [A] dienen te worden verstrekt om [A] in staat te stellen effectief commentaar te leveren. In dit geval lijkt er geen goede reden [A] inzage of een kopie te onthouden, terwijl dit het leveren van effectief commentaar kan bevorderen. Hierbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat [A] al de beschikking zal hebben over het merendeel van de stukken, omdat deze haar in het kader van het deskundigenonderzoek van Smeets zullen zijn verstrekt. Daarbij komt dat het niet gaat om recente stukken; de peildatum voor de waardering is 31 december 2018, zodat niet direct valt in te zien dat het om concurrentiegevoelige stukken gaat. Indien [F] desondanks bezwaar heeft tegen inzage door [A] dan wel het verstrekken aan [A] van een kopie van bepaalde, concreet aan te duiden, stukken, kan zij dit onder opgave van redenen aan de deskundige kenbaar maken. De deskundige kan dan laten weten of deze stukken al dan niet zullen worden verstrekt. De Ondernemingskamer ziet aanleiding in deze zaak op de voet van artikel 16 lid 5 Rv en met overeenkomstige toepassing van artikel 2:350 lid 4 BW een raadsheer-commissaris te benoemen, die hierover in geval van discussie kan oordelen. Indien [A] , [D] of [F] zich niet kunnen verenigen met een beslissing van de deskundige, kunnen zij zich wenden tot de raadsheer-commissaris.

2.14

Met betrekking tot het voorschot voor de deskundige overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De Ondernemingskamer heeft bij het tussenarrest bepaald dat de vordering van [D] tot uitstoting van [A] toewijsbaar is. Het gaat echter om een diepgaand conflict tussen de beide broers, waarvan aannemelijk is dat ook [E] hierin een aandeel heeft gehad. De Ondernemingskamer ziet hierin aanleiding het voorschot voor de deskundige wederom bij helfte voor rekening van [A] en van [D] te brengen. De taxaties die [A] heeft laten verrichten, spelen in dit verband geen rol, reeds omdat nog niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre deze van belang zijn voor de uiteindelijke waardering.

2.15

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden deskundige benoemen en de hiervoor besproken vragen stellen. Zoals overwogen zal de Ondernemingskamer ook een raadsheer-commissaris benoemen. Het voorschot voor de deskundige dient door beide partijen te worden gedragen, ieder voor de helft. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

In Bodemprocedure II

2.16

[A] heeft een berekening gemaakt van het per 1 januari 2019 verschuldigde saldo in rekening-courant. Volgens haar bedraagt dit € 1.911.068. Ook [F] heeft het saldo herberekend. Zij komt (op een verwaarloosbaar verschil van € 2 na) uit op hetzelfde bedrag.

2.17

In het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer beslist dat over het saldo per 1 januari 2019 de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen. [A] heeft aangevoerd dat over het rekening-courant saldo een contractuele rente van 3% verschuldigd was en dat toewijzing van ‘slechts’ de normale wettelijke rente van 2% betekent dat [F] winst maakt door in verzuim te raken. Dat is volgens [A] een ongerijmde conclusie. Verder berust de overweging dat alleen de gewone wettelijke rente toewijsbaar zou zijn volgens [A] op een misvatting omdat de rekening-courant is opgebouwd uit een aantal componenten en per component bepaald dient te worden welke wettelijke rente daarop van toepassing is. In ieder geval is de wettelijke handelsrente van toepassing op de rentecomponent in de rekening-courant en de component gebruiksvergoeding voor ter beschikking gestelde grond, aldus [A] . Zij heeft geconcludeerd dat de Ondernemingskamer alsnog zal bepalen dat van het saldo over € 753.180 (c.q. € 759.776,92) de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW en over de rest van het saldo de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is, beide met ingang van 1 januari 2019.

2.18

[F] heeft erop gewezen dat de beslissing van de Ondernemingskamer een bindende eindbeslissing betreft waarvan in beginsel niet kan worden teruggekomen. Voorts geldt dat [A] nieuwe grieven en stellingen formuleert die in deze fase van de rechtsstrijd niet meer toelaatbaar zijn; zij heeft nooit eerder aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente op de wijze waarop zij dat nu doet. Zij maakte slechts aanspraak op de wettelijke handelsrente over het saldo vanaf het moment waarop zij meende dat dit opeisbaar werd. [F] heeft verder inhoudelijk verweer gevoerd en in dat verband onder meer gewezen op de aard van de rekening-courantverhouding – een afspraak tussen partijen over de wijze waarop zij vorderingen die zijn ontstaan uit andere rechtsverhoudingen over en weer met elkaar verrekenen – op grond waarvan [A] nog slechts aanspraak heeft op het saldo van de rekening-courant en niet meer op de afzonderlijke componenten.

2.19

De Ondernemingskamer overweegt dat, zoals [F] terecht opmerkt, de beslissing over de toe te wijzen rente een bindende eindbeslissing is waarvan zij in beginsel niet kan terugkomen. Alleen in geval van een gebleken onjuiste feitelijke of juridische grondslag, kan een uitzondering op deze regel worden gemaakt. De Ondernemingskamer ziet in dit geval geen grond om van haar eerdere beslissing terug te komen. [A] heeft niet in concreto gewezen op een veronachtzaamde wettelijke of contractuele grondslag die noopt tot toewijzing van rente ter hoogte van de contractuele rente over de periode na beëindiging van de rekening-courantverhouding. De opmerking over de hoogte van de gewone wettelijke rente ten opzichte van de contractuele rente komt overigens ook niet terug in de conclusie van de akte van [A] . De stelling dat in ieder geval op een aantal componenten de wettelijke handelsrente van toepassing is, behelst een wijziging van (de grondslag van) de vordering die als strijdig met de twee conclusie regel in deze fase van de procedure buiten beschouwing moet worden gelaten en stuit bovendien af op de aard van de rekening-courantverhouding, die zoals [F] terecht heeft aangevoerd, meebrengt dat, nu deze is vastgesteld nog slechts een aanspraak bestaat op betaling van het saldo van de rekening-courant en niet op de componenten waaruit dit saldo is samengesteld.

2.20

Uit hoofde van de rekening-courantverhouding is derhalve toewijsbaar het bedrag van € 1.911.068, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2019. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht met betrekking tot het einde van de rekening-courantovereenkomst heeft [A] geen belang na wat hierover al in het tussenarrest is overwogen.

2.21

Slotsom van het vorenstaande en van wat al in het tussenarrest is overwogen en beslist is dat de grief die betrekking heeft op de pensioenvoorziening faalt en de grief die betrekking heeft op de rekening-courant slaagt. In Bodemprocedure II kan thans een eindarrest worden gewezen. Het eindvonnis waarvan beroep in Bodemprocedure II zal worden vernietigd voor zover daarbij niet op de rekening-courantvordering is beslist en deze vordering zal alsnog worden toegewezen als hiervoor overwogen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd, met inbegrip derhalve van de proceskostencompensatie in eerste aanleg. Ook de proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.