Uitspraak

zaaknummer 200.043.355/01

3 mei 2011

GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. G.P. Dayala te Amsterdam.

Partijen worden hierna ABN AMRO en [geïntimeerde] genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 20 juli 2009 is ABN AMRO in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) van 22 januari 2009 en 23 april 2009, met zaak-/rolnummer 396534/CV EXPL 08-6200 gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

ABN AMRO heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van ABN AMRO zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, doch met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties.

Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.

2. Feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis van 22 januari 2009 (hierna: het tussenvonnis) onder het kopje ‘De feiten’, nummers 1 tot en met 19, een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.

3. Behandeling van het hoger beroep

3.1 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens blijkt uit de gedingstukken en niet of onvoldoende is weersproken en voor zover in hoger beroep van belang, in deze zaak om het volgende.

3.1.1 [geïntimeerde] is op 24 september 1973 als typiste in dienst getreden bij ABN AMRO. Vanaf 5 november 1987 ontving zij een AAW/WAO-uitkering, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Het UWV heeft de WAO-uitkering herzien en – na bezwaar van [geïntimeerde] - per 31 maart 2002 nader vastgesteld naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%. [geïntimeerde] heeft tegen deze nadere vaststelling beroep ingesteld.

3.1.2 ABN AMRO Arbo Services heeft [geïntimeerde] in september 2003 verzocht contact met de arbeidsdeskundige op te nemen ter zake van werkhervatting. Daarop volgende contacten hebben niet geleid tot werkhervatting, omdat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde in het geheel niet te kunnen werken en volledig arbeidsongeschikt te zijn.

3.1.3 Bij brief van 5 februari 2004 heeft ABN AMRO onder meer aan [geïntimeerde] geschreven dat ABN AMRO totdat op het door [geïntimeerde] ingestelde beroep (tegen de nadere vaststelling van de WAO-uitkering) is beslist, ervan uit gaat dat [geïntimeerde] gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, dat haar afwezigheid als ongeoorloofd wordt beschouwd, dat ABN AMRO onder deze omstandigheden niet is gehouden het salaris door te betalen en dat het salaris van [geïntimeerde] met ingang van 3 februari 2004 wordt stopgezet. ABN AMRO heeft verder geschreven dat, indien het beroep van [geïntimeerde] gegrond wordt verklaard, zij met terugwerkende kracht de haar alsdan toekomende arbeidsongeschiktheidsuitkering zal ontvangen en indien het beroep (deels) ongegrond wordt verklaard ABN AMRO zich het recht voorbehoudt [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan.

3.1.4 Bij brief van 10 maart 2004 heeft ABN AMRO aan

mr. Dayala, als raadsman van [geïntimeerde], geschreven dat het nog steeds noodzakelijk is dat [geïntimeerde] contact opneemt met mevrouw Van Lier (de arbeidsdeskundige) om te praten over passende werkzaamheden, dat een weigering wordt opgevat als ongeoorloofde afwezigheid en dat ABN AMRO in dat geval niet gehouden is om haar salaris door te betalen.

3.1.5 Bij brief van 26 september 2006 heeft ABN AMRO aan de raadsman van [geïntimeerde] meegedeeld van de salarisadministratie te hebben vernomen dat het salaris van [geïntimeerde], ondanks de mededeling in de brief van 5 februari 2004, nog steeds volledig is doorbetaald en dat de betaling alsnog zal worden stopgezet. ABN AMRO heeft zich daarbij het recht voorbehouden om, afhankelijk van de uitkomst van het beroep, het teveel betaalde salaris terug te vorderen. Nadat [geïntimeerde] had laten weten een kort geding aanhangig te zullen maken, heeft ABN AMRO de salarisbetalingen hervat. ABN AMRO heeft daarbij te kennen gegeven dat bij een ongegrond beroep het teveel betaalde salaris zal worden teruggevorderd.

3.1.6 Bij beslissing van 2 maart 2007 heeft de Centrale Raad van Beroep het beroep van [geïntimeerde] tegen de herziening van de WAO-uitkering per 31 maart 2002 ongegrond verklaard.

3.1.7 Op 4 april 2007 heeft ABN AMRO de betaling van het salaris stopgezet. Op 4 juli 2007 heeft ABN AMRO het loon over de periode van februari 2004 tot en met maart 2007 teruggevorderd. [geïntimeerde] heeft zich tegen 1 april 2007 opnieuw ziek gemeld bij ABN AMRO.

3.2 ABN AMRO heeft in de eerste aanleg van deze procedure gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van onverschuldigd betaald loon over de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007, tot een totaalbedrag van € 78.176,70 bruto, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 952,=.

3.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] er, gelet op het achterwege laten van de aangekondigde maatregelen en het gedurende maand na maand doorbetalen van haar salaris, vanuit mocht gaan dat ABN AMRO zich had neergelegd bij haar standpunt dat zij volledig arbeidsongeschikt was. Verder heeft de kantonrechter van belang geacht dat voor [geïntimeerde] niet kenbaar was dat de doorbetaling berustte op een fout bij de salarisadministratie. Op deze gronden heeft de kantonrechter geoordeeld dat ABN AMRO haar recht heeft verwerkt om het vóór 26 september 2006 uitbetaalde salaris terug te vorderen en dat een andere uitkomst ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar het uitdrukkelijk door ABN AMRO gemaakte voorbehoud, wel geoordeeld dat [geïntimeerde] het door ABN AMRO vanaf 26 september 2006 tot 1 april 2007 betaalde salaris dient terug te betalen. In het bestreden eindvonnis van 23 april 2009 is, na specificatie van het desbetreffende bedrag door ABN AMRO, ter zake een bedrag van € 9.295,32 bruto, met rente vanaf 27 augustus 2008, toegewezen. De gevorderde buiten¬gerechtelijke incassokosten zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.4 De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan de zijde van ABN AMRO sprake is van rechtsverwerking, dan wel dat haar aanspraak op terugbetaling van het vóór 26 september 2006 onverschuldigd betaalde salaris naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief 3 is gericht tegen de beslissing de kosten tussen partijen te compenseren. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4.1 Bij de beoordeling van dit geschil strekt tot uitgangspunt dat een werkgever geen loon is verschuldigd over de periode waarin een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dat kan anders zijn wanneer de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

3.4.2 In het onderhavige geval kan niet worden volgehouden dat [geïntimeerde] in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 haar werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van ABN AMRO behoort te komen. [geïntimeerde] heeft erkend dat zij niet bereid was tot het verrichten van haar arbeid of van andere passende arbeid (memorie van antwoord, pagina 2, 5e alinea). Dit kwam volgens haar omdat zij door volledige arbeidsongeschiktheid niet tot werken in staat was. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om te kunnen komen tot de conclusie dat zij in de desbetreffende periode daadwerkelijk in het geheel niet tot werken in staat was. Aan de – in eerste

aanleg – in het geding gebrachte informatie van behandelend artsen en overige (medische) informatie in het kader van de besluitvorming over de WAO-uitkering van [geïntimeerde], is dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin te ontlenen. Een ander geldt temeer nu de beslissing van het UWV dat [geïntimeerde] per 31 maart 2002 (slechts) 25-35% arbeidsongeschikt was, tot in hoogste instantie in stand is gebleven. Nu moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 in het geheel niet tot werken bereid was, terwijl zij slechts 25-35% arbeidsongeschikt was, en dus geen overleg mogelijk was met de arbeidsdeskundige over passende werkzaamheden, kan [geïntimeerde] ABN AMRO ook niet op goede gronden verwijten dat geen re-integratieplan is opgesteld.

3.4.3 Voor zover [geïntimeerde] dan ook, op grond van haar hiervoor verworpen stellingen, heeft willen betogen dat zij in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 jegens ABN AMRO aanspraak had op loon, faalt dat betoog. ABN AMRO heeft in die periode derhalve in beginsel onverschuldigd salaris betaald.

3.4.4 Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] tegenover de vordering van ABN AMRO tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde salaris over de periode van 5 februari 2004 tot 26 september 2006 geen beroep toekomt op rechtsverwerking. Daartoe is het volgende redengevend.

3.4.5 Van een gegrond beroep op rechtsverwerking kan slechts sprake zijn wanneer de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Een beroep op rechtsverwerking kan daarom slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geacht.

3.4.6 ABN AMRO heeft haar standpunt dat zij, gelet op de ongeoorloofde werkweigering van [geïntimeerde], niet tot betaling van salaris gehouden was en dat zij daarom de salarisbetalingen zou stopzetten met ingang van 3 februari 2004, duidelijk uiteengezet in haar brief van 5 februari 2004. Het had tegen deze achtergrond op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, toen ABN AMRO vervolgens desondanks en zonder nader bericht het salaris van februari 2004 aan haar betaalde, bij ABN AMRO navraag te doen naar de achtergrond daarvan. [geïntimeerde] mocht, gelet op het duidelijke standpunt van ABN AMRO in voornoemde brief, niet zonder zelf navraag te doen erop vertrouwen dat ABN AMRO was teruggekomen van haar sinds september 2003 ingenomen standpunt dat [geïntimeerde] moest meewerken aan werkhervatting en dat anders loonbetalingen zouden worden gestaakt. Dit geldt eens te meer omdat ABN AMRO in niet mis te verstane bewoordingen in haar brief van 10 maart 2004 aan de raadsman van [geïntimeerde] de mededelingen als neergelegd in de brief van 5 februari 2004 heeft herhaald. [geïntimeerde] kon, in het licht van deze beide brieven, anders dan zij stelt, aan de voortgaande salaris¬betalingen niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat ABN AMRO van mening was veranderd en alsnog bereid was tot onvoorwaardelijke betaling van salaris, zonder dat daar enige tegenprestatie tegenover stond, en al helemaal niet dat ABN AMRO, na een voor [geïntimeerde] negatief uitvallende beslissing van de Centrale Raad van Beroep, niet zou overgaan tot het terugvorderen van hetgeen zij ter zake van salaris aan [geïntimeerde] had betaald. De enkele omstandigheid dat ABN AMRO, in weerwil van haar bevoegdheid om de salarisbetalingen te beëindigen en in strijd met de duidelijke brieven uit februari en maart 2004 waarin zij aankondigde van die bevoegdheid gebruik te maken, de salarisbetalingen gedurende lange tijd continueerde, kan niet worden aangemerkt als een uitzonderlijke omstandigheid als bedoeld in rechtsoverweging 3.4.5.

3.4.7 Feiten of omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat terugvordering van hetgeen ABN AMRO onverschuldigd heeft betaald anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn niet gebleken. Evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van een verbintenis waarvan de nakoming niet afdwingbaar is.

3.4.8 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt reeds tot de conclusie dat de grieven slagen. Voor het overige behoeven zij geen bespreking. [geïntimeerde] dient aan ABN AMRO als onverschuldigd terug te betalen hetgeen zij van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 ter zake van salaris van ABN AMRO heeft ontvangen. Zij heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het hierbij gaat om een totaalbedrag van € 78.176,70 bruto en dat zij daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 27 augustus 2008. Voor zover [geïntimeerde] (in haar antwoordakte van 19 maart 2009) heeft betoogd dat ABN AMRO ten onrechte een bruto bedrag vordert in plaats van een netto bedrag, faalt dit betoog. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat alleen [geïntimeerde] een vordering op de belastingdienst heeft ter zake van teveel betaalde inkomstenbelasting. Het hof constateert voorts dat ABN AMRO bij de berekening van haar vordering heeft afgetrokken, hetgeen zij maandelijks ter zake van WAO-uitkering aan [geïntimeerde] heeft (door)betaald. Op de stelling van [geïntimeerde] dat zij zelf rechtstreeks van de UWV haar uitkering ontving, behoeft dan ook bij gebrek aan belang niet te worden ingegaan.

3.5 Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die tot een ander oordeel kunnen leiden. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

4. Slotsom

De kantonrechter heeft ten onrechte de betaling van een bedrag van € 68.881,38 bruto (78.176,70 minus het door de kantonrechter toegewezen bedrag van 9.295,32), met rente, afgewezen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd voor zover daarbij anders is overwogen en beslist en zullen worden bekrachtigd voor zover daarbij is toegewezen het bedrag van € 9.295,32, met rente. De afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is in hoger beroep niet aan de orde gesteld en valt dus buiten deze procedure. [geïntimeerde] is de in het ongelijk gestelde partij. Zij dient de kosten in beide instanties te dragen. De bestreden vonnissen zullen tevens worden vernietigd voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd.

5. Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen voor zover in hoger beroep aan de orde gesteld en daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde met betrekking tot de hoofdsom is afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan ABN AMRO van een bedrag van € 68.881,38 (achtenzestigduizend achthonderd eenentachtig euro en achtendertig cent) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 augustus 2008 tot de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van ABN AMRO begroot op

€ 272,80 aan verschotten en op € 1.200,= aan salaris van de gemachtigde;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 347,98 aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest met betrekking tot de betalings¬veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2011.