Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.077.964

(zaaknummer rechtbank 710236)

arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 26 juli 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Timmerfabriek Kernhem B.V.,

gevestigd te Ede,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.P.J. Blokland,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E.P. Cornel.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar de inhoud van zijn arrest van 21 december 2010. De bij dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden. Kernhem heeft bij memorie van grieven vijf grieven (waarvan twee voorwaardelijk) tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren en deze zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

1.2 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en de grondslag van zijn vordering aangevuld. In dezelfde memorie heeft hij incidenteel hoger beroep ingesteld en één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Hij concludeert dat het hof in het principaal hoger beroep Kernhem niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in hoger beroep, dan wel deze haar zal ontzeggen en in het incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover de kantonrechter de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) heeft gematigd tot 15% over de niet tijdig voldane salarisbetalingen (en, naar het hof begrijpt:) Kernhem zal veroordelen om 50% aan wettelijke verhoging over deze betalingen aan [geïntimeerde] te voldoen. In zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep concludeert [geïntimeerde] tot veroordeling van Kernhem in de kosten van het geding in (het hof begrijpt:) hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,- waarbij de betaling van deze nakosten dient te geschieden binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, bij gebreke waarvan de te betalen bedragen aan proceskosten en nakosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening.

1.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Kernhem de grief in dat beroep bestreden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] in zijn vordering in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, kosten rechtens.

1.4 Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” feiten vastgesteld. Nu tegen deze vaststelling geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan.

3. De grieven

3.1 Kernhem heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd:

1. Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat de door partijen gesloten overeenkomst, waarbij zij de tijdsduur hebben teruggebracht tot zes maanden, nietig is.

2. Ten onrechte heeft de kantonrechter Kernhem mitsdien veroordeeld tot doorbetaling van het salaris vanaf 1 juli 2010 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.

3. Ten onrechte heeft de kantonrechter Kernhem veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

4. Voorwaardelijk,voor het geval het hof tot de conclusie komt dat sprake is van een nietige omzettingsovereenkomst, moet de verplichting tot doorbetaling van het loon niet worden toegewezen vanaf 1 juli 2010, maar vanaf 5 augustus 2010, de datum waarop [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat de arbeidsovereenkomst in zijn visie nietig was.

5. Voorwaardelijk, voor het geval dat het hof de beslissing dat de omzettingsovereenkomst nietig is in stand laat, moet de wettelijke verhoging worden gematigd tot nihil.

3.2 In het incidenteel hoger beroep klaagt [geïntimeerde] er over dat de kantonrechter de wettelijke verhoging heeft gematigd tot nihil. Volgens hem had de wettelijke verhoging volledig, dat wil zeggen tot 50%, moeten worden toegewezen.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Partijen hebben op 9 december 2009 een arbeidsovereenkomst ondertekend, op grond waarvan [geïntimeerde] met ingang van 4 januari 2010 voor bepaalde tijd, te weten voor een jaar, met een proeftijd van een maand, bij Kernhem in dienst trad als commercieel medewerker. Op 2 februari 2010, kort voordat de proeftijd zou verstrijken, heeft Kernhem aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij geen duidelijk beeld had van het functioneren van [geïntimeerde] en dat zij overwoog een beroep te doen op het proeftijdbeding, tenzij [geïntimeerde] zou instemmen met omzetting van de arbeidsovereenkomst van een voor de duur van één jaar in een voor de duur van zes maanden, ingaande 4 januari 2010 en eindigende 30 juni 2010 met een proeftijd van één maand. [geïntimeerde] heeft met deze omzetting/verkorting ingestemd. Kernhem heeft op 12 mei 2010 aan [geïntimeerde] meegedeeld de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2010 niet te willen verlengen. Bij brief van 4 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] aan Kernhem bericht dat hij meent dat de nieuwe arbeidsovereenkomst de kennelijke strekking had om de proeftijd te verlengen, zodat deze nietig is. Hij maakt aanspraak op doorbetaling van het overeengekomen salaris tot 4 januari 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 15%. Tegen de (volledige) toewijzing komt Kernhem op met de grieven 1 tot en met 3 en, voorwaardelijk, 4. Tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging is haar grief 5 gericht. Tegen de matiging van deze verhoging keert zich de grief in het incidenteel hoger beroep.

4.2 De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Naar het voorlopig oordeel van het hof mogen de partijen bij een arbeidsovereenkomst nadere afspraken maken en wijzigingen in de bepalingen van die overeenkomst aanbrengen. Dat geldt ook voor een wijziging in de termijn waarvoor deze is aangegaan. Het hof overweegt dat in deze zaak geen sprake is van een omzetting van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat de werkgever hierbij heeft aangegeven de looptijd te willen verkorten omdat hij de capaciteiten van de werknemer aan het eind van de overeengekomen proeftijd (nog) niet voldoende heeft kunnen beoordelen, doet hieraan niet af. Anders dan [geïntimeerde] meent, wordt de proeftijd op deze wijze niet verlengd, nu de werkgever gedurende de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst niet gerechtigd is om deze met onmiddellijke ingang op te zeggen. Met betrekking tot de stelling van [geïntimeerde] dat Kernhem bij het aangaan van de nieuwe overeenkomst misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden overweegt het hof als volgt. Kernhem heeft op 2 februari 2010 aangegeven dat zij, omdat [geïntimeerde] op dat moment nog geen verkoopresultaten had geboekt, overwoog om een beroep te doen op het proeftijdbeding en de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Omdat zij meende dat [geïntimeerde] nog een kans verdiende, heeft zij hem voorgesteld om de arbeidsovereenkomst te wijzigen en de looptijd te verkorten van een jaar tot (bijna) zes maanden. Indien [geïntimeerde] hiermee niet akkoord zou gaan, dan zou Kernhem de arbeidsovereenkomst (voor of op 4 februari 2010) beëindigen. [geïntimeerde] heeft met het voorstel ingestemd. De enkele omstandigheid dat hij dit heeft gedaan om te voorkomen dat Kernhem de arbeidsovereenkomst zou beëindigen, betekent niet dat hij daarbij op ontoelaatbare wijze onder druk is gezet. Andere feiten of omstandigheden, die aanleiding zouden kunnen geven tot het oordeel dat [geïntimeerde] op ontoelaatbare wijze onder druk is gezet, zijn niet gesteld of gebleken.

4.3 Het voorgaande betekent dat naar het voorlopig oordeel van het hof de arbeidsovereenkomst op de in de (gewijzigde) arbeidsovereenkomst genoemde datum 30 juni 2010 is geëindigd. Het bestreden vonnis zal dan ook worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Aan de behandeling van de voorwaardelijke grieven in het principaal beroep komt het hof niet toe. De grief in het incidenteel beroep behoeft evenmin te worden besproken.

4.4 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 26 oktober 2010 en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

in het principaal hoger beroep:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Kernhem voor wat de eerste aanleg betreft begroot op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en nihil aan verschotten en tot aan deze uitspraak voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 73,79 aan dagvaardingskosten, € 640,- wegens griffierecht en € 894 wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kernhem gevallen kosten op € 447,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2011.