Uitspraak

Arrest d.d. 26 juli 2011

Zaaknummer 200.067.359/01

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

nevenzittingsplaats LEEUWARDEN

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. de vereniging DE NEDERLANDSE DAGBLADPERS,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap AD NIEUWSMEDIA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap FD MEDIAGROEP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap SDU UITGEVERS B.V.,

gevestigd te Den Haag,

5. de besloten vennootschap NRC MEDIA B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6. de besloten vennootschap HET PAROOL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap BASISMEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8. de besloten vennootschap WEGENER NIEUWSMEDIA B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

9. de besloten vennootschap UITGEVERSMAATSCHAPPIJ DE

TELEGRAAF B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

10. de besloten vennootschap TROUW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

11. de besloten vennootschap DE VOLKSKRANT B.V.,

gevestigd te Amsterdam.

appellanten,

hierna te noemen: NDP c.s.

in eerste aanleg: eiseressen

procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe

behandelend advocaten mr. D.J. G. Visser en mr. M. Bakker

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE FLEVOLAND

zetelend te Lelystad,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde

hierna te noemen: Provincie Flevoland

advocaat: mr. drs. M.M.H. Brinke-Schulte

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 februari 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 7 mei 2010 is door NDP c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Provincie Flevoland tegen de zitting van 25 mei 2010. De zaak is op 25 mei 2010 niet ter rolle ingeschreven. Bij herstelexploot van 28 mei 2010 hebben NDP c.s. Provincie Flevoland opnieuw gedagvaard, tegen de zitting van 8 juni 2010.

De conclusie van de appeldagvaarding luidt:

"het vonnis waarvan beroep, door de Rechtbank Zwolle-Lelystad (sector civiel recht) op 10 februari 2010 onder zaak- en rolnummer 156503/HA ZA 09-507 tussen partijen gewezen en uitgesproken in volle omvang te vernietigen en opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, aan appellanten alsnog hun vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de volledige proceskosten van beide instanties, bestaande uit de volledige feitelijk door appellanten gemaakte kosten van de salarissen en verschotten van de advocaat, of een ander door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die appellanten hebben gemaakt in de zin van artikel 1019h Rv . "

Er is een memorie van grieven genomen.

Bij memorie van antwoord is door Provincie Flevoland verweer gevoerd met als conclusie:

"1. Te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep.

2. Appellanten te veroordelen in de volledige proceskosten van beide instanties, bestaande uit de volledig feitelijk door geïntimeerde kosten van de salarissen en verschotten van de advocaat, of een ander door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die geïntimeerde heeft gemaakt in de zin van 1019h Rv.

3. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen op basis van het pleitdossier arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven

NDP c.s. hebben zeven grieven opgeworpen.

De beoordeling

De vaststaande feiten

1. De rechtbank heeft in haar vonnis 10 februari 2010 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) de feiten weergegeven die naar haar oordeel vaststaan. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het geschil

2. In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende.

2.1 Eiseres sub 1 is een branche- en werkgeversvereniging van dagbladuitgevers in Nederland. De overige eiseressen zijn als dagbladuitgevers hierbij aangesloten.

2.2 Tot medio februari 2009 hebben een of meerdere medewerker(s) van de afdeling Communicatie & Bestuursondersteuning van Provincie Flevoland, bij tussenpozen papieren knipselkranten vervaardigd en verspreid onder personen die tot haar organisatie behoren of bij haar werkzaamheden betrokken waren. Deze knipselkranten bevatten een selectie van artikelen uit landelijke en regionale dag- en weekbladen van eiseressen.

2.3 De selectie van overgenomen artikelen bestaat uit zeer korte mededelingen van feitelijke aard en artikelen die betrekking hebben op nieuwsfeiten die voor Provincie Flevoland relevant zijn.

2.4 Het colofon van desbetreffende dag- en weekbladen bevat een algemene mededeling dat alle auteursrechten ten aanzien van (de inhoud van) desbetreffende uitgaven uitdrukkelijk worden voorbehouden.

2.5 Bij brief van 28 januari 2009 heeft mr. D.J.G. Visser namens NDP c.s Provincie Flevoland gesommeerd te bevestigen dat de provincie bereid is een vergoeding te betalen voor het vervaardigen en verspreiden van de papieren knipselkranten.

2.6 Inmiddels wordt de papieren knipselkrant door Provincie Flevoland niet meer vervaardigd en verspreid.

De procedure in eerste aanleg

3. NDP c.s hebben een verklaring voor recht gevraagd dat het vervaardigen en verspreiden van een papieren knipselkrant met daarin auteursrechtelijk beschermde werken die in de dag- en weekbladen van NDP c.s. zijn verschenen (met uitzondering van berichten zonder eigen oorspronkelijk karakter en/of persoonlijk stempel van de maker), wanneer het auteursrecht is voorbehouden en zonder dat er een vergoeding wordt betaald, is aan te merken als een schending van het auteursrecht van de betrokken rechthebbenden. NDP c.s. hebben, vooruitlopend op het verweer van Provincie Flevoland, aangevoerd dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 Auteurswet de provincie niet kan baten nu deze uitzondering beperkt is tot berichten die een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker missen (zogeheten onpersoonlijke geschriften). Daarnaast hebben NDP c.s. gevorderd dat Provincie Flevoland veroordeeld wordt de schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, die zij door de schending van hun auteursrechten hebben geleden.

4. Provincie Flevoland heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 november 1995 (LJN:ZC1875), dat op generlei wijze een vergoeding is verschuldigd omdat wat betreft het overnemen door de pers van in de pers verschenen artikelen het beginsel van free flow of information prevaleert. Zij heeft voorts betoogd dat een auteursrechtelijk voorbehoud bij nieuwsberichten en gemengde berichten niet kan worden gemaakt, ongeacht of deze te beschouwen zijn als werken in de zin van (artikel 2 van ) de Auteurswet.

5. De rechtbank heeft Provincie Flevoland in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van NDP c.s. afgewezen.

Beoordeling van het hoger beroep

6. Het algemene verweer van Provincie Flevoland dat NDP c.s. geen belang hebben bij hun vorderingen omdat de knipselkrant door haar niet meer vervaardigd en verspreid wordt, wordt door het hof verworpen. Voldoende is dat NDP c.s. door het handelen van Provincie Flevoland stellen inkomsten te zijn misgelopen en schade te hebben geleden.

7. Het hof constateert dat NDP c.s. tijdens pleidooi haar eis heeft verminderd door de vordering tot veroordeling van Provincie Flevoland in de volledige proceskosten van beide instanties in te trekken (zie punt 38 pleitaantekening mr. D.J.G. Visser). Het hof zal op de gewijzigde eis recht doen.

De grieven

8. De grieven hebben, gezien de daarop gegeven toelichting, de kennelijke strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. De grieven I tot en met VII bestrijden, in de kern genomen, het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van nieuws- en gemengde berichten, ook indien deze kwalificeren als auteursrechtelijk beschermde werken, geen auteursrechtvoorbehoud kan worden gemaakt zodat het Provincie Flevoland vrijstond de artikelen die in de dag- en weekbladen van NDP c.s. zijn verschenen zonder vergoeding op te nemen in een papieren knipselkrant.

9. Tussen partijen is niet in geschil dat Provincie Flevoland is te beschouwen als "pers" in de zin van artikel 15 lid 1 onder 1 Auteurswet. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de in het colofon van de betreffende dag- en weekbladen opgenomen voorbehoud heeft te gelden als een uitdrukkelijk voorbehoud in de zin van artikel 15 lid 4 Auteurswet

10. Met de grieven wensen NDP c.s. in het bijzonder ingang te doen vinden dat onder ‘nieuws- en gemengde berichten’ als bedoeld in artikel 15 lid 2 Auteurswet uitsluitend berichten vallen zonder eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker. Een andere zienswijze vindt volgens NDP c.s. geen steun in de wetsgeschiedenis, zou in strijd komen met de Berner Conventie en artikel 5 lid 3 sub c van de Richtlijn 2001 /29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pbl. 167 van 22 juni 2001 (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Provincie Flevoland heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof zal eerst ingaan op het verweer van Provincie Flevoland dat de overgenomen artikelen niet te beschouwen zijn als werken in de zin van de Auteurswet.

Auteursrechtelijk beschermde werken

11. Het hof stelt voorop dat voor auteursrechtelijke bescherming is vereist dat de artikelen oorspronkelijk zijn in die zin dat zij een eigen intellectuele schepping van de maker zijn. Met betrekking tot persartikelen schuilt de eigen intellectuele schepping van de auteur in de regel in de vorm, de presentatie van het onderwerp en het taalgebruik van het persartikel. Via de keuze, de schikking en de combinatie van de woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking geven aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt. De woorden als dusdanig vormen geen bestanddelen die worden beschermd (vgl. HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 Infopaq, LJN: BJ3749, r.o. 40-47).

12. Met NDP c.s. is het hof van oordeel dat het merendeel van de overgenomen artikelen, waarvan voorbeelden door NDP c.s. als productie 3 zijn overgelegd, getuigt van subjectieve keuzes ten aanzien van de berichtgeving over een nieuwsfeit. Die keuzes komen tot uitdrukking in de kop, opbouw en lay-out van de nieuwsberichten. Voor de beoordeling of de overgenomen berichten voldoende oorspronkelijk zijn, is niet relevant – anders dan Provincie Flevoland stelt – dat de berichten gebaseerd zijn op persberichten die door Provincie Flevoland zelf zijn uitgegeven. Het gaat immers niet om het onderwerp, maar om wat NDP c.s. met dat onderwerp hebben gedaan. Niet gesteld noch gebleken is dat de overgenomen nieuwsberichten ontleend zijn aan eerder door Provincie Flevoland gepubliceerde berichten. Naar het oordeel van het hof zijn de berichten dan ook voldoende oorspronkelijk om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Tussen partijen is niet in geschil dat de eveneens in productie 3 opgenomen korte feitelijke berichten niet als oorspronkelijk geschriften kunnen worden beschouwd.

Reikwijdte auteursrechtvoorbehoud

13. In hoger beroep gaat het uiteindelijk om de vraag of NDP c.s. ten aanzien van de hiervoor bedoelde artikelen zich het auteursrecht kunnen voorbehouden en meer in het bijzonder wat de reikwijdte is van het begrip “nieuwsberichten en gemengde berichten” als bedoeld in artikel 15 lid 2 Auteurswet .

14. Bij de beantwoording van deze vraag moet in aanmerking worden genomen dat Nederland bij de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn artikel 15 lid 2 Auteurswet niet heeft aangepast. Niettemin moet deze bepaling krachtens vaste rechtspraak, ongeacht of deze bepaling van eerdere of latere datum dan de Auteursrechtrichtlijn is, zo veel mogelijk worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen van de Auteursrechtrichtlijn (vgl. Hoge Raad, 19 juni 2009, LJN: BH7602). Dit brengt mee dat het hof bij de uitlegging en toepassing van artikel 15 lid 2 Auteurswet ervan moet uitgaan dat de Nederlandse staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen (HvJ EG 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-06911).

15. Volgens vaste rechtspraak moet voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (vgl. HvJEG, 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C-156/98). De bepalingen van gemeenschapsrecht moeten overigens zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, in het onderhavige geval de Berner Conventie, zoals herzien te Parijs op 24 juli 1971 (vgl. HvJEG 14 juli 1998, Bettati, C-341/95). Artikel 10 bis van de Berner Conventie bepaalt dat het aan de wetgeving van de landen van de Unie is voorbehouden de verveelvoudiging door de pers, de uitzending door de radio of de overbrenging per draad aan het publiek van artikelen waarin actuele vragen van economie, politiek of godsdienst worden behandeld, en die zijn gepubliceerd in nieuwsbladen, of tijdschriften, of van door de radio uitgezonden werken van dezelfde aard, toe te staan in de gevallen waarin de verveelvoudiging, de radio-uitzending of de genoemde overbrenging niet uitdrukkelijk zijn voorbehouden.

16. Of een nationale wet voor richtlijnconforme uitleg in aanmerking komt, is een zaak van interpretatie van die nationale wet. Niet in geschil is dat de tekst van artikel 15 lid 2 Auteurswet ruimte biedt voor richtlijnconforme uitleg. Onderzocht moet worden of de door NDP c.s. bepleitte uitleg van art. 15 lid 2 Auteurswet aansluit bij het bepaalde in de Auteursrechtrichtlijn, meer in het bijzonder bij artikel 5 lid 3 sub c van de ze richtlijn.

Richtlijnconforme interpretatie

17. Artikel 2 onder a) van de Auteursrechtrichtlijn bepaalt dat de lidstaten ten behoeve van auteurs met betrekking tot hun werken voorzien in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. Krachtens artikel 5 lid 3 onder c) van de ze richtlijn kunnen de lidstaten beperkingen of restricties op het hiervoor in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van weergave in de pers, mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling van gepubliceerde artikelen over actuele economische, politieke of religieuze onderwerpen of uitzendingen of ander materiaal van dezelfde aard, in gevallen waarin dat gebruik niet uitdrukkelijk is voorbehouden, en voorzover de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld.

18. Uit overweging 9 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn blijkt dat het de wens was van de Unie dat er een hoog beschermingsniveau zou worden gegarandeerd voor auteursrechten en naburige rechten, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk (vgl. HvJ 16 juni 2011, C-462/09). Ingevolge overweging 10 van de considerans moeten de auteurs en uitvoerend kunstenaars, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. In overweging 32 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn is voorts opgenomen dat de beperkingen en restricties, zoals opgenomen in artikel 5 lid 3 van de richtlijn, uitputtend bedoeld zijn.

19. Gelet op voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat een regeling die inhoudt dat er voor het overnemen door de pers in de pers als bedoeld in artikel 15 lid 1 Auteurswet geen auteursrechtvoorbehoud kan worden gemaakt ten aanzien van auteursrechtelijk beschermde werken, verder gaat dan de in artikel 5 lid 3 sub c van de Auteursrechtrichtlijn opgenomen beperkingen en restricties. Een dergelijke uitleg van artikel 15 lid 2 Auteurswet laat zich evenmin rijmen met de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn als verwoord in de considerans en artikel 10 bis van de Berner Conventie. In het bijzonder zou hierdoor afbreuk worden gedaan aan het in de Auteursrechtrichtlijn opgenomen uitgangspunt dat de rechthebbenden een billijke compensatie moeten ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van beschermde werken. Het verweer van Provincie Flevoland dat zij geen commercieel belang had bij de vervaardiging en verspreiding daarvan, is niet relevant. Relevant is dat NDP c.s. inkomsten mislopen doordat de provincie de auteursrechtelijk beschermde artikelen gebruikt zonder daarvoor aan NDP c.s. een vergoeding te betalen.

20. Door Provincie Flevoland is niet gesteld dat in het proces van het tot stand brengen van artikel 15 lid 2 Auteurswet er in toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om artikel 15 lid 2 Auteurswet te doen afwijken van het geen waartoe de Auteursrechtrichtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten. Haar verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 november 1995 (LJN: ZC1875) mist doel nu de Hoge Raad in dit arrest zich niet heeft uitgesproken over de betekenis van het begrippenpaar "nieuwsberichten en gemengde berichten". In dit arrest is door de Hoge Raad uitgemaakt dat de term tijdschrift tevens knipselkranten omvat. Anders dan Provincie Flevoland stelt, biedt dit arrest evenmin steun voor de opvatting dat op grond van het in artikel 15 lid 2 Auteurswet neergelegde algemeen geldend rechtsbeginsel van free flow of infomation geen auteursrechtvoorbehoud kan worden gemaakt ten aanzien van auteursrechtelijk beschermde nieuwsartikelen. In dit arrest is door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3. 4 immers overwogen dat tegenover het algemeen belang van free flow of infomation de belangen van de auteurs van de betrokken artikelen beschermd worden door de mogelijkheid van het opnemen van een verbod op overneming.

21. Nu is komen vast te staan dat Provincie Flevoland met de door NDP c.s. bepleitte uitleg van artikel 15 lid 2 Auteurswet rekening had moeten houden, kan zij niet gevolgd worden in haar betoog dat hierdoor het rechtszekerheidsbeginsel wordt geschonden.

22. Het voorgaande betekent niet, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dat artikel 15 lid 2 Auteurswet bij zo ’n beperkte uitleg van het begrippenpaar “nieuwsberichten en gemengde berichten” volledig zinledig zou zijn. Berichten zonder eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker kunnen naar Nederlands recht immers voorwerp zijn van de Nederlandse geschriftenbescherming. Artikel 15 lid 2 Auteurswet heeft dus de functie dat dergelijke onpersoonlijke geschriften – die niet vallen onder de Auteursrechtrichtlijn – in het kader van de persexceptie mogen worden overgenomen ongeacht een mogelijk voorbehoud.

23. Met NDP c.s. is het hof voorts van oordeel dat er geen enkele aanwijzing in de wetsgeschiedenis is te vinden dat de Nederlandse wetgever met een beroep op

artikel 5 lid 3 sub o Auteursrechtrichtlijn een bestaande beperking op het auteursrechtvoorbehoud ten aanzien van het analoge gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken in het kader van de persexceptie in stand heeft willen houden, nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat voor de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn onder "nieuwsberichten en gemengde berichten" ook auteursrechtelijke beschermde werken vielen.

Slotsom

24. De conclusie is dat NDP c.s. er met succes over klagen dat de rechtbank heeft aangenomen dat de onmogelijkheid van een auteursrechtvoorbehoud als bedoeld in artikel 15 lid 2 Auteurswet ook geldt ten aanzien van "nieuwsberichten en gemengde berichten" die een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van NDP c.s. zullen, als hierna bepaald, worden toegewezen. Het hof ziet aanleiding om de dwangsommen te maximaliseren. Krachtens afspraak zal ieder der partijen de eigen volledige proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep dragen.

De beslissing

Het gerechtshof:

- vernietigt het vonnis van 10 februari 2010

en opnieuw rechtdoende:

1) verklaart voor recht dat als een schending van het auteursrecht van de betrokken rechthebbenden is aan te merken, een papieren knipselkrant te vervaardigen en te verspreiden met daarin auteursrechtelijk beschermde werken die in dag- en weekbladen van NDP c.s. zijn verschenen (met uitzondering van berichten zonder eigen persoonlijk karakter en/of stempel van de maker), wanneer het auteursrecht uitdrukkelijk is voorbehouden, zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald;

2) gebiedt Provincie Flevoland aan NDP c.s. te vergoeden de schade die zij hebben geleden door de schending van de auteursrechten op berichten en artikelen die in dag- en weekbladen van eiseressen zijn verschenen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3) gebiedt Provincie Flevoland aan de raadsman van NDP c.s. toe te zenden (fotokopieën van) exemplaren van de papieren knipselkranten die door Provincie Flevoland zijn vervaardigd en verspreid gedurende tien verschillende, naar objectieve maatstaven representatieve, recente maanden én aan de raadsman van NDP c.s. informatie te verschaffen over de oplage van deze knipselkranten, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,00 per dag dat gedaagde in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod, met bepaling dat maximaal € 100.000,-- aan dwangsommen kan worden verbeurd;

4) verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5) compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, L. Groefsema en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 juli 2011 in bijzijn van griffier.