Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 106173 / HA ZA 10-663

Vonnis van 29 juni 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap

SWISCH HOLDING B.V.,

gevestigd te Hurdegaryp,

eiseres,

advocaat: mr. L.H. Haarsma te Tynaarlo,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat: mr. Y.K. van Dijk te Heerenveen.

Partijen zullen hierna Swisch Holding en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. Bij notariële akte van 11 januari 2008 is door [A], in zijn hoedanigheid van directeur van Swisch Holding, en [gedaagde] opgericht de besloten vennootschap F&V Shipping B.V. (hierna ook wel te noemen: de vennootschap). Swisch Holding en [gedaagde] houden ieder 50% van de aandelen in F&V Shipping en zijn tevens de bestuurders van deze vennootschap. De vennootschap heeft onder meer als doel de exploitatie en bevrachting van binnenvaartschepen, alsmede de handel in schepen en onderdelen van schepen. De taakverdeling binnen de vennootschap is aldus dat [gedaagde] zich met de technische zaken en Swisch Holding ([A]) zich met de financiële/administratieve zaken bezighoudt.

2.2. Bij notariële akte van 20 januari 2008 is aan F&V Shipping als koper geleverd het stalen motorschip de "Regulus" (hierna: het schip), dat door F&V Shipping wordt gebruikt voor de binnenvaart. De koopprijs van het schip bedroeg € 172.550,-. De koopprijs is onder meer gefinancierd doordat zowel Swisch Holding als [gedaagde] een achtergestelde lening van € 22.500,- aan F&V Shipping hebben verstrekt.

2.3. Friesland Bank heeft bij overeenkomsten van 29 februari 2008 en 12 februari 2009 financieringen verstrekt aan F&V Shipping ten bedrage van € 100.000,- (lening) en

€ 60.000,- (rekening-courant faciliteit). Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze financieringen heeft F&V Shipping aan Friesland Bank een recht van eerste hypotheek op voornoemd motorschip verstrekt. Dit recht is gevestigd bij notariële akte van 29 februari 2008.

2.4. De exploitatie van het schip is niet behoorlijk van de grond gekomen door problemen met de motor van het schip en als gevolg van de verslechter(en)de verstandhouding tussen [gedaagde] en [A] als bestuurders/aandeelhouders van F&V Shipping.

2.5. Het schip is in de zomer van 2009 naar de scheepswerf van De Boldert in Harlingen gesleept voor het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden. De Boldert heeft F&V Shipping nadien nota's gestuurd in verband met reparatiewerkzaamheden en liggelden. Tussen [A] en De Boldert is discussie gevoerd over deze facturen. Vanwege het onbetaald blijven van de facturen heeft De Boldert zich - tot op heden - op een retentierecht beroepen ter zake de afgifte van het schip aan F&V Shipping.

2.6. Bij brief van 1 juli 2009 heeft de gemachtigde van Swisch Holding - mr. E.J. Postma - namens zijn cliënte [gedaagde] erop gewezen dat hij zijn verplichtingen als bestuurder van F&V Shipping dient na te komen. Die sommatie is bij brief van 9 juli 2009 herhaald. [gedaagde] heeft op beide brieven per e-mail aan genoemde gemachtigde gereageerd.

2.7. Bij brief van 10 juli 2009 heeft de gemachtigde van Swisch Holding namens zijn cliënte [gedaagde] opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering en bestuursvergadering van F&V Shipping op 28 juli 2009. In reactie hierop heeft [gedaagde] zich bij brief van 27 juli 2009 af laten melden voor genoemde vergadering in verband met verblijf in het buitenland.

2.8. Hierna heeft de gemachtigde van Swisch Holding [gedaagde] bij brief van 26 januari 2010 onder meer medegedeeld:

"(…) Middels deze brief wil cliënt, in zijn hoedanigheid van middellijk aandeelhouder/bestuurder van F&V Shipping, u duidelijk maken dat er op korte termijn spijkers met koppen geslagen dienen te worden. U dient er voor te zorgen dat er op de kortst mogelijke termijn (doch in ieder geval binnen 10 dagen) duidelijk is wat een reparatie zal moeten kosten. Daarbij dient u de ten onrechte opgenomen gelden terug te storten in de kas van de vennootschap. Bovendien dient u financiële middelen ter beschikking te stellen en/of zekerheden af te geven zodat daardoor een financieringsaanvraag kans van slagen zal hebben. Ik verzoek u, en voor zover nodig sommeer ik u, om binnen 10 dagen na heden schriftelijk aan te geven hoe en hoeveel geld u ter beschikking zult stellen. Met die ter beschikking te stellen middelen zullen crediteuren betaald dienen te worden zodat de bank vertrouwen in het project krijgt en de reparatie mogelijk zal willen financieren.

Wellicht ten overvloede wijs ik u er op dat indien en voorzover u uw verplichtingen niet nakomt u in de situatie van bijvoorbeeld een faillissement, maar ook door andere schuldeisers van F&V (waaronder ook Swisch) persoonlijk aansprakelijk gesteld kunt worden voor de schulden van F&V. In die situatie komt zelfs uw persoonlijke faillissement in zicht. (…)"

2.9. Bij brief van 16 maart 2010 heeft de gemachtigde van Swisch Holding - mr. E.J. Postma - aan de toenmalige gemachtigde van [gedaagde] een financieel voorstel gedaan voor de oplossing van de tussen Swisch Holding en [gedaagde] als aandeelhouders/bestuurders van F&V Shipping ontstane problemen. Dit voorstel is door [gedaagde] niet geaccepteerd.

2.10. Bij brief van 20 april 2010 heeft Friesland Bank de beide financierings-overeenkomsten met F&V Shipping opgezegd. In deze brief meldt Friesland Bank onder meer:

"Binnen uw directie zijn diepgaande meningsverschillen ontstaan over de te volgen strategie ten aanzien van de exploitatie van het motorschip de Regulus. Dat resulteert in het feit dat het schip gedurende geruime tijd niet meer in de vaart is waardoor geen omzet wordt gegenereerd en de terugbetaling van de door Bank verstrekte lening en krediet niet meer plaatsvindt. Omdat de waarborgen voor terugbetaling zijn weggevallen zien wij ons thans genoodzaakt over te gaan tot opzegging van de overeenkomsten onder opeising van de totale schuldpositie per 29 april a.s.

(…)

Mocht u in gebreke blijven dan zullen wij overgaan tot executoriale verkoop van het hypothecair verbonden onroerend goed waartoe wij ons alle rechten voorbehouden."

2.11. Friesland Bank heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 20 april 2010 ten laste van F&V Shipping conservatoir beslag laten leggen op het schip. Tevens is door de voorzieningenrechter een bevel tot gerechtelijke bewaring van het schip afgegeven, waarbij De Boldert als bewaarder is aangewezen. In het inleidende verzoekschrift heeft Friesland Bank aangegeven dat de rekening-courant faciliteit van

€ 60.000,- een overstand van € 12.469,79 kent en dat de pro resto hoofdsom van de lening

€ 77.948,78 bedraagt, waarmee de totale vordering van de bank op F&V Shipping op

€ 150.418,57 komt.

2.12. Swisch Holding heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 18 mei 2010 ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op een aan [gedaagde] in eigendom toebehorend sportvliegtuig.

2.13. Bij brief van 9 juni 2010 heeft de door Friesland Bank ingeschakelde notaris aan F&V Shipping medegedeeld dat zij van Friesland Bank opdracht heeft gekregen om over te gaan tot de executoriale verkoop van het motorschip.

2.14. Swisch Holding heeft [gedaagde] vervolgens in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank, in welke procedure Swisch Holding heeft gevorderd om [gedaagde] te veroordelen om - op straffe van een dwangsom - alle door hem gehouden aandelen in F&V Shipping over te dragen aan Swisch Holding, en daarbij tevens te bepalen dat door Swisch Holding geen gelijktijdige tegenprestatie zal behoeven te worden voldaan wegens de overdracht van de aandelen. Voorts heeft Swisch Holding gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld om ter gedeeltelijke delging van de schulden van F&V Shipping een bedrag aan Friesland Bank te betalen. Bij vonnis van 30 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Swisch Holding afgewezen.

2.15. Op initiatief van (de advocaat van) Friesland Bank heeft op 29 september 2010 een tripartite overleg tussen betrokkenen en hun raadslieden plaatsgevonden ten kantore van Trip Advocaten te Leeuwarden. [gedaagde] was zelf niet bij deze bespreking aanwezig in verband met verblijf in het buitenland. Zijn advocaat was wel aanwezig. Tijdens de bespreking is door Swisch Holding een op schrift gesteld herstelplan gepresenteerd. Uitgangspunt van dit herstelplan was dat het zou moeten worden uitgevoerd door Swisch Holding/[A] en [gedaagde] als aandeelhouders/bestuurders. De advocaten van Friesland Bank en [gedaagde] hebben bezwaar gemaakt tegen het herstelplan.

2.16. [gedaagde] heeft op 11 oktober 2010 ontslag genomen als bestuurder van F&V Shipping.

3. Het geschil

3.1. Swisch Holding vordert bij dagvaarding dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [gedaagde] zich onrechtmatig jegens Swisch Holding heeft gedragen, althans wanprestatie jegens Swisch Holding heeft gepleegd, door zijn taken als aandeelhouder/bestuurder van F&V Shipping onbehoorlijk te vervullen en/of zijn verplichtingen niet behoorlijk na te komen, alsmede dat [gedaagde] uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Swisch Holding geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

II. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het beslag.

3.2. [gedaagde] voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering van Swisch Holding, onder veroordeling van Swisch Holding in de kosten van het geding.

4. Het standpunt van Swisch Holding

4.1. Swisch Holding legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] als (voormalig) bestuurder van F&V Shipping de hem opgedragen taken niet behoorlijk heeft vervuld, waardoor Swisch Holding als aandeelhouder van F&V Shipping schade heeft geleden en nog zal lijden. Van deze onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder kan [gedaagde] een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus Swisch Holding. Voor de ontstane schade is [gedaagde] jegens Swisch Holding aansprakelijk op de voet van artikel 2:9 BW . Dit wetsartikel ziet volgens Swisch Holding óók op de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een individuele aandeelhouder.

4.2. De onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] als bestuurder blijkt volgens Swisch Holding onder meer uit de volgende omstandigheden:

a. Als technische man van F&V Shipping was [gedaagde] bij uitstek de bestuurder om de motor van het schip weer "aan de praat" en het schip vervolgens weer in de vaart te krijgen. [gedaagde] heeft zich te dien aanzien echter onbereikbaar gehouden, met als gevolg dat het schip al vanaf april 2009 met motorschade stil ligt, waardoor er sindsdien geen omzet meer is gegenereerd. Indien [gedaagde] zich als een goed bestuurder zou hebben opgesteld, dan had de motor op korte termijn gerepareerd kunnen worden en had het schip in de zomer van 2009 al weer in de vaart kunnen zijn.

b. [gedaagde] heeft tegengehouden dat het schip tegen aanzienlijk lagere kosten kon worden gestald bij Scheepswerf Hunfeld te Delfzijl. Daar was een ligplaats beschikbaar, maar ondanks uitdrukkelijk aandringen van Swisch Holding heeft [gedaagde] geweigerd om hieraan zijn medewerking te verlenen.

c. [gedaagde] heeft - ten onrechte - niet opengestaan voor het doortimmerde reddingsplan "De vaart er weer in….", zoals dat is opgesteld door adviseurs van Swisch Holding en F&V Shipping.

d. [gedaagde] is niet verschenen bij genoemde bijeenkomst ten kantore van Trip Advocaten.

e. Het stelselmatig onbereikbaar blijven en niet willen meewerken aan het nemen van beslissingen ten behoeve van F&V Shipping. [gedaagde] heeft niet meegewerkt aan het doen vaststellen van de jaarrekening en heeft overlegsituaties gefrustreerd. Hierdoor konden de cijfers van F&V Shipping niet worden vastgesteld.

f. Het onttrekken van gelden aan F&V Shipping. Gelden die gestort zijn ten behoeve van reparaties voor het schip zijn door [gedaagde] in eigen zak gestoken, ten koste van F&V Shipping.

4.3. De schade van Swisch Holding valt nog niet exact te becijferen, omdat thans nog niet duidelijk is of er een executieverkoop komt of dat de vennootschap failliet zal gaan. In ieder geval heeft Swisch Holding tot op heden al schade geleden doordat het rekening-courant krediet bij de Friesland Bank blijft oplopen en omdat er omzet is gederfd als gevolg van het niet kunnen exploiteren van het schip. Voorts zijn de aandelen bijna waardeloos geworden en is de waarde van het schip gedaald, aldus Swisch Holding. Daarnaast geldt nog als schade de bedragen die [gedaagde] heeft onttrokken aan F&V Shipping en het feit dat Swisch Holding veel meer heeft geïnvesteerd in liquiditeiten ondanks het feit dat door de beide aandeelhouders gelijkelijk zou worden geïnvesteerd in de vennootschap.

5. Het standpunt van [gedaagde]

5.1. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Swisch Holding.

5.2. Het verweer van [gedaagde] komt - kort samengevat - op het volgende neer. Artikel 2:9 BW kan geen grondslag vormen voor (mogelijke) aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens Swisch Holding, nu dit artikel enkel ziet op de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap en niet op de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een individuele aandeelhouder. Dat laatste kan wél op grond van onrechtmatige daad, maar daarop heeft Swisch Holding haar vordering uitdrukkelijk niet gebaseerd. [gedaagde] betwist uitdrukkelijk dat hij tekortgeschoten is in de behoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van F&V Shipping. Ten slotte voert [gedaagde] nog aan dat van onrechtmatig handelen zijnerzijds geen sprake is en dat de door Swisch Holding als aandeelhouder geclaimde (afgeleide) schade niet voor vergoeding in aanmerking kan komen.

6. De beoordeling van het geschil

6.1. De rechtbank stelt vast dat Swisch Holding in het petitum van de dagvaarding heeft gevorderd om voor recht te verklaren dat [gedaagde] zich onrechtmatig jegens Swisch Holding heeft gedragen, althans wanprestatie jegens Swisch Holding heeft gepleegd, door zijn taken als aandeelhouder/bestuurder van F&V Shipping onbehoorlijk te vervullen en/of zijn verplichtingen niet behoorlijk na te komen. De rechtsgrondslag van de vordering was daarmee (aanvankelijk) onrechtmatige daad, althans wanprestatie. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat Swisch Holding in de conclusie van repliek de rechtsgrondslag van de vordering uitdrukkelijk heeft gewijzigd. Swisch Holding geeft daarin immers bij herhaling en in niet mis te verstane bewoordingen aan dat - volgens haar althans - een vordering uit onrechtmatige daad van een aandeelhouder jegens een bestuurder niet mogelijk is en dat zij daarom de rechtsgrondslag van de vordering enkel stoelt op artikel 2:9 BW . Hiermee heeft Swisch Holding de rechtsgrondslag van haar vordering naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk en uitsluitend beperkt tot artikel 2:9 BW .

6.2. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank met Swisch Holding uitgaan van de gewijzigde rechtsgrondslag van de vordering en deze vordering derhalve enkel op de voet van artikel 2:9 BW beoordelen, in die zin dat ter beoordeling voorligt de vraag of er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder ([gedaagde]) zoals in dat artikel genoem d.

6.3.1. In artikel 2:9 BW is bepaald dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien hij daarin tekortschiet, is hij daarvoor aansprakelijk jegens de rechtspersoon. Van aansprakelijkheid kan echter slechts sprake zijn bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt. Er moet de bestuurder derhalve een ernstig verwijt zijn te maken van de betreffende tekortkoming (zie HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 en HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft als hiervoor bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (zie HR 29 november 2002, NJ 2003, 455).

6.3.2. Indien een bestuurder van een vennootschap is tekortgeschoten in de nakoming van de uit zijn aanstelling/opdracht voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap, geldt voorts de regel dat alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde schadevergoeding te vorderen en dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van zijn "afgeleide schade" indien deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting (zie HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256).

6.4. Anders dan Swisch Holding meent, ziet artikel 2:9 BW enkel op de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon en niet (ook) op de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een individuele aandeelhouder. Een vordering die gebaseerd is op artikel 2:9 BW , kan dan ook slechts door de rechtspersoon worden ingesteld. Een individuele aandeelhouder kan niet met succes een beroep doen op dit artikel als grondslag van aansprakelijkheid van een bestuurder. W él kan een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stellen op grond van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW .

6.5. Artikel 2:9 BW behelst een norm voor het handelen van de bestuurder bij de vervulling van de hem opgedragen taak. Begaat hij een onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder, dan wordt de toerekeningsmaatstaf daarvan ingekleurd door de maatstaf die in artikel 2:9 BW is gegeven, die van het ernstige verwijt (zie HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240). Ook als een individuele aandeelhouder een bestuurder uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk stelt voor diens wijze van uitoefening van de bestuurstaak, geldt de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid (zie wederom HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Laatstgenoemd arrest brengt echter niet met zich dat een individuele aandeelhouder een bestuurder rechtstreeks op grond van artikel 2:9 BW kan aanspreken.

6.6. De conclusie moet dan ook zijn dat de door Swisch Holding gestelde grondslag het gevorderde niet kan dragen. De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de beoordeling van de vordering de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen door de vordering óók te toetsen aan artikel 6:162 BW, in het licht van de uitdrukkelijke, uitsluitende beperking van de rechtsgrondslag van de vordering tot artikel 2:9 BW. In de conclusie van repliek heeft Swisch Holding de aan het adres van [gedaagde] als bestuurder gemaakte (ernstige) verwijten ook enkel in de sleutel van artikel 2:9 BW geplaatst.

6.7. De vordering van Swisch Holding dient daarom te worden afgewezen.

6.8. Gelet op het vorenoverwogene behoeft hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht - als niet meer van belang zijnde voor de beslissing in dit geschil - geen bespreking meer.

6.9. Swisch Holding zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld:

- salaris van de advocaat € 904,00 (2 punten x € 452,00, tarief II)

- verschotten € 263,00

------------

totaal € 1.167,00

7. De beslissing

De rechtbank:

7.1. wijst de vordering van Swisch Holding af;

7.2. veroordeelt Swisch Holding in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 1.167,00.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.C.G. Leijten, J.E. Biesma en S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis door de oudste rechter ondertekend. ?

fn 343