Uitspraak

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.000.219

Rolnummer (oud) : 99/1171

Rolnummer rechtbank : 98/0599

Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 5 oktober 2010

inzake

Sibo Systems B.V.,

gevestigd te Casteren, gemeente Bladel,

appellante,

hierna te noemen: Sibo,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,

tegen

[Naam],

wonende te Anna Jacobapolder, gemeente Tholen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 26 juni 2008. Bij dat arrest heeft het hof mr. ir. J.M. van Eck (hierna: Van Eck) als deskundige benoemd teneinde te berichten over de in het tussenarrest van 22 april 2004 gestelde vragen. Op 2 februari 2009 heeft hij rapport uitgebracht. Daarna heeft Sibo een memorie na deskundigenbericht genomen en [geïntimeerde] een antwoordmemorie na deskundigenbericht. Ten slotte hebben partijen kopieën van het procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1.1 Mede gezien hetgeen bij tussenarrest van 14 maart 2003 is vastgesteld en overwogen, betreft deze zaak het volgende.

1.2 Sibo is in maart 1996 met [geïntimeerde] overeengekomen om voor de aanneemsom van ƒ 102.000,- damwandventilatieplafonds en een centraal ventilatiekanaal aan [geïntimeerde] te leveren en in diens mestvarkenstal te monteren. Sibo heeft [geïntimeerde] hiervoor in 1996 gefactureerd met twee facturen van elk ƒ 50.000,- (ƒ 58.750,- inclusief BTW) en één factuur van ƒ 20.756,75 (ƒ 24.389,18 inclusief BTW; zijnde ƒ 2.000,- restant aanneemsom en voor het overige meerwerk).

Sibo heeft in dit geding gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van ƒ 79.649,95, zijnde: het nog niet betaalde deel van de hoofdsom (ƒ 58.139,18), de conform haar algemene voorwaarden berekende rente tot 16 juli 1998 (ƒ 12.789,92) en buitengerechtelijke kosten (ƒ 8.720,85), en voorts contractuele rente vanaf 16 juli 1998 en proceskosten. [geïntimeerde] heeft zich op opschorting en verrekening beroepen en tevens bestreden dat hij opdracht heeft gegeven tot meerwerk en dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn. Hij heeft zijnerzijds gevorderd, primair, een veroordeling van Sibo om datgene te verrichten wat de luchtinstallatie deugdelijk laat functioneren op straffe van een dwangsom, subsidiair, Sibo te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat (waaronder kosten van een vervangende installatie) en voorts betaling van deskundigen- en buitengerechtelijke kosten en van wettelijke rente.

1.3 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 september 1999 het volgende overwogen.

-1- Aan [geïntimeerde] komt een beroep toe op vernietiging van de bedingen in de algemene voorwaarden omdat Sibo hem niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van deze voorwaarden kennis te nemen.

-2- Nu [geïntimeerde] heeft betwist dat er sprake is van meerwerk waarvoor extra kosten in rekening mochten worden gebracht, moet Sibo bewijzen dat zij met [geïntimeerde] meerwerk is overeengekomen tot een bedrag van ƒ 22.039,18 (inclusief BTW).

-3- Het filterdoek was ondeugdelijk; Sibo (als deskundige op het gebied van luchtfiltertechniek) had [geïntimeerde] hiervoor moeten waarschuwen en had niet mogen overgaan tot installatie van ondeugdelijk filterdoek. Bevestiging van het stoffilter middels repen rubberelastiek was eveneens ondeugdelijk.

-4- [geïntimeerde] mag betaling van de facturen opschorten voor zover de tekortkoming opschorting rechtvaardigt. Het verweer van Sibo dat [geïntimeerde] geen gebruik kan maken van zijn opschortingsrecht omdat Sibo geen gelegenheid heeft gekregen tot herstel, is onvoldoende gemotiveerd. Om de hoogte van het opschortingsrecht van [geïntimeerde] en eventueel van de schade vast te stellen is een deskundigenbericht noodzakelijk.

De rechtbank heeft Sibo tot de onder -2- genoemde bewijslevering toegelaten en tevens de zaak naar de rol verwezen voor een akte uitlating over een deskundigenonderzoek.

2.1 Van dit tussenvonnis heeft Sibo het onderhavige hoger beroep ingediend. Met vier grieven heeft zij tegen de voornoemde overwegingen van de rechtbank gegriefd. In de toelichting op haar vierde grief heeft zij ook aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte Sibo heeft opgedragen bewijs te leveren, dat de rechtbank ten onrechte de zaak naar een rolzitting heeft verwezen en ten onrechte iedere verdere beslissing heeft aangehouden.

Gelet hierop en op hetgeen door partijen vervolgens naar voren is gebracht, gaat het hof ervan uit dat beide partijen er op bedacht zijn dat het hof bij vernietiging van het bestreden tussenvonnis, de zaak aan zich zal houden en zelf afdoen.

3.1 De eerste en tweede grief van Sibo zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde datum van totstandkoming van de onderhavige overeenkomst en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Volgens Sibo is de overeenkomst pas tot stand gekomen op het moment waarop [geïntimeerde] de aanvaarding van de opdracht door Sibo middels de bevestigingsbrief van 26 maart 1996 ontving. Sibo heeft betoogd dat vast staat dat [geïntimeerde] op dat moment, dus volgens Sibo nog bij het sluiten van de overeenkomst, de mogelijkheid had om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, omdat deze voorwaarden op de achterzijde van die brief waren afgedrukt.

3.2 Deze twee grieven treffen geen doel. In de stellingen en stukken is geen eerder moment gesteld waarop [geïntimeerde] van de algemene voorwaarden en de mogelijke toepasselijkheid daarvan heeft kunnen kennis nemen dan het moment waarop hij de brief van 26 maart 1996 ontving. Deze brief hield de bevestiging van de opdracht door Sibo in. Door pas bij deze bevestiging naar de algemene voorwaarden te verwijzen en deze ter hand te stellen, zijn deze voorwaarden niet overeengekomen. Immers, met de bevestiging door Sibo was de overeenkomst rond en kon [geïntimeerde] niet meer bij de totstandkoming van de overeenkomst de wil uiten om de algemene voorwaarden wel of niet te aanvaarden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de algemene voorwaarden van Sibo niet toepasselijk zijn. Sibo kan dus niet op grond van haar algemene voorwaarden contractuele rente en contractuele buitengerechtelijke incassokosten van [geïntimeerde] vorderen.

4.1 Met de derde grief heeft Sibo al datgene wat de rechtbank heeft overwogen over de gevolgen van ondeugdelijkheid van het toegepaste filterdoek (hierna ook 'windbreekgaas' genoemd) en de bevestiging van het stoffilter met repen rubberelastiek, aan het hof voorgelegd.

4.2 In haar toelichting op de grief heeft Sibo aangevoerd dat er geen sprake was van wanprestatie, omdat de installatie naar behoren functioneerde en omdat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen om fijnmazig filterdoek te gebruiken, zodat de ondeugdelijkheid van dit doek niet aan Sibo kan worden tegengeworpen. Volgens Sibo heeft zij goed geadviseerd en heeft [geïntimeerde] zelfstandig besloten van dat advies af te wijken, hetgeen geheel voor diens rekening moet komen. Het hof overweegt hierover het volgende.

4.3 De door het hof benoemde deskundige Van Eck heeft gerapporteerd dat de keuze van het windbreekgaas en de bevestiging daarvan geen gelukkige is geweest en tevens dat de bevestiging van het filtermateriaal (op rekken die met rubberen strips op de plaats gehouden moesten worden) niet goed was. Naar zijn oordeel is de filterbevestiging voor verantwoording van Sibo en lijkt de keuze van het windbreekgaas in dit geval een gemeenschappelijke keuze. Volgens deze deskundige zou normaliter (naar het hof begrijpt: naar gebruikelijk is in de branche) de leverancier (Sibo) een probleem daarmee oplossen. Het hof neemt het oordeel van de deskundige over.

Andere tekortkomingen zijn er niet. De deskundige heeft bij het antwoord op vraag (a) gerapporteerd dat uitsluitend de bevestiging van de filters en de keuze van het windbreekgaas niet goed was.

4.4 [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat voor de gezondheid van zijn levende have in de stal een goed functionerend ventilatiesysteem vereist was en ook de energiekosten niet moesten stijgen en dat het er niet naar uitzag dat de problemen eenvoudig konden worden verholpen. Hij biedt aan dit laatste te bewijzen. Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat bewijs [geïntimeerde] niet baat. De deskundige heeft alleen gebreken in het windbreekgaas en de bevestiging van de filters gevonden. Uit de stukken blijkt dat dit gebreken van op zichzelf staande onderdelen zijn die onafhankelijk van de overige installatieonderdelen gerepareerd of vervangen konden worden. Dat [geïntimeerde] dit niet wist en 'het er niet naar uitzag dat de problemen eenvoudig konden worden verholpen', rechtvaardigt niet een algehele vervanging van de installatie. [geïntimeerde] had zich hierover kunnen laten voorlichten. Daar komt bij dat het advies dat [geïntimeerde] in 1998 van ing . W. Mutsaers (bedrijfsdeskundige DLV team varkenshouderij) heeft gekregen geen algehele vervanging van de hele installatie inhoudt, noch algehele vervanging van de installatieonderdelen die Sibo had geleverd.

4.5 In haar toelichting op de derde grief heeft Sibo voorts aangevoerd dat zij niet in verzuim is gekomen, omdat de nakoming niet blijvend onmogelijk is, zij niet in gebreke is gesteld en haar geen termijn of gelegenheid is gegeven om alsnog (deugdelijk) na te komen. Zij heeft zich daarbij bovendien beroepen op schuldeisers verzuim. [geïntimeerde] heeft pas bij brief van 22 juli 1998 aangegeven dat er sprake zou zijn van gebreken op grond waarvan hem een recht op opschorting en verrekening zou toekomen, aldus Sibo. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

4.6 Tussen partijen staat als gesteld en niet betwist vast dat [geïntimeerde] enige weken na de ingebruikname van zijn stal medio juli 1996 mondeling heeft geklaagd bij Sibo over het niet (goed) functioneren van de installatie en dat de heer Van Laarhoven van Sibo in oktober 1996 langs is geweest. Op dat moment is gesproken over gebreken aan de filter. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] toen de gebreken aan de filter aan Sibo bekend heeft gemaakt en dat Sibo toen van de te fijnmazigheid van het filterdoek en de gebrekkige bevestiging van het filter op de hoogte moest zijn. Sibo heeft toen wel toegezegd het probleem te zullen oplossen, maar heeft vervolgens in elk geval tot februari 1997 in het geheel niets gedaan. Uit deze houding kon [geïntimeerde] gaan afleiden dat aanmaning nutteloos zou zijn.

Vanaf februari 1997 was de varkenspest uitgebroken en kon Sibo redelijkerwijs niet worden toegelaten tot de varkensstal. In het midden kan blijven of Sibo in die periode reparaties heeft willen verrichten. Na de varkenspestperiode heeft [geïntimeerde] op 22 juli 1998 aan Sibo geschreven dat de werkzaamheden niet correct waren uitgevoerd en dat hij nakoming vordert en zich op opschorting en verrekening beroept. Hierdoor wist Sibo dat zij de overeenkomst nog verder moest nakomen. Uit geen van de stukken of stellingen blijkt dat Sibo toen daadwerkelijk actie heeft willen ondernemen om de gebreken te verhelpen. De stelling van Sibo dat zij "diverse malen heeft aangeboden de zaak te repareren doch niet werd toegelaten", is te vaag voor de conclusie dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim verkeerde, temeer nu [geïntimeerde] dit heeft bestreden en Sibo heeft nagelaten om haar stelling met concrete feiten, zoals data (na de varkenspestperiode) of namen van medewerkers, te onderbouwen.

4.7 Een en ander betekent dat Sibo is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst, maar slechts voor zover het het windbreekgaas en de bevestiging van de filters betreft, en voorts dat Sibo ter zake in juli 1996 in verzuim is geraakt.

5.1 Over de hoogte van de door deze ondeugdelijkheid geleden schade overweegt het hof het volgende.

5.2 Sibo heeft aangevoerd dat vervanging van windbreekgaas niet voor haar rekening komt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen, is dit niet juist. Tegen de hoogte van het door de deskundige begrote bedrag van € 3.000,- heeft Sibo geen verweer gevoerd.

5.3 Ter zake van de kosten voor bevestiging van de filters heeft Sibo aangevoerd dat zij dit voor een aanmerkelijk lager bedrag dan € 13.000,- zou hebben kunnen uitvoeren. Het hof overweegt dat de deskundige voor bevestiging van de filters een bedrag van € 2.000,- heeft begroot. Dit bedrag is onvoldoende betwist en komt het hof niet onredelijk voor, zodat het hof dit overneemt.

5.4 Over schade wegens moeten vervangen van isolatiedeken heeft de deskundige Van Eck gerapporteerd dat wanneer de bevestigingen van de filters stuk zijn, de isolatiedekens als filters gaan fungeren en daardoor gaan vervuilen. De deskundige heeft een (geschatte) berekening gemaakt van de tijd die de dekens ten gevolge van niet functionerende filters nodig zouden hebben om zoveel te vervuilen dat ze vanwege die vervuiling vervangen moeten worden. Van Eck komt, voorzichtig geschat, op 81 maanden. Dit betekent dat [geïntimeerde] aan vervanging wegens vervuiling niet is toegekomen, omdat hij het ventilatiesysteem al eerder ingrijpend heeft veranderd waarbij de isolatiedekens zijn vervangen. De vervanging van die dekens is dus niet het gevolg geweest van ondeugdelijke bevestiging van de filters of van ondeugdelijk windbreekgaas, maar van de door [geïntimeerde] zelf gemaakte keuze voor een ander ventilatiesysteem. [geïntimeerde] heeft door de tekortkoming van Sibo geen schade aan isolatiedekens geleden.

5.5 Het voorgaande brengt mee dat de derde grief alleen slaagt voor zover deze ziet op de rolverwijzing door de rechtbank voor een akte uitlating deskundigenonderzoek voor het vaststellen van de hoogte van het opschortingsrecht en de schade. Deze stelt het hof thans vast op (€ 3.000,- + € 2.000,- = ) € 5.000,-.

6.1 De vierde grief is gericht tegen toelating van Sibo tot het bewijs dat zij met [geïntimeerde] meerwerk is overeengekomen, zoals vermeld op de factuur van 16 september 1996.

6.2 De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het meerwerk niet schriftelijk hoeft te zijn overeengekomen, omdat de algemene voorwaarden van Sibo, waarin staat dat dat moet, niet van toepassing zijn op de overeenkomst (zie hiervoor overweging 3.2). [geïntimeerde] heeft betwist dat meerwerk is overeengekomen. Echter, het hof merkt op dat [geïntimeerde] in dit geding wel nakoming en schadevergoeding eist vanwege ondeugdelijke nakoming van 'de overeenkomst', dat de (enige) punten waarop de overeenkomst niet deugdelijk is nagekomen het filter en filterdoek (windbreekgaas) betreffen en dat deze alleen in de meerwerknota staan ('voorfilters' en 'filters'). In de offerte leidend tot de aanneemovereenkomst voor ƒ 102.000,- en de bevestigingsbrief van 26 maart 1996 zijn geen voorfilters, filters, filterdoeken of dergelijke zaken genoemd.

Nu [geïntimeerde] wel correcte levering van het meerwerk van Sibo verwacht(te) en Sibo dit ook wil(de) leveren, is het in elk geval op enig later moment (alsnog) overeengekomen.

Omdat daarmee vast staat dat het meerwerk is overeengekomen, is bewijslevering niet nodig.

6.3 [geïntimeerde] moet dit meerwerk betalen, behalve voor zover Sibo dit werk niet deugdelijk heeft uitgevoerd (zie 5.5). Voor dat deel kon [geïntimeerde] zich op (eerst) opschorting en (thans) verrekening beroepen. De vierde grief is gegrond.

7.1 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis moet worden vernietigd.

7.2 [geïntimeerde] moet in hoofdsom aan Sibo betalen: € 21.382,41 (zijnde ƒ 58.139,18 = € 26.382,41, minus € 5.000,-).

7.2 Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft Sibo rente gevorderd vanaf 16 september 1996. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij over de verschuldigde geldsom rente moet betalen; hij heeft slechts betwist dat hij een geldsom verschuldigd is en dat er contractuele rente is overeengekomen. De wettelijke (handels)rente is toewijsbaar vanaf 16 september 1996.

7.3 Uit het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 januari 2004 blijkt dat [geïntimeerde] na de comparitie van 20 oktober 2003 € 16.000,- aan Sibo heeft betaald. Dat brengt mee dat de thans nog te betalen hoofdsom met rente met die betaling wordt verminderd.

7.4 Gelet op de mate van buitengerechtelijke werkzaamheden door beide partijen en de uitkomst van deze procedure, moeten partijen ieder hun eigen buitengerechtelijke kosten dragen en zullen de proceskosten worden gecompenseerd, aldus dat ieder de eigen kosten draagt, zowel van de eerste aanleg als het hoger beroep. Onder de zelf te dragen kosten vallen ook de kosten die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gemaakt voor de deskundige heer ing. Mutsaers.

7.5 Partijen dienen voorts ieder de helft van de kosten van de door het hof benoemde deskundige te dragen. Deze deskundige heeft € 4.980,15 gedeclareerd (€ 4.185,- plus € 795,15 BTW). Dit acht het hof redelijk gezien de verrichte werkzaamheden en de aard daarvan (beoordeling van een deels vervangen technisch systeem). [geïntimeerde] heeft de declaratie voorgeschoten door betaling op 8 juli 2004. Sibo moet dus de helft van het bedrag, zijnde (afgerond) € 2.990,-, aan [geïntimeerde] betalen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Middelburg van 1 september 1999,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Sibo van € 5.382,41, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 21.382,41 van af 16 september 1996 tot 20 oktober 2003 en over € 5.382,41 vanaf 20 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Sibo tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.990,-;

- compenseert de proceskosten aldus, dat ieder de eigen kosten draagt;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2010 in aanwezigheid van de griffier.