Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.019.983

(zaaknummer kantonrechter: 566323)

arrest van de tweede civiele kamer van 3 november 2009

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Achmea Vitale B.V.,

rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Achmea Arbo B.V.,

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,

appellante,

advocaat: mr. A. Knigge,

tegen:

[geïntimeerde],

handelend onder de naam [handelsnaam],

wonende Winschoten,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.T. van Dalen.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het eindvonnis van 10 september 2008 dat de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (verder ook: de kantonrechter) heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Achmea) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie enerzijds en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie anderzijds. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Achmea heeft bij exploot van 28 november 2008 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Achmea vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in conventie en in reconventie zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [geïntimeerde] in conventie zal afwijzen en de vordering van Achmea in reconventie ad € 351,05 met de wettelijke rente vanaf 16 april 2008 zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in conventie en in reconventie, eventueel onder verbetering en/of aanvulling der gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Achmea in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de kantonrechter in zijn eindvonnis onder 1.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In het kort gaat deze zaak over het volgende.

Daags na telefonische acquisitie heeft [geïntimeerde] op 30 november 2002 een offerte aan Achmea gezonden voor een abonnement op een internetvermelding onder www.gemeentelijkebedrijvengids.nl gedurende 36 maanden tegen een vergoeding van € 1.680,00 per jaar. [A], in dienst van Achmea, heeft deze offerte op 6 december 2002 getekend en geretourneerd. [B], financieel directeur van Achmea, heeft bij brief van 22 december 2003 een gewijzigd factuuradres aan [geïntimeerde] meegedeeld. [C], manager Verzuim en Reïntegratie van Achmea, heeft bij brief van 4 februari 2004 aan [geïntimeerde] het abonnement opgezegd. [geïntimeerde] heeft Achmea op 2 maart 2004 en 5 juli 2005 facturen toegezonden. Deze heeft Achmea niet betaald.

4.2 Wegens vergoedingen over de overeengekomen termijn van 3 jaar heeft [geïntimeerde] in conventie veroordeling gevorderd van Achmea tot betaling van, gemaximeerd, € 5.000,00 met proceskosten.

In reconventie heeft Achmea veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 351,05 met rente en proceskosten wegens onverschuldigde betaling onder een soortgelijk abonnement voor hetzelfde filiaal.

4.3 De kantonrechter heeft het in conventie gevorderde toegewezen. Daartegen richt Achmea haar grieven I, II en III. In reconventie heeft de kantonrechter het gevorderde afgewezen. Daartegen richt Achmea haar grief IV.

4.4 Naar aanleiding daarvan oordeelt het hof als volgt.

Naar tussen partijen vaststaat, heeft [A] in naam van Achmea gehandeld en was zij niet bevoegd Achmea te vertegenwoordigen. Die bevoegdheid kon [geïntimeerde] ook niet bewerkstelligen door de in zijn offerte voorgedrukte en te onderschrijven tekst:

“Wanneer u van de bovenstaande offerte gebruik wilt maken verzoeken wij u ter totstandkoming van een overeenkomst, zorg te dragen voor ondertekening door een daartoe bevoegd persoon. Mocht controle achteraf bij de KvK uitwijzen dat geen nadere gegevens omtrent de bevoegdheid van de ondertekenaar bekend zijn, dan verklaart deze zich per ondertekening de bevoegdheid vanuit zijn of haar functie te hebben verkregen, hetzij dat deze handelt in opdracht van een daartoe bevoegd persoon.”

In geval van onbevoegdheid kan de vertegenwoordiger zich immers niet door een enkele verklaring alsnog bevoegd maken. Daarvoor is een daarop gerichte verklaring of gedraging (in de ruime zin van artikel 3:37 lid 1 BW) nodig van de gene in wiens naam de rechtshandeling is verricht. Zo ’n verklaring ontbrak destijds. Ook de veronderstelling dat mw. [A] uit hoofde van haar functie bevoegd was (een schijn van functionele bevoegdheid) kon [geïntimeerde] niet ontlenen aan enkel de door haar ondertekende verklaring.

4.5 Dan komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] door de adresseringsbrief en/of de opzeggingbrief van Achmea (zie rov. 4.1) heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat Achmea een toereikende volmacht had verleend dan wel mw. [A]’s toestemming (alsnog) bekrachtigde, zoals [geïntimeerde] stelt en Achmea gemotiveerd betwist.

Naar [geïntimeerde] niet heeft betwist en dus vaststaat, waren de ondertekenaars van beide brieven evenmin vertegenwoordigingsbevoegd.

Bovendien is de adreswijziging blijkens haar inhoud gebaseerd op de samenvoeging van crediteurenadministraties bij Achmea en strekt zij enkel tot mededeling van een ander facturenadres. Aan een dergelijke louter administratieve mededeling van een vertegenwoordigingsonbevoegde mocht [geïntimeerde] geen vertrouwen van volmacht of van bekrachtiging ontlenen tot het aangaan van de overeenkomst.

De opzeggingsbrief impliceert niet zonder meer de aanvaarding of bekrachtiging van een eerder door de wederpartij ingeroepen overeenkomst. Op het prijsgeven van andere verweren door Achmea mocht [geïntimeerde] op basis van de opzeggingsbrief, afkomstig van een vertegenwoordigingsonbevoegde, niet vertrouwen.

De overeenkomst bindt Achmea daarom niet.

4.6 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] voor het eerst, onder verwijzing naar artikel 6:89 BW , aangevoerd dat Achmea te laat heeft gereclameerd.

Dit verweer, waarop Achmea nog niet heeft kunnen reageren, miskent dat zij zich niet op een gebrek in de prestatie beroept.

De vordering in conventie zal worden afgewezen.

4.7 Tegen de vordering in reconventie heeft [geïntimeerde] in hoger beroep aangevoerd dat Achmea deze niet voor het eerst bij haar conclusie van (dupliek in conventie tevens) repliek in reconventie mocht instellen.

Dit verweer faalt omdat Achmea overeenkomstig artikel 137 Rv dadelijk bij haar antwoord een eis in reconventie had ingesteld en ingevolge artikel 130 Rv, binnen de grenzen van de eisen van een goede procesorde, bevoegd was deze vordering en haar grondslag bij repliek te wijzigen, hetgeen in verband met artikel 353 lid 1 Rv ook mocht bij haar memorie van grieven.

4.8 Achmea heeft (in haar memorie van grieven sub 24) aan haar vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat een onbevoegde medewerker een soortgelijke overeenkomst heeft aangegaan. Dat heeft [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) betwist en staat dus vast. Nu ook deze overeenkomst Achmea niet bindt, heeft zij recht op terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag. De hoofdsom in reconventie zal worden toegewezen. De wettelijke rente is ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW pas verschuldigd van af het verzuim, dat het hof naar redelijkheid en billijkheid stelt op veertien dagen na de bij repliek in reconventie gewijzigde eis, dus vanaf 16 juli 2008.

4.9 [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.

5. De slotsom

5.1 De grieven II, III en IV slagen. Grief I behoeft geen behandeling. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.

5.2 De vordering in conventie zal worden afgewezen. De vordering in reconventie zal op de ingangsdatum van de rente na geheel worden toegewezen.

5.3 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, van 10 september 2008 en doet opnieuw recht:

wijst het in conventie gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerde] in reconventie om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Achmea een bedrag te betalen van € 351,05, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2008 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot:

- voor de eerste aanleg in conventie op € 400,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 201,00 voor griffierecht en in reconventie op € 120,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en

- voor het hoger beroep op € 632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 254,00 voor griffierecht en € 71,80 voor het appelexploot;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. van der Beek en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 3 november 2009.