Uitspraak

typ. KM

zaaknr. HD 200.034.152

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

tweede kamer, van 29 december 2009,

gewezen in de zaak van:

de rechtspersoon naar buitenlands recht NORFOLK INTERNATIONAL HOLDING INC.,

gevestigd te Panama-Stad (Panama),

appellante,

hierna aan te duiden als Norfolk,

advocaat: mr. Ph.C.M. van de Ven,

tegen:

de rechtspersoon naar buitenlands recht SKIPAPOL SP ZOO,

gevestigd te Gdynia, Polen,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Skipapol, advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2009 (hersteld bij exploot van 26 mei 2009) ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 11 maart 2009 tussen Norfolk als eiseres en Skipapol als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer: 200856 / KG ZA 09-119)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Norfolk is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven producties overgelegd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog opheffen van het op 25 januari 2009 gelegde beslag op het m.s. Stas.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Skipapol de grieven bestreden.

2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Namens Norfolk is tevens het woord gevoerd door haar Poolse advocaat mr. M. Zablotny, bijgestaan door de tolk mevrouw S. Staniszewska.

Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Zij hebben daarbij niet meer apart de gedingstukken overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. Tussen partijen is op 18 september 2006 een overeenkomst tot stand gekomen inzake de afbouw van, alsmede reparatiewerkzaamheden aan het m.s. Stas. Norfolk is reedster van dit onder de Panamese vlag varende schip. De werkzaamheden zijn door Skipapol in Gdansk (Polen) uitgevoerd. Op de overeenkomst is Duits recht van toepassing. Van de overeenkomst maakt tevens een arbitragebeding uit, waarbij partijen het International Chamber of Commerce (ICC) als scheidsgerecht hebben aangewezen. De plaats van arbitrage is Hamburg (Duitsland).

Skipapol stelt op grond van genoemde overeenkomst een opeisbare vordering, in hoofdsom groot € 2.089.809,52 op Norfolk te hebben.

b. In 2008 heeft Skipapol in Polen conservatoir beslag doen leggen op het schip. Bij beslissing van de Poolse rechter is dit beslag opgeheven omdat niet gebleken was dat Skipapol tijdig haar vordering bij het ICC (de eis in de hoofdzaak) aanhangig had gemaakt.

c. Skipapol heeft in december 2008 de ICC - arbitrageprocedure aanhangig gemaakt.

d. Vervolgens heeft Skipapol met toestemming van de rechtbank te Gdansk in januari 2009 opnieuw te Polen conservatoir beslag doen leggen op het m.s. Stas. Op vordering van Norfolk heeft het Gerechtshof te Gdansk bij beslissing van 27 januari 2009 dit beslag opgeheven, althans besloten: 'Het aangeklaagde besluit in dier voege te wijzigen dat het verzoek tot het stellen van een zekerheid afgewezen wordt' (als prod. 2 conclusie van eis heeft Norfolk een niet ondertekende of beëdigde Nederlandse vertaling van deze uitspraak in het geding gebracht). De Poolse rechter heeft daarbij (volgens de Nederlandse vertaling) onder meer overwogen:

'De Districtsrechtbank heeft ook onderstreept dat bij de behandeling van het verzoek de rechtbank zich ook gebaseerd heeft op stukken die de schuldeiser gevoegd heeft bij de zaak met kenmerk IX Gco 309/08 (het eerste beslag; toevoeging hof)(...)

Voor wat betreft de stukken, waarop zich de Districtsrechtbank - eveneens in algemene zin - beriep met verwijzing naar het dossier met het kenmerk IX Gco 309/08 dient te worden vastgesteld dat zich in het genoemde dossier het volgende bevindt: (...) en verder een later ingediend verzoek tot arbitrage van 10.12.2008, gericht aan ICC International Court of Arbitration in Parijs, echter zonder enig bewijs, waarop zich de verzoeker in zijn arbitrageverzoek beroept.

Naar het oordeel van het Gerechtshof zijn er geen gronden om aan te nemen dat de verzoeker op enige wijze het bestaan van de vordering aangetoond heeft, aangezien uit de door de verzoeker ingebrachte stukken (ook in de zaak met kenmerk IX Gco 309/08)uitsluitend blijkt dat de partijen gebonden waren door een overeenkomst (die grotendeels - zoals de verzoeker toegeeft - door degene die tot zekerheid gehouden was uitgevoerd was) en dat de verzoeker stelt dat hij geen vorderingen had op degene die tot zekerheid gehouden was (het hof merkt op dat in de door Skipapol in eerste aanleg als productie 7 overgelegde vrije Engelse vertaling deze laatste 17 woorden als volgt luiden: '... and the mover claims that he has liabilities towards the obligor'). Dit is in verre niet voldoende om aan te nemen dat de vordering is aangetoond. Dus alleen al om die redenen diende men aan te nemen dat er geen gronden waren voor het verstrekken van de zekerheid. Onafhankelijk van het bovenstaande dient ook gezegd te worden dat de bevoegde persoon het bestaan van een juridisch belang niet aangetoond heeft in die zin, zoals dat reeds hiervoor ter sprake kwam (het onmogelijk maken of bemoeilijken van de uitvoering van een genomen besluit). In het dossier(...) bevindt zich weliswaar een fax (inclusief een vertaling) dat het schip "Stas" van plan is Polen te "ontvluchten", maar het is niet duidelijk wie aan wie schrijft (blz. 40). Dit is echter - evenals bij het aantonen van een vordering - veel te weinig om aan te nemen dat de bevoegde persoon het bestaan van een juridisch belang aangetoond heeft (...)'

e. Het m.s. Stas heeft vervolgens de territoriale wateren van Polen verlaten.

f. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Breda heeft Skipapol op 25 februari 2009 te Moerdijk conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op het schip.

g. In dit kort geding zijn partijen in eerste aanleg vrijwillig voor de voorzieningenrechter verschenen. Bij schriftelijke conclusie van eis vorderde Norfolk de opheffing van genoemd beslag, dan wel Skipapol te bevelen het beslag op te heffen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Skipapol in de kosten.

Bij het bestreden vonnis van 11 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en Norfolk in de kosten veroordeeld.

4.2. Het hof overweegt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda ingevolge art. 31 EEX-Verordening bevoegd was om als bewarende maatregel het verlof tot het leggen van het conservatoir beslag te behandelen en de daartegen door Norfolk in kort geding gerichte vordering tot opheffing van het beslag te beoordelen. Mede in het voetspoor hiervan is ook dit hof bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen.

4.3.1. Met haar eerste en tweede grief komt Norfolk op tegen r.o. 3.7 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter overweegt dat zelfs indien in Polen geen hernieuwd beslag kan worden gelegd dat nog niet met zich meebrengt dat in andere landen geen beslaglegging meer zou kunnen geschieden. De tweede grief is eveneens tegen r.o. 3.7 gericht voor zover de voorzieningenrechter heeft overwogen dat er geen sprake is van misbruik van omstandigheden aan de zijde van Skipapol.

4.3.2. Het hof overweegt dat Norfolk in dit hoger beroep terecht niet de overweging van de voorzieningenrechter onder 3.5 heeft bestreden. De voorzieningenrechter overwoog daarin dat de uitspraak van het Gerechtshof te Gdansk van 27 februari 2009 gelet op de artikelen 33 en 36 EEX-Verordening dient te worden erkend zonder over te gaan tot een onderzoek naar de juistheid van de beslissing. De gevolgen van de beslissing moeten worden uitgelegd naar Pools recht.

4.3.3. Het hof gaat voorshands uit van de juistheid van de weergave van de Poolse wetsartikelen, die Zablotny namens Norfolk in zijn legal opinion (prod. 2 mvg) heeft gegeven. In de gewaarmerkte Engelse vertaling luiden deze artikelen als volgt:

'- art. 366 of the Code of Civil Procedure: A validated decision of a court has the gravity of a matter adjudicated only with regard to the issue representing, in connection with the basis of a dispute, the subject of a hearing, and the solely between the same parties. - art. 199 § 1 sec. 2 of the Code of Civil Procedure: A court will dismiss a claim if the case concerning the same claim between the same parties is pending or it has been adjudicated in a legally valid way'.

4.3.4. In deze artikelen wordt de strekking en de werking in het Poolse recht van het gezag van gewijsde beschreven.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is naar het Poolse recht, in enige mate vergelijkbaar met het Nederlandse recht, het gezag van gewijsde van voorlopige of beschermende maatregelen niet absoluut. Dit komt ook tot uitdrukking in genoemde legal opinion van advocaat Zablotny, waar hij schrijft:

'Additionally, it is worth emphasising that in the subject matter there is a possibility for Skipapol Sp. z.o.o. to submit another petition for collateral - one that will not be dismissed in the end and to which the gravity of the matter adjudicated will not be applicable - same being possible solely in the case of the petitioner presenting new, additional factual circumstances relating to the matter in hand - ones that have not been heard by the Court as yet or occurred subsequent to the issuance of the decision and in the event of a change of the entity in favour of which the collateral was supposed to be granted, for instance in the event of Skipapol transferring its claim to another entity'.

Advocaat Zablotny komt dan ook tot de conclusie:

'I cannot but stick to the standpoint that another detention of the vessel is unfeasible in Poland without any new circumstances in support of the case'.

4.3.5. Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat nieuwe omstandigheden een nieuw verzoek tot het leggen van beslag in Polen kunnen rechtvaardigen. In dit verband overweegt het hof dat het Gerechtshof te Gdansk heeft geoordeeld dat Skipapol de deugdelijkheid van haar vordering niet had aangetoond omdat in het dossier van het Gerechtshof de arbitrageaanvraag van Skipapol lag: 'zonder enig bewijs, waarop zich de verzoeker in zijn arbitrageverzoek beroept'. De - wisselende - stellingen van Norfolk dat de gehele ordner met alle onderliggende stukken wel aan het Gerechtshof te Gdansk is getoond, is gelet hierop niet aannemelijk geworden. In de Nederlandse procedures is aan de voorzieningenrechter en het hof evenwel een aanmerkelijke stapel bewijsstukken overgelegd.

Daarnaast heeft het Gerechtshof te Gdansk overwogen dat Skipapol haar juridisch belang bij het beslag niet had aangetoond in verband met het gestelde vluchtgevaar van het schip omdat:

'In het dossier(...) bevindt zich weliswaar een fax (inclusief een vertaling) dat het schip "Stas" van plan is Polen te "ontvluchten", maar het is niet duidelijk wie aan wie schrijft (blz. 40)'. Inmiddels zijn ook op dit onderdeel de omstandigheden gewijzigd nu vaststaat dat Norfolk kort na de uitspraak van het Gerechtshof te Gdansk de Poolse territoriale wateren heeft verlaten.

Het hof merkt beide omstandigheden aan als nieuwe feiten en omstandigheden zodat ervan uitgegaan dient te worden dat naar Pools recht een hernieuwd verzoek niet op het gezag van gewijsde van het eerdere verzoek zou afstuiten. Dit betekent dat erkenning van de Poolse beslissing niet aan het hernieuwde conservatoire beslag in de weg staat en dat Skipapol evenmin met het nieuwe beslag misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

4.3.6. De eerste twee grieven stuiten hierop af.

4.4.1. Met haar derde grief bestrijdt Norfolk het oordeel van de voorzieningenrechter onder 3.9 dat de posten van het meerwerk door Skipapol voldoende summierlijk zijn onderbouwd.

4.4.2. Het hof overweegt dat Norfolk hiermee niet bestrijdt dat er nog 25% van de overeengekomen aanneemsom onbetaald is gebleven. Evenmin stelt Norfolk in hoger beroep haar aanvankelijk gestelde tegenvordering, waarmee zij de vordering van Skipapol zou hebben verrekend, door middel van een grief aan de orde.

4.4.3. De grief faalt. De stelling van Norfolk in haar toelichting dat in Polen reeds summierlijk is aangetoond dat de vordering niet deugdelijk is, gaat eraan voorbij dat thans de vordering onderbouwd is met de bij de arbitrageaanvraag gevoegde bewijsstukken.

De enkele stelling van Norfolk dat zij wel degelijk inhoudelijk verweer heeft gevoerd, is te onbepaald om beoordeeld te kunnen worden.

In de toelichting op haar grief voert Norfolk nog aan dat de meerwerkopdrachten door de customer ondertekend dienden te worden en dat veel van de gestelde meerwerknota's dateren van geruime tijd na het uitvoeren van de werkzaamheden.

Het hof overweegt dat deze stellingen vooralsnog niet tot het oordeel kunnen leiden dat summierlijk de ondeugdelijkheid van de vordering voor wat betreft de meerwerknota's aannemelijk is geworden.

4.5.1. De vierde grief behelst de stelling van Norfolk dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering heeft afgewezen. Voor zover de toelichting op deze grief overeenkomt met de toelichting op de vorige grieven, heeft deze grief geen zelfstandige betekenis en faalt de grief.

4.5.2. Voor zover Norfolk heeft beoogd met de vierde grief tevens de belangenafweging aan de orde te stellen, faalt de grief eveneens. Vooralsnog is aannemelijk dat Skipapol belang heeft bij het beslag ter verzekering van de betaling van haar vorderingen. Skipapol heeft onbetwist gesteld dat het schip voor haar het enige verhaalsobject vormt. Weliswaar lijkt het belang van Norfolk bij opheffing van het beslag op haar zeeschip evident, maar Norfolk heeft verzuimd ook maar enige informatie te geven over eventuele misgelopen opdrachten en daarmee samenhangende winstderving. Verder heeft Norfolk niet geprobeerd het beslag opgeheven te krijgen tegen het verstrekken van zekerheid (borgstelling, bankgarantie etc), terwijl zij evenmin - voldoende onderbouwd - heeft aangevoerd dat het stellen van zekerheid niet van haar verwacht zou mogen worden.

4.6. Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis bekrachtigd worden. Norfolk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Op vordering van Skipapol wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en wordt de wettelijke rente van art. 6:119 BW over de proceskosten toegewezen vanaf twee weken na heden.

5. De uitspraak

Het hof:

5.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

5.2. veroordeelt Norfolk in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Skipapol tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313,= aan verschotten en € 2.688,= aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW hierover vanaf twee weken na heden en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2009.