Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/532, 08/533, 08/534 9 december 2009

18051Elektriciteitswet 1998

Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie

Uitspraak in de zaak van:

Essent Milieu B.V., te Zwolle, appellante,

gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij SenterNovem.

1. De procedure

Appellante heeft op 21 juli 2008 beroep ingesteld tegen een drietal besluiten van 10 juni 2008.

Bij deze besluiten zijn de bezwaren van appellante tegen twee besluiten van 6 juli 2007 en één besluit van 20 december 2007, waarbij haar krachtens artikel 72m, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) subsidies zijn toegekend ten bedrage van € 0,00 per kilowattuur (hierna ook: nultarief), ongegrond verklaard.

Bij brief van 29 augustus 2008 heeft appellante de gronden van de beroepen ingediend.

Op 7 oktober 2008 is in elke zaak een verweerschrift ingediend en zijn de op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 16 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden het standpunt van partijen hebben toegelicht. Voor appellante is voorts verschenen A, werkzaam bij appellante.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet bevatte ten tijde hier van belang onder meer de volgende bepalingen:

" Artikel 72 m

1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:

a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;

(…)

Artikel 72 n

1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging:

a. het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dat wordt berekend met toepassing van de artikelen 72o en 72p, vermenigvuldigd met

b. het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven garanties van oorsprong, certificaten voor klimaatneutrale elektriciteit of certificaten voor elektriciteit opgewekt door warmtekracht¬koppeling, die aantonen dat de producent met zijn productie-installatie een hoeveelheid elektriciteit heeft opgewekt en op een Nederlands net of een Nederlandse installatie heeft ingevoed en die zijn uitgegeven in de voor subsidie in aanmerking komende periode.

(…)

Artikel 72 o

1. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dient er in het geval van duurzame elektriciteit toe de verschillen tussen enerzijds de kostprijs van duurzame elektriciteit en anderzijds de kostprijs van elektriciteit, opgewekt op een andere wijze, te compenseren naar de mate waarin dat nodig is ter bevordering van het aanbod van duurzame elektriciteit.

(…)

3. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie ligt op het niveau dat geldt bij de aanvang van de voor subsidie in aanmerking komende periode en wordt gehandhaafd gedurende die gehele periode, tenzij bij ministeriële regeling een correctie wordt doorgevoerd. Deze correctie wordt steeds en alleen dan doorgevoerd indien de relatieve kostprijs van de betrokken elektriciteit verandert door een wijziging van de tarieven die zijn bedoeld in artikel 36i van de Wet belastingen op milieugrondslag . In dat geval wordt indien nodig afgeweken van het in artikel 72p, eerste lid, genoemde maximumbedrag.

Artikel 72 p

1. Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie bedraagt ten minste 0 eurocent en ten hoogste 10 eurocent per opgewekte en op een net of een installatie ingevoede kWh.

2. Onze Minister stelt ieder jaar, na overleg met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij ministeriële regeling de hoogte vast van het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, welke hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties.

3. De ministeriële regeling, bedoeld in het tweede lid, wordt ten minste vier weken voordat de regeling wordt vastgesteld, toegezonden aan de Tweede Kamer.

(…) "

Ter uitvoering van artikel 72p van de Wet heeft verweerder op 20 december 2004 bij afzonderlijke besluiten de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) – hierna: Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 – en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2007 – hierna: Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 – vastgesteld en nadien gewijzigd bij besluiten van 8 december 2005, 9 juni 2006 en 29 november 2006.

In artikel 4 van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 was, voor de wijziging bij besluit van 29 november 2006, een vast bedrag opgenomen ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, opgewekt met behulp van een productie-installatie voor de productie van elektriciteit met behulp van stortgas van € 0,013 per kilowattuur.

De Regeling van de Minister van Economische Zaken van 29 november 2006, nr. WJZ 6086077, tot wijziging van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 (hierna: Wijzigingsbesluit) luidt, voor zover hier van belang:

" (…)

Artikel I I

De Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 wordt als volgt gewijzigd:

(…)

C

In artikel 4 wordt € '0,013' vervangen door: € 0,00.

(…)

Artikel II I

Op aanvragen om subsidie voor de productie van duurzame elektriciteit als bedoeld in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 die vóór 18 augustus 2006 zijn ingediend en op subsidies die vóór 18 augustus 2006 zijn verstrekt, is de regelgeving van toepassing zoals die onmiddellijk voor dat tijdstip luidde.

Artikel I V

Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst en werkt terug tot 18 augustus 2006. (…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 18 augustus 2006 heeft verweerder aan de Tweede Kamer bericht dat met ingang van de dagtekening van die brief geen subsidie meer zou worden verstrekt aan nieuwe projecten voor duurzame elektriciteit in het kader van de MEP (Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie).

- Op 17 november 2006 heeft appellante op grond van artikel 72m van de Wet aanvragen om subsidie ingediend voor een stortgasinstallatie op de locatie B te C (AWB 08/532), een stortgasinstallatie op de locatie D te E (AWB 08/533), en een stortgasinstallatie op de locatie F te G (AWB 08/534).

- Bij brieven van 6 juli 2007 (AWB 08/532 en AWB 08/533) en 20 december 2007 (AWB 08/534) zijn aan appellante met ingang van 17 november 2006 subsidies verleend, ten bedrage van € 0,00 per kilowattuur.

- Hiertegen heeft appellante bij brieven van 16 augustus 2007, aangevuld bij brief van 14 september 2007 (AWB 08/532 en AWB 08/533), en bij brief van 23 januari 2008 (AWB 08/534) bezwaar gemaakt.

- Vervolgens zijn de bestreden besluiten genomen.

3. De bestreden besluiten

Bij de bestreden besluiten zijn de bezwaren onder verwijzing naar en met overneming van de adviezen van de bezwaarschriftencommissie MEP ongegrond verklaard.

Verweerder heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat de bestreden besluiten op onjuiste gronden zijn genomen. De bezwaarschriften zijn ten onrechte in behandeling genomen, omdat de bezwaren van appellante feitelijk zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit en niet tegen de verlening van de subsidies.

Het Wijzigingsbesluit betreft een algemeen verbindend voorschrift, waartegen geen beroep openstaat bij de bestuursrechter. De discussie over de verbindendheid van dit besluit had appellante dan ook bij de civiele rechter dienen te voeren.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in beroep, voor zover van belang, het volgende aangevoerd.

Een bestuursorgaan mag geen uitvoering geven aan regelgeving die onverbindend is. De bestuursrechter kan de verbindendheid van regelgeving bij wege van exceptieve toetsing beoordelen in een beroepsprocedure gericht tegen een besluit dat op die regelgeving is gebaseerd. Anders dan verweerder betoogt, brengt een oordeel van de civiele rechter over de rechtmatigheid van die regelgeving hierin geen verandering.

Het Wijzigingsbesluit dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, is in strijd met de Wet en derhalve onverbindend. In artikel 72p, tweede lid, van de Wet is de bevoegdheid van verweerder neergelegd om ieder jaar de hoogte vast te stellen van het vaste bedrag ter stimulering van de MEP. Deze bevoegdheid impliceert niet de bevoegdheid om eenmaal vastgestelde vaste bedragen te wijzigen en op nul te stellen, aangezien dit niet past in het systeem van MEP-subsidieverlening. Dit systeem is, anders dan bij andere stimuleringssubsidies het geval is, gebaseerd op het uitgangspunt dat eerst investeringen moeten worden gedaan, voordat een aanvraag om subsidie kan worden ingediend. De subsidie kan, in gevallen als hier aan de orde, pas worden aangevraagd, indien voor de betreffende installatie een ontheffing is verkregen als bedoeld in artikel 72s, tweede lid, van de Wet. Met het vaststellen van de subsidiebedragen werd beoogd om investeerders zekerheid te bieden omtrent de subsidie die beschikbaar zou worden gesteld. In dat systeem past het niet om éénmaal vastgestelde bedragen, op basis waarvan investeringsbeslissingen zijn genomen, daadwerkelijk is geïnvesteerd en een ontheffing is aangevraagd, weer te wijzigen (en op nul te stellen).

Voor zover het Wijzigingsbesluit niet onverbindend is wegens strijd met de Wet, is het dat wel wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Appellante heeft, in het gerechtvaardigd vertrouwen dat de daarvoor in december 2004 vastgestelde vaste bedragen zouden gelden, in de periode eind 2005 en begin 2006 besloten om in de hier aan de orde zijnde installaties te investeren en vervolgens investeringen gedaan ter verkrijging van de voor die installaties benodigde ontheffingen en vergunningen. Dit gerechtvaardigd vertrouwen is door het met terugwerkende kracht op nul vaststellen van de reeds vastgestelde vaste bedragen geschonden. De in het advies van de bezwaarschriftencommissie MEP gevolgde redenering, dat slechts degenen die al een subsidieaanvraag hadden ingediend aan de vastgestelde bedragen het vertrouwen konden ontlenen dat deze niet zouden wijzigen, is onbegrijpelijk. Zoals verweerder zelf heeft aangegeven in een brief van 31 augustus 2004 (TK 2003-2004, 28 665, nr. 49) naar aanleiding van de tussenevaluatie van de MEP, dient de vaststelling van de subsidiebedragen vooraf om zekerheid te bieden aan investeerders en financiers in duurzame energieprojecten. Aangezien investerings- en financieringsbeslissingen van duurzame energieprojecten ruim voor de subsidieaanvraag moeten worden gedaan, zou deze tekst in de brief van verweerder geen enkele betekenis hebben wanneer de uitleg van de bezwaarschriftencommissie MEP zou worden gevolgd. Die uitleg is dan ook niet juist.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het geschil tussen partijen betreft de vraag of aan appellante terecht MEP-subsidies zijn verleend met toepassing van het nultarief zoals dat ná inwerkingtreding van het Wijzigingsbesluit met terugwerkende kracht met ingang van 18 augustus 2006 gold.

5.2 Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Deze bepaling staat er evenwel niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van dit algemeen verbindend voorschrift in het kader van een beroep tegen een concreet, appellante rechtstreeks in haar belang treffend besluit, bij wege van exceptieve toetsing wordt beoordeeld. Het College volgt verweerder dan ook niet in zijn opvatting dat appellante ten onrechte in haar bezwaren is ontvangen.

5.3 Het betoog van appellante dat het Wijzigingsbesluit wegens strijd met artikel 72p van de Wet onverbindend moet worden geacht, faalt. Weliswaar voorziet deze bepaling niet expliciet in de bevoegdheid om eenmaal vastgestelde vaste bedragen nadien nog te wijzigen, maar het bestaan van een dergelijke bevoegdheid is in deze bepaling ook niet uitgesloten. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit, is met deze bepaling, die voorziet in een jaarlijkse aanpassing bij ministeriële regeling van de hoogte van de subsidies aan de marktomstandigheden, beoogd een zekere mate van flexibiliteit te scheppen binnen het systeem van de MEP-subsidieregeling (TK 2002-2003, 28 665, nr. 3, p. 7). Voorts volgt uit het eerste lid van deze bepaling dat het vaste bedrag 0 eurocent per kilowattuur kan bedragen. Gelet hierop is het College van oordeel dat artikel 72p van de Wet zich er niet tegen verzet dat vaste bedragen die op grond van deze bepaling zijn vastgesteld, nadien nog worden gewijzigd en worden vastgesteld op € 0,00 per kilowattuur.

5.4 Evenmin acht het College het Wijzigingsbesluit onverbindend wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Het College is van oordeel dat, gelet op het hiervoor onder 5.3 overwogene, aan de enkele vaststelling van de vaste bedragen ter stimulering van de MEP voor het jaar 2007 bij besluit van 20 december 2004 niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon worden ontleend dat deze bedragen nadien niet meer zouden worden gewijzigd.

5.5.1 Dat neemt niet weg dat de toepassing van het Wijzigingsbesluit in een concreet geval strijd met het vertrouwensbeginsel kan opleveren. Deze situatie doet zich naar het oordeel van het College hier voor. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

5.5.2 Bij brief van 31 augustus 2004 (TK 2003-2004, 28 665, nr. 49) heeft verweerder aan de Tweede Kamer de eerste evaluatie van de MEP-subsidieregeling aangeboden en de uitkomst van deze tussenevaluatie in hoofdlijnen toegelicht. Blijkens deze toelichting kan de MEP-subsidieregeling op het punt van zekerheid voor investeerders en financiers in duurzame projecten – één van de belangrijkste uitgangspunten van die regeling – nog worden verbeterd. Daarbij is als maatregel om deze verbetering te bewerkstelligen genoemd, vaststelling van de nieuwe vaste bedragen ter stimulering van de MEP twee jaar voordat de betreffende periode ingaat. Dit is een half jaar eerder dan tot dan toe gebruikelijk was.

5.5.3 Verweerder heeft aan deze maatregel uitvoering gegeven door in december 2004 de vaste bedragen voor het jaar 2007 vast te stellen. Desgevraagd heeft appellante ter zitting toegelicht dat zij in het vertrouwen dat deze vastgestelde bedragen voor dat jaar zouden blijven gelden, vanaf eind 2005 heeft geïnvesteerd in de aanschaf van nieuwe motoren voor en renovatie van de productie-installaties waarop de bestreden besluiten betrekking hebben en aanzienlijke kosten heeft gemaakt om deze investeringen te realiseren. Dat is door verweerder niet weersproken. Naar het oordeel van het College is het onder deze omstandigheden in strijd met het vertrouwensbeginsel, indien vervolgens ten nadele van appellante bij de verlening van de door haar aangevraagde subsidies wordt gerekend met het nultarief in plaats € 0,013 per kilowattuur.

5.6 Het hiervoor overwogene leidt het College tot de slotsom dat verweerder in het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om in de hier voorliggende gevallen ten aanzien van haar het Wijzigingsbesluit, voorzover het de vaststelling van het nultarief (artikel II, onder C) en het verlenen van terugwerkende kracht (artikel I V ) betreft, buiten toepassing te laten.

5.7 Het beroep is derhalve gegrond en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd. Gelet hierop behoeven de overige gronden geen bespreking. Verweerder dient opnieuw op de bezwaarschriften van 16 augustus 2007 (AWB 08/532 en AWB 08/533) en 23 januari 2008 (AWB 08/534) te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak. Dit laatste betekent, onder meer, dat verweerder in de nieuw te nemen besluiten dient uit te gaan van de vaste bedragen ter stimulering van de MEP die zijn vastgesteld bij besluit van 20 december 2004, en nadien gewijzigd bij besluiten van 8 december 2005 en 9 juni 2006.

5.8 Het College ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) worden de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,--. Er is sprake van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 Bpb, als gevolg waarvan voor deze zaken gezamenlijk 1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1 en een waarde van € 322,-- per punt, wordt toegekend.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt verweerder op opnieuw op de bezwaren te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig

euro);

- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge:

tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, mr. M. Munsterman en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009.

w.g. C.J. Waterbolk w.g. O.C. Bos