Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/351 9 december 2009

18051 Elektriciteitswet 1998

Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie

Uitspraak in de zaak van:

Avi-Twente B.V., te Hengelo, appellante,

gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij SenterNovem.

1. De procedure

Appellante heeft op 19 mei 2008 beroep ingesteld tegen een besluit van 7 april 2008.

Bij dit besluit is het bezwaar van appellante tegen een besluit van 26 juni 2007, waarbij haar krachtens artikel 72m, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) een subsidie is toegekend ten bedrage van € 0,00 per kilowattuur (hierna ook: nultarief), ongegrond verklaard.

Bij brief van 18 juni 2008 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Op 25 juli 2008 is een verweerschrift ingediend en zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 16 september 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet bevatte ten tijde hier van belang onder meer de volgende bepalingen:

" Artikel 72 m

1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:

a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;

(…)

Artikel 72 n

1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging:

a. het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dat wordt berekend met toepassing van de artikelen 72 o

en 72p, vermenigvuldigd met

b. het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven garanties van oorsprong, certificaten voor klimaatneutrale elektriciteit of certificaten voor elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling, die aantonen dat de producent met zijn productie-installatie een hoeveelheid elektriciteit heeft opgewekt en op een Nederlands net of een Nederlandse installatie heeft ingevoed en die zijn uitgegeven in de voor subsidie in aanmerking komende periode.

(…)

Artikel 72 o

1. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dient er in het geval van duurzame elektriciteit toe de verschillen tussen enerzijds de kostprijs van duurzame elektriciteit en anderzijds de kostprijs van elektriciteit, opgewekt op een andere wijze, te compenseren naar de mate waarin dat nodig is ter bevordering van het aanbod van duurzame elektriciteit.

(…)

3. Het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie ligt op het niveau dat geldt bij de aanvang van de voor subsidie in aanmerking komende periode en wordt gehandhaafd gedurende die gehele periode, tenzij bij ministeriële regeling een correctie wordt doorgevoerd. Deze correctie wordt steeds en alleen dan doorgevoerd indien de relatieve kostprijs van de betrokken elektriciteit verandert door een wijziging van de tarieven die zijn bedoeld in artikel 36i van de Wet belastingen op milieugrondslag . In dat geval wordt indien nodig afgeweken van het in artikel 72p, eerste lid, genoemde maximumbedrag.

Artikel 72 p

1. Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie bedraagt ten minste 0 eurocent en ten hoogste 10 eurocent per opgewekte en op een net of een installatie ingevoede kWh.

2. Onze Minister stelt ieder jaar, na overleg met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij ministeriële regeling de hoogte vast van het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, welke hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties.

3. De ministeriële regeling, bedoeld in het tweede lid, wordt ten minste vier weken voordat de regeling wordt vastgesteld, toegezonden aan de Tweede Kamer.

(…) "

Ter uitvoering van artikel 72p van de Wet heeft verweerder op 20 december 2004 bij afzonderlijke besluiten de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) – hierna: Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 – en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit elektriciteitsproductie 2007 – hierna: Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 – vastgesteld en nadien gewijzigd bij besluiten van 8 december 2005, 9 juni 2006 en 29 november 2006.

In artikel 4a van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 zijn, na wijziging bij besluit van 9 juni 2006, vaste bedragen opgenomen ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor duurzame elektriciteit, met uitzondering van elektriciteit opgewekt met behulp van stortgas of biogas uit slibvergisting, opgewekt in een afvalverbrandingsinstallatie. De hoogte van deze vaste bedragen verschilt al naar gelang de omvang van het maandelijks gerealiseerde rendement en varieert van € 0,003 tot € 0,038 per kilowattuur.

De Regeling van de Minister van Economische Zaken van 29 november 2006, nr. WJZ 6086077, tot wijziging van de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 en de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 (hierna: Wijzigingsbesluit) luidt, voor zover hier van belang:

" (…)

Artikel I I

De Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 wordt als volgt gewijzigd:

(…)

D

Artikel 4a komt te luiden:

Artikel 4 a

Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteits¬productie voor duurzame elektriciteit, opgewekt in een afvalverbrandings¬installatie, bedraagt bij subsidieverlening in 2007 € 0,00 per kWh.

(…)

Artikel II I

Op aanvragen om subsidie voor de productie van duurzame elektriciteit als bedoeld in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2006 (periode 1 juli tot en met 31 december) en in de Regeling subsidiebedragen milieukwaliteit 2007 die vóór 18 augustus 2006 zijn ingediend en op subsidies die vóór 18 augustus 2006 zijn verstrekt, is de regelgeving van toepassing zoals die onmiddellijk voor dat tijdstip luidde.

Artikel I V

Deze regeling treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst en werkt terug tot 18 augustus 2006. (…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 18 augustus 2006 heeft verweerder aan de Tweede Kamer bericht dat met ingang van de dagtekening van die brief geen subsidie meer zou worden verstrekt aan nieuwe projecten voor duurzame elektriciteit in het kader van de MEP (Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie).

- Op 14 september 2006 heeft appellante op grond van artikel 72m van de Wet een aanvraag om subsidie ingediend voor een afvalverbrandings ¬installatie op de locatie A te B.

- Bij brief van 26 juni 2007 is aan appellante met ingang van 30 december 2007 subsidie verleend, ten bedrage van € 0,00 per kilowattuur.

- Op 30 juli 2007 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt.

- Vervolgens is het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het besluit van 7 april 2008 is het bezwaar onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie MEP (hierna: commissie) ongegrond verklaard.

Verweerder heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat het bestreden besluit op onjuiste gronden is genomen. Het bezwaarschrift is ten onrechte in behandeling genomen, omdat de bezwaren van appellante feitelijk zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit en niet tegen de verlening van de subsidie.

Het Wijzigingsbesluit betreft een algemeen verbindend voorschrift, waartegen geen beroep openstaat bij de bestuursrechter. De discussie over de verbindendheid van dit besluit had appellante dan ook bij de civiele rechter dienen te voeren.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Een bestuursorgaan mag geen uitvoering geven aan regelgeving die onverbindend is. De bestuursrechter kan de verbindendheid van regelgeving bij wege van exceptieve toetsing beoordelen in een beroepsprocedure gericht tegen een besluit dat op die regelgeving is gebaseerd. Anders dan verweerder betoogt, brengt een oordeel van de civiele rechter over de rechtmatigheid van die regelgeving hierin geen verandering.

Het Wijzigingsbesluit dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, is in strijd met de Wet en derhalve onverbindend. In artikel 72p, tweede lid, van de Wet is de bevoegdheid van verweerder neergelegd om ieder jaar de hoogte vast te stellen van het vaste bedrag ter stimulering van de MEP. Deze bevoegdheid impliceert niet de bevoegdheid om eenmaal vastgestelde vaste bedragen te wijzigen en op nul te stellen, aangezien dit niet past in het systeem van MEP-subsidieverlening. Dit systeem is, anders dan bij andere stimuleringssubsidies het geval is, gebaseerd op het uitgangspunt dat eerst investeringen moeten worden gedaan, voordat een aanvraag om subsidie kan worden ingediend. De subsidie kan pas worden aangevraagd, indien voor de betreffende installatie een bouwvergunning en een milieuvergunning is verkregen. Met het vaststellen van de subsidiebedragen werd beoogd om investeerders zekerheid te bieden omtrent de subsidie die beschikbaar zou worden gesteld. In dat systeem past het niet om éénmaal vastgestelde bedragen, op basis waarvan investeringsbeslissingen zijn genomen, daadwerkelijk is geïnvesteerd en een ontheffing is aangevraagd, weer te wijzigen (en op nul te stellen).

Voor zover het Wijzigingsbesluit niet onverbindend is wegens strijd met de Wet, is het dat wel wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Appellante heeft, in het gerechtvaardigd vertrouwen dat de daarvoor bij besluiten van 20 december 2004 vastgestelde vaste bedragen zouden gelden, in de periode eind 2005 en begin 2006 besloten om in de hier aan de orde zijnde installatie te investeren en vervolgens investeringen gedaan ter verkrijging van de voor die installatie benodigde vergunningen. Dit gerechtvaardigd vertrouwen is door het met terugwerkende kracht op nul vaststellen van de reeds vastgestelde vaste bedragen geschonden. De in het advies van de commissie gevolgde redenering, dat slechts degenen die al een subsidieaanvraag hadden ingediend aan de vastgestelde bedragen het vertrouwen konden ontlenen dat deze niet zouden wijzigen, is onbegrijpelijk. Zoals verweerder zelf heeft aangegeven in een brief van 31 augustus 2004 (TK 2003-2004, 28 665, nr. 49) naar aanleiding van de tussenevaluatie van de MEP, dient de vaststelling van de subsidiebedragen vooraf om zekerheid te bieden aan investeerders en financiers in duurzame energieprojecten. Aangezien investerings- en financieringsbeslissingen van duurzame energieprojecten ruim voor de subsidieaanvraag moeten worden gedaan, zou deze tekst in de brief van verweerder geen enkele betekenis hebben wanneer de uitleg van de commissie zou worden gevolgd. Die uitleg is dan ook niet juist.

Het Wijzigingsbesluit mist een voldoende draagkrachtige motivering. In dit besluit is als reden voor het op nul stellen van de subsidiebedragen opgenomen dat aangenomen mocht worden dat de doelstelling van 9% duurzaam energiegebruik in 2010 met de huidige installaties voor duurzame energie wordt bereikt. Zoals appellante eerder heeft aangevoerd, staat echter allerminst vast of deze aanname juist is. De bij verweerder bestaande verwachting op het moment dat de vaste bedragen op nul werden vastgesteld, dat deze norm zou worden gehaald, was gebaseerd op onjuiste en onvolledige gegevens.

Verder heeft appellante aangevoerd dat sprake is van strijd met het verbod van willekeur, omdat voor duurzame energie opgewekt in co-vergistingsinstallaties wel subsidie beschikbaar blijft. Echter, niet valt in te zien waarin co-vergistingsinstallaties zich onderscheiden van alle andere inrichtingen voor het opwekken van duurzame energie.

De reden waarom verweerder de vaste bedragen met terugwerkende kracht op € 0,00 heeft vastgesteld, te weten een stormloop op de MEP-subsidieregeling, doet zich in dit geval niet voor. Een subsidieaanvraag moet vergezeld gaan van een bouwvergunning en een milieuvergunning. Deze vergunningen kunnen niet worden verkregen binnen de gebruikelijke hersteltermijn van twee tot vier weken die moet worden geboden voordat een aanvraag buiten behandeling kan worden gelaten.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het geschil tussen partijen betreft de vraag of aan appellante terecht MEP-subsidie is verleend met toepassing van het nultarief zoals dat ná inwerkingtreding van het Wijzigingsbesluit met terugwerkende kracht met ingang van 18 augustus 2006 gold.

5.2 Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Deze bepaling staat er evenwel niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van dit algemeen verbindend voorschrift in het kader van een beroep tegen een concreet, appellante rechtstreeks in haar belang treffend besluit, bij wege van exceptieve toetsing wordt beoordeeld. Het College volgt verweerder dan ook niet in zijn opvatting dat appellante ten onrechte in haar bezwaar is ontvangen.

5.3 Het betoog van appellante dat het Wijzigingsbesluit wegens strijd met artikel 72p van de Wet onverbindend moet worden geacht, faalt. Weliswaar voorziet deze bepaling niet expliciet in de bevoegdheid om eenmaal vastgestelde vaste bedragen nadien nog te wijzigen, maar het bestaan van een dergelijke bevoegdheid is in deze bepaling ook niet uitgesloten. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit, is met deze bepaling, die voorziet in een jaarlijkse aanpassing bij ministeriële regeling van de hoogte van de subsidies aan de marktomstandigheden, beoogd een zekere mate van flexibiliteit te scheppen binnen het systeem van de MEP-subsidieregeling (TK 2002-2003, 28 665, nr. 3, p. 7). Voorts volgt uit het eerste lid van deze bepaling dat het vaste bedrag 0 eurocent per kilowattuur kan bedragen. Gelet hierop is het College van oordeel dat artikel 72p van de Wet zich er niet tegen verzet dat vaste bedragen die op grond van deze bepaling zijn vastgesteld, nadien nog worden gewijzigd en worden vastgesteld op € 0,00 per kilowattuur.

5.4 Evenmin acht het College het Wijzigingsbesluit onverbindend wegens strijd met het vertrouwensbeginsel. Het College is van oordeel dat, gelet op het hiervoor onder 5.3 overwogene, aan de enkele vaststelling van de vaste bedragen ter stimulering van de MEP voor het jaar 2007 niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon worden ontleend dat deze bedragen nadien niet meer zouden worden gewijzigd.

5.5 Naar het oordeel van het College kan evenmin worden staande gehouden dat toepassing van artikel II onder D en artikel IV van het Wijzigingsbesluit in dit specifieke geval in strijd is met het vertrouwensbeginsel, op grond waarvan verweerder die toepassing achterwege had behoren te laten. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.6 Bij brief van 31 augustus 2004 (TK 2003-2004, 28 665, nr. 49) heeft verweerder aan de Tweede Kamer de eerste evaluatie van de MEP-subsidieregeling aangeboden en de uitkomst van deze tussenevaluatie in hoofdlijnen toegelicht. Blijkens deze toelichting kan de MEP-subsidieregeling op het punt van zekerheid voor investeerders en financiers in duurzame projecten – één van de belangrijkste uitgangspunten van die regeling – nog worden verbeterd. Daarbij is als maatregel om deze verbetering te bewerkstelligen genoemd, de vaststelling van de nieuwe vaste bedragen ter stimulering van de MEP twee jaar voordat de betreffende periode ingaat. Dit is een half jaar eerder dan tot dan toe gebruikelijk was. Verweerder heeft aan deze maatregel uitvoering gegeven door in december 2004 de vaste bedragen voor het jaar 2007 vast te stellen. Zoals blijkt uit de toelichting bij dit besluit, zijn daarin geen vaste bedragen opgenomen voor afvalverbrandings¬installaties, omdat de daarvoor te hanteren berekeningsmethodiek eerst nog moest worden aangepast. De vaststelling van de vaste bedragen voor afvalverbrandingsinstallaties zou volgen zodra deze aanpassing zou hebben plaatsgevonden. Uiteindelijk zijn de vaste bedragen voor afvalverbrandingsinstallaties vastgesteld bij besluit van 9 juni 2006. 5.7 Vast staat dat appellante in de periode omstreeks het eind van 2005 en het begin van 2006 heeft besloten om te investeren in de afvalverbrandingsinstallatie, in elk geval voordat de vaste bedragen voor dergelijke installaties werden vastgesteld. Aangezien artikel 72p, eerste lid, van de Wet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat er een bedrag van 0 eurocent per kilowattuur wordt vastgesteld, terwijl er in de toelichting op het hiervoor onder 5.6 genoemde besluit van december 2004 geen aanwijzingen zijn te vinden dat die mogelijkheid was uitgesloten, kan niet worden staande gehouden dat appellante er op mocht vertrouwen dat voor de afvalverbrandingsinstallatie soortgelijke subsidiebedragen zouden worden vastgesteld als voor andere installaties reeds was gedaan. Door daar niettemin van uit te gaan heeft appellante een risico genomen dat zij niet op verweerder kan afwentelen.

Het College merkt hierbij onder verwijzing naar de uitspraken van heden in de zaken met registratienummers AWB 08/433, AWB 08/434, AWB 08/532, AWB 08/533 en AWB 08/534, waarin het beroep op het vertrouwensbeginsel wel is gehonoreerd, op dat voor de installaties die daarbij in het geding zijn wel in december 2004 vaste bedragen per kilowattuur waren vastgesteld, juist om investeerders en financiers in duurzame energieprojecten de vereiste zekerheid te bieden.

5.8 Weliswaar heeft appellante de aanname van verweerder, die erop neerkomt dat de doelstelling van de MEP-subsidieregeling van 9% duurzaam energiegebruik in 2010, met de huidige installaties voor duurzame energie naar verwachting zou worden gehaald, betwist, maar dat doet er niet aan af dat verweerder die aanname ten tijde van de vaststelling van de vaste bedragen, gelet op de tot dat moment ingediende en voor subsidie in aanmerking komende aanvragen, in redelijkheid heeft kunnen doen.

5.9 De stelling van appellante dat toepassing van het Wijzigingsbesluit in strijd is met het verbod van willekeur, omdat voor duurzame energie opgewekt in co-vergistingsinstallaties wel subsidie beschikbaar blijft, treft evenmin doel. De subsidieregeling voor deze installaties is in stand gelaten omdat het op grond van Europese regelgeving lange tijd niet was toegestaan om dierlijke producten te vergisten, waardoor er de facto geen subsidiemogelijkheden waren. Dat maakt dat die categorie relevant verschilt van de categorie waartoe de installatie van appellante behoort. Van gelijke gevallen is dan ook geen sprake.

5.10 Aangezien geen van de ingediende beroepsgronden doel treft, dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, mr. M. Munsterman en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009.

w.g. C.J. Waterbolk w.g. O.C. Bos