Uitspraak

typ. KM

zaaknr. HD 103.006.180

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

zesde kamer, van 1 september 2009,

gewezen in de zaak van:

L2K ADVISERING B.V.,

gevestigd te Woudrichem,

appellante bij exploot van dagvaarding

van 1 februari 2008,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

[GEINTIMEERDE], h.o.d.n. DIGICOM MEDIA,

wonende te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

advocaat: mr. E.T. van Dalen,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, gewezen vonnis van 14 november 2007 tussen appellante - L2K - als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde - Digicom - als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 435415 CV EXPL 07-1728)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft L2K onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering, zoals weergegeven in deze memorie.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Digicom de grieven bestreden.

2.3. L2K heeft een akte met productie genomen, waarna

Digicom een akte heeft genomen.

2.4. L2K heeft vervolgens wederom een akte met productie genomen, waarna Digicom eveneens een akte genomen.

2.5. Partijen hebben ten slotte de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals weergegeven in de eerste alinea van onderdeel 3 van het beroepen vonnis. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Deze feiten komen kort samengevat op het volgende neer.

a. Digicom is een bedrijf dat telefonisch en per fax bedrijven benaderd teneinde een opdracht te verkrijgen om gegevens van een bedrijf te plaatsen op een door Digicom verzorgde website.

b. Op 14 maart 2005 is [persoon 1], directeur en "eigenaar" van L2K, door [persoon 2], een medewerker van Digicom telefonisch, benaderd.

c. L2K heeft naar aanleiding van dat telefoongesprek nog op diezelfde dag van Digicom een faxbericht ontvangen met onder meer de volgende inhoud:

"OFFERTE NR. D2467 14-03-2005

Geachte heer/mevrouw,

Naar aanleiding van het telefoongesprek met onze binnendienstmedewerker, bieden wij U een internetvermelding aan m.b.t. www.gemeentelijkebedrijvengids.nl

(...)

Kosten per maand honderd euro ex btw ingaande: veertien dagen na opdracht

Looptijd minimaal zesendertig maanden Opdrachtgever:

[persoon 1]

Contactpersoon; [persoon 2] Rubrieken: Adviesbureaus-Weg en Waterbouw"

Hierna bevindt zich in de fax over de volle breedte een groot omlijnd vak, waarin gegevens van L2K staan vermeld. De fax vermeldt vervolgens:

"Wanneer u van de bovenstaande offerte gebruik wilt maken verzoeken wij u ter tot standkoming van een overeenkomst, zorg te dragen voor ondertekening door een daartoe bevoegd persoon.

Hierna bevindt zich in de fax over de volle breedte een omlijnd vak, waarin men zijn naam, datum en firmastempel kan zetten alsmede zijn handtekening, onder de toevoeging "bevoegd persoon".

De fax vermeldt vervolgens:

(...) Facturering geschiedt per kwartaal. Annulering uitsluitend per aangetekend schrijven binnen 8 dagen na opdracht. (...)"

d. [persoon 1] heeft vervolgens zijn naam en paraaf op de daarvoor bestemde plaats gezet, als datum 14 maart 2005 ingevuld en de fax vervolgens teruggezonden naar Digicom.

e. L2K heeft vervolgens een aangetekende brief d.d.

15 maart 2005 van Digicom ontvangen, waarin onder het noemen van voornoemd offertenummer vermelding van L2K in de gemeentelijke bedrijvengids op internet wordt bevestigd (prod. 5 inl. dagv.). In deze brief wordt geen melding gemaakt van kosten, looptijd en de mogelijkheid tot annulering binnen 8 dagen.

f. Op 31 maart 2005 heeft L2K van Digicom een factuur ad

€ 357,-- ontvangen voor de eerste periode van drie maanden.

g. Bij brief d.d. 1 april 2005 heeft L2K aan Digicom kenbaar gemaakt geen prijs te stellen op enige vermelding in de gemeentelijke bedrijvengids.

4.2.1 In de onderhavige procedure vordert Digicom betaling van een bedrag van € 2.142,--, vermeerderd met wettelijke rente (tot aan de conclusie van repliek € 141,20) en buitengerechtelijke kosten ad € 450,--.

4.2.2 L2K heeft tegen deze vordering in conventie als verweer aangevoerd dat er geen wilsovereenstemming was ten aanzien van het tot stand komen van een overeenkomst; door het voorafgaande telefoongesprek met [persoon 2] van Digicom verkeerde [persoon 1] in de veronderstelling dat hij slechts zijn bedrijfsgegevens op de fax van Digicom moest controleren en dat de plaatsing zou geschieden op de website van de gemeente, waar zijn bedrijf gevestigd was en dat deze plaatsing gratis was.

In conventie maakt L2K voorts bezwaar tegen de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente, omdat deze niet aangezegd zou zijn.

Voor het geval de rechtbank toch uit zou gaan van een overeenkomst, vordert L2K in voorwaardelijke reconventie vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog dan wel dwaling en subsidiair ontbinding van de overeenkomst op grond van wanprestatie, met vordering tot ongedaanmaking van de verbintenis voor zover vereist, alsmede te vernietigen de bedingen betreffende de duur van de overeenkomst en, voor zover van belang, het beding betreffende de contractuele rente en de overige inhoud van de door

Digicom gehanteerde algemene voorwaarden.

In dat kader heeft L2K onder het kopje voorwaardelijke reconventie zich op het standpunt gesteld dat de looptijd van de overeenkomst van drie jaar in de Algemene Voorwaarden staat vermeld en dat dit voor haar onredelijke bezwarend is.

4.2.3 De rechtbank heeft ten aanzien van de verschillende stellingen en verweren als volgt geoordeeld:

a. De rechtbank heeft geoordeeld dat het verweer van L2K met betrekking tot de inhoud van het telefoongesprek voorafgaand aan het versturen van de fax onduidelijk is en heeft het verweer verworpen.

b. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat, als ondanks het voorgaande zou moeten worden aangenomen dat tijdens voornoemd telefoongesprek op 14 maart 2005 van de zijde van Digicom een poging is gedaan L2K te misleiden, die poging zou zijn mislukt als L2K de volstrekt duidelijke fax had gelezen alvorens deze te ondertekenen. Het niet behoorlijk lezen van de fax komt voor rekening van L2K. De rechtbank concludeert dat een overeenkomst is gesloten overeenkomstig de inhoud van het faxbericht van 14 maart 2005.

c. In reconventie wordt het beroep op dwaling en bedrog verworpen.

d. Met betrekking tot de looptijd van de overeenkomst verwerpt de rechtbank het verweer van L2K dat de looptijd van de overeenkomst een beding in de Algemene Voorwaarden is.

e. Het beroep op wanprestatie wordt door de rechtbank verworpen.

f. Het verweer ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten wordt verworpen met dien verstande dat de rechtbank slechts een bedrag van € 300,-- toekent.

g. De rechtbank heeft de vordering in conventie in hoofdsom ad € 2.141,00, alsmede wettelijke rente tot conclusie van repliek ad € 141,20, alsmede buitengerechtelijke kosten ad € 300,-- toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 10 mei 2007.

De vordering in reconventie is afgewezen.

Ten slotte heeft de rechtbank L2K veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en de reconventie.

4.3 Grief 1 richt zich tegen de hiervoor onder 4.2.3 sub a genoemde beslissing. Grief 2 richt zich tegen de aldaar sub b. genoemde beslissing.

Gelet op de samenhang tussen de overwegingen, waartegen deze beide grieven zich richten, zal het hof de beide grieven hierna gezamenlijk beoordelen.

4.4 Met betrekking tot de inhoud van het telefoongesprek, voorafgaand aan het versturen van de fax door Digicom aan L2K, heeft L2K in haar gedingstukken zelf het volgende aangevoerd (het hof heeft hierbij de mededelingen van L2K omtrent de inhoud van het telefoongesprek in haar brieven aan Digicom buiten beschouwing gelaten, omdat dit het beeld van L2K over het telefoongesprek minder duidelijk maakt).

[persoon 1], directeur van L2K, is op 14 maart 2005 ongevraagd door een medewerker van Digicom telefonisch benaderd. Tijdens dit gesprek werd door Digicom aangegeven dat er reeds een bedrijfsvermelding van L2K op de Gemeentelijkebedrijvengids was geplaatst en dat [persoon 1] in het kader van de continuering daarvan werd verzocht om de per fax toegezonden bedrijfsgegevens nog even te controleren op fouten. In dat telefoongesprek werd - aldus L2K - geen aanbieding tot plaatsing gedaan en werd er geen melding gemaakt van kosten. Volgens L2K werd de suggestie gewekt dat een en ander gratis zou zijn. Gelet op de tenaamstelling van de site leefde [persoon 1] - volgens L2K - in de veronderstelling dat het een website betrof van de lokale gemeente.

Digicom betwist dat in het telefoongesprek niet is gesproken over de kosten en voorts dat de indruk zou zijn gewekt dat het om een site van de lokale overheid zou gaan.

Het hof zal in de hierna volgende overwegingen uitgaan van de versie van L2K van de inhoud van dit telefoongesprek.

4.5 Door geen van beide partijen is gesteld dat in dit telefoongesprek een overeenkomst is gesloten. In zoverre is de inhoud van het telefoongesprek niet van doorslaggevend belang.

De overeenkomst is volgens Digicom pas gesloten toen L2K de door [persoon 1] geparafeerde fax aan Digicom terugzond.

L2K verweert zich hiertegen door aan te voeren dat in verband met de inhoud van het hiervoor genoemde telefoongesprek [persoon 1] zijn naam en paraaf slechts op die fax heeft geplaatst om de juistheid van de gegevens omtrent L2K aan te geven en niet gericht waren op het accepteren van de in die fax opgenomen offerte tot plaatsing op de in die fax genoemde site. Er was derhalve geen wilsovereenstemming volgens L2K.

4.6 Naar het oordeel van het hof is de fax voldoende duidelijk met betrekking tot de inhoud van de offerte. Dit geldt zowel voor de kosten van plaatsing, de duur van de overeenkomst als de site waarop de bedrijfsvermelding geplaatst zou worden. Daarbij komt dat het zeer eenvoudig is om bij enige twijfel omtrent het belang van de site deze op internet te raadplegen en te bezien of men deze site werkelijk van belang vindt. Voorts zijn de hier bedoelde teksten bepaald niet met een te kleine letter op de fax geplaatst en is de fax niet zo omvangrijk (één A4-tje) dat lezing daarvan meer dan enkele minuten zou vergen.

Uit de groot geplaatste en vet gedrukte woorden "OFFERTE NR: D2467" bovenaan de fax valt naar het oordeel van het hof bepaald niet af te leiden dat het om een geheel gratis en belangeloze plaatsing op een website gaat; integendeel, hieruit blijkt veeleer van een commercieel aanbod, waar men al dan niet gebruik van kan maken.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat plaatsing van de paraaf en naam van [persoon 1] op deze fax, gevolgd door terugzending van die fax aan Digicom, in beginsel is aan te merken als een op het sluiten van een overeenkomst - zoals weergegeven in die fax - gerichte wil, die zich in een verklaring heeft geopenbaard en dat Digicom deze verklaring redelijkerwijs ook zo heeft mogen opvatten.

Hieraan doet niet af dat het telefoongesprek overeenkomstig de versie van L2K zou hebben plaatsgevonden. De fax werd immers pas nà genoemd telefoongesprek door [persoon 1] gezien en was voldoende duidelijk om eventuele onjuiste of onvolledige informatie van de zijde van Digicom jegens L2K te repareren; voorts had L2K bij twijfel nadere informatie kunnen opvragen bij Digicom. Ten slotte heeft het hof bij dit oordeel laten meewegen dat een telefoongesprek over een plaatsing van een bedrijfsnaam op een website in het algemeen een wat globaler en minder definitief karakter heeft dan een schriftelijke tekst, waar men als "bevoegd persoon" zijn naam en handtekening op moet zetten. Dit geldt te meer als dit telefoongesprek niet zodanig is ingericht dat men - onder de mededeling dat er een opnameband meedraait - een of andere aanbieding uitdrukkelijk moet bevestigen.

4.7 L2K heeft - naast het beroep op de inhoud van het eerste telefoongesprek - onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Digicom had moeten begrijpen dat L2K de fax niet had gelezen en slechts tekende voor verificatie van de gegevens.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van L2K, dat Digicom aandrong op spoedige verzending van de fax; zoals het hof hiervoor al heeft aangegeven kost het lezen van de overige tekst van de fax slechts enkele minuten en kan de door L2K bedoelde spoed redelijkerwijs niet tot gevolg hebben dat men niet enkele minuten de tijd neemt om een bericht te tekenen alvorens men dit bericht ondertekent.

L2K heeft voorts niet aangegeven dat zij of haar directeur behoren tot een groep mensen, die uit hoofde van een bijzondere kwetsbare positie in de maatschappij extra bescherming verdienen. Integendeel, L2K heeft kennelijk een bedrijf dat zelf andere mensen/bedrijven adviseert.

4.8 De slotsom van het voorgaande is dat er een overeenkomst tot stand gekomen is, zelfs als het telefoongesprek heeft plaatsgevonden overeenkomstig de lezing van L2K. Dit betekent dat het bewijs van de inhoud van dit telefoongesprek deze beslissing niet kan beïnvloeden en dat derhalve het bewijsaanbod gepasseerd wordt. Voor het overige kan het in algemene termen verwoorde bewijsaanbod worden gepasseerd omdat niet voldoende is gesteld om tot een andere conclusie, dan hiervoor genoemd, te komen.

Geheel ten overvloede overweegt het hof nog dat het L2K aan het denken had moeten zetten dat een - in haar ogen - geheel gratis aanbieding bevestigd werd door middel van een aangetekende brief d.d 15 maart 2005 van Digicom, derhalve zeer kort na het ondertekenen van de fax. Niet bepaald vanzelfsprekend is immers dat een gratis aanbieder deze kosten maakt en de moeite neemt om een gratis aanbieding op deze wijze te bevestigen. L2K had hierin aanleiding kunnen vinden om de fax er nog eens op na te lezen, waarna zij de overeenkomst nog ruimschoots binnen de 8 dagen termijn van de fax had kunnen annuleren.

De grieven 1 en 2 falen derhalve.

4.9.1 Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van dwaling en bedrog. Het hof zal hierna uiteenzetten op welke gronden deze grief faalt.

4.9.2 Bedrog is aanwezig wanneer Digicom L2K zou hebben bewogen tot het ondertekenen van voormelde fax door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit, dat Digicom verplicht was mee te delen, of door een andere kunstgreep.

Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat de mededelingen in de fax omtrent de kosten van plaatsing en de andere voorwaarden zodanig duidelijk waren dat een eventuele onvolledige of mogelijk onjuiste mededeling in het voorafgaande telefoongesprek daardoor hersteld zijn. L2K heeft onvoldoende gesteld om tot een andere conclusie te geraken. Daarbij komt dat L2K zelf aangeeft dat het met betrekking tot het "gratis" zijn van de vermelding en de aard van de website - wel of niet van de plaatselijke gemeente - niet gaat om een expliciete mededeling van Digicom, maar om een conclusie die L2K zelf heeft getrokken op grond van onder andere de naamgeving van de website. Het moet voor een ieder - en derhalve ook voor L2K - duidelijk zijn dat de naam van een website niet alles zegt over de aard van die website.

Het hof gaat verder voorbij aan de in de gedingstukken voortdurend voorkomende suggestie van L2K, dat Digicom een oplichter is, die bewust mensen op het verkeerde been zet. Van enige strafrechtelijke veroordeling is niet gebleken, terwijl de onderhavige zaak evenmin tot de conclusie leidt dat Digicom per saldo onrechtmatig jegens L2K heeft gehandeld. De wijze van klantenwerving van Digicom, zoals door L2K gesteld, verdient mogelijk niet de schoonheidsprijs, maar dit brengt niet zonder meer mee dat er sprake is van bedrog.

4.9.3 Het hof acht hetgeen L2K heeft aangevoerd eveneens onvoldoende om het beroep op dwaling te rechtvaardigen. Immers, bij de mededelingen van Digicom moet ook de inhoud van de fax worden betrokken. Het hof wijst in dat kader naar hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen. Gelet hierop heeft L2K onvoldoende specifiek gesteld welke mededeling niet is gedaan of onjuist is gedaan. Ten overvloede overweegt het hof dat van degene, die een formulier voor akkoord ondertekent, mag worden verwacht dit formulier goed door te lezen alvorens te tekenen. Dit om te voorkomen dat men op grond van een onjuiste voorstelling van zaken tekent of een overeenkomst sluit.

4.9.4 Nu door L2K onvoldoende is gesteld ten aanzien van de grondslag dwaling en bedrog, passeert het hof het overigens in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van L2K.

4.10 Grief 4 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank, zoals in dit arrest onder 4.2.3 sub d. is weergegeven.

Het hof begrijpt dat L2K stelt dat de looptijd van de overeenkomst in de Algemene Voorwaarden is weergegeven en dat dit beding onredelijk bezwarend is voor L2K en daarom vernietigd met worden.

Het hof kan in het midden laten of dit beding ook onderdeel uitmaakt van de Algemene Voorwaarden van Digicom, nu de bepaling omtrent de looptijd van de overeenkomst expliciet vermeld staat in de tekst van de fax, die namens L2K is ondertekend. Niet valt in te zien waarom L2K in beginsel niet aan deze vrij essentiële voorwaarde in de overeenkomst is gebonden.

Voor zover L2K met haar (hierna in onderdeel 4.11 nader te behandelen) stelling dat sprake is van een overeenkomst van opdracht van mening is dat zij als opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen, faalt deze stelling reeds, omdat - zoals L2K in haar gedingstukken zelf al opmerkt - artikel 7:408 lid 1 BW slechts dwingend recht is voor een opdrachtgever, als bedoeld in artikel 7:408 lid 3 BW . L2K valt niet onder het bereik van dit laatstgenoemde lid van artikel 7:408 BW .

Nu L2K niet voldoende duidelijk een beroep heeft gedaan op een andere wijze van voortijdige beëindiging van de overeenkomst, faalt ook deze grief.

4.11 Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht. Gelet op haar gedingstukken heeft L2K de stelling, dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, ingenomen om aan te geven dat Digicom haar opdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd en dat er sprake is van een tekortkoming in de overeenkomst en dat de overeenkomst op die grond ontbonden kan worden. De grief richt zich derhalve tegen de beslissing van de rechtbank, zoals in dit arrest weergegeven onder 4.2.3 onder e.

L2K voert ter onderbouwing van haar stelling, dat sprake is van wanprestatie van Digicom aan dat L2K bevoegd is om haar bedrijfsgegevens te allen tijde aan te passen, kan ze de rubriek aangeven waaronder haar bedrijf kan worden opgezocht en is het haar toegestaan om de vermelding 4 maal per jaar te wijzigen.

Voorts voert L2K aan dat Digicom als opdrachtnemer een informatieplicht heeft en dient hij rekening en verantwoording af te leggen van de wijze waarop hij zich van zijn taken heeft gekweten.

Uitgaande van de veronderstelling, dat het vorenstaande inderdaad tot de inhoud van de overeenkomst behoort, heeft L2K nog niet voldoende feitelijk onderbouwt op welke punten Digicom in gebreke is gebleven. Allereerst heeft L2K niet voldoende duidelijk aangegeven dat zij tevergeefs haar bedrijfsgegevens heeft willen aanpassen en tevergeefs een speciale rubriek heeft aangegeven waarin zij haar bedrijfsgegevens vermeld had willen zien. Reeds daarom is deze grondslag voor wanprestatie onvoldoende feitelijk onderbouwt.

Met betrekking tot de gestelde rekening- en verantwoordingsplicht van Digicom deelt L2K zelf mee (paragraaf 22 cva) dat Digicom op vragen van L2K op een verzoek van L2K schriftelijk heeft gereageerd. De omstandigheid, dat de website volstrekt onbekend is en weinig bezoekers trekt, doet daaraan niet af en brengt op zich zelf niet zonder meer mee dat sprake is van een tekortkoming. L2K heeft immers niet gesteld dat er bij haar rechtens te respecteren verwachtingen waren gewekt omtrent de aard van de website en eventuele inspanningen van Digicom om de bekendheid van die website te vergroten. Derhalve is evenmin van doorslaggevend belang dat de website voor L2K commercieel niet van belang is.

Nu feitelijk onvoldoende is gesteld om een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst te rechtvaardigen, passeert het hof ook ten aanzien van dit verweer het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod.

Grief 5 faalt derhalve.

4.12 Het voorgaande brengt mee dat alle grieven falen en dat het beroepen vonnis, zowel in conventie als in reconventie, op de in dit arrest aangegeven gronden bekrachtigd kan worden.

L2K zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, d.d. 14 november 2007, in conventie en in reconventie;

veroordeelt L2K in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van Digicom begroot op € 254,-- voor verschotten en op € 948,-- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk,

Vermeulen en Antens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2009.