Uitspraak

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH

Sector bestuursrecht

Zaaknummer: AWB 08/2128

Uitspraak van de meervoudige kamer van 4 december 2008

inzake

[eiseres]

eiseres,

[eiser]

eiser,

[eiseres]

eiseres sub 2,

[eiseres]

eiseres sub 3,

[eiseres]

eiseres sub 4,

all[adres]]

gezamenlijk te noemen: eisers

gemachtigde [gemachtigde]

tegen

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [ve[verweerder]]

verweerder,

gemachtigden [gemachtigde]

Aan het geding hebben als partij deelgenomen:

[belanghebbende]

te [adres],

gemachtigde [gemachtigde]

[belanghebbende][adres]]

gemachtigde [gemachtigde]

[belanghebbende], mede namens 22 omwonenden,

te [adres], [adres] en [adres], allen wonend in de nabije omgeving van [ad[adres]]

gemachtigde van [gemachtigde]

gezamenlijk te noemen: derdebelanghebbenden.

Procesverloop

Bij besluit van 20 december 2007 heeft verweerder eiseres gelast op het perceel, plaatselijk bekend [adre[adres]] kadastraal bekend, gem[adres]] sectie G, nummer 264:

- het met het bestemmingsplan strijdig gebruik van de opstallen en de gronden binnen dertien weken na de verzending van het besluit te beëindigen en beëindigd te houden, hetgeen betekent dat alle honden en katten niet meer aanwezig mogen zijn in de bebouwing en op de (overige) gronden van het perceel;

- het met de bouwvoorschriften strijdige bouwwerk - het nieuwe hekwerk nabij de bedrijfsruimte op het achterterrein van het perceel - binnen acht weken na de verzending van het besluit te verwijderen en verwijderd te houden.

Daarbij heeft verweerder aangegeven dat, indien eiseres niet volledig voldoet aan genoemde last, eiseres een dwangsom verbeurt van € 75.000,00 ineens.

Hiertegen heeft eiseres op 31 januari 2008 bezwaar gemaakt. Voorts heeft eiseres bij brief van diezelfde datum heeft eiseres zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 08/427.

Bij brief van 15 februari 2008 heeft verweerder te kennen gegeven de werking van het bestreden besluit op te schorten vanaf het moment dat het verzoek om voorlopige voorziening is ingediend tot aan het moment dat daarop door de voorzieningenrechter uitspraak is gedaan. Daarbij is uiteengezet dat vanaf laatstbedoeld moment het resterende deel van de gestelde begunstigingstermijn weer gaat lopen.

Bij uitspraak van 3 april 2008 heeft de voorzieningenrechter voornoemd verzoek afgewezen.

Het door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 13 mei 2008 ongegrond verklaard. Voorts heeft verweerder bij dat besluit de begunstigingstermijn, zowel voor het verwijderen en verwijderd houden van het hekwerk als voor het beëindigen en beëindigd houden van de strijdige activiteiten, verlengd tot 1 juli 2008.

Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. Voorts hebben zij bij fax van 23 juni 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 08/2126.

Verweerder heeft bij besluit van 30 juni 2008 de begunstigingstermijn verlengd tot het moment waarop de rechtbank uitspraak doet ten aanzien van het ingestelde beroep.

Bij fax van 11 juli 2008 is het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (AWB 08/2126) ingetrokken.

De derdebelanghebbenden hebben beroep ingesteld tegen verweerders besluit van 30 juni 2008. Deze beroepen zijn geregistreerd onder de nummers AWB 08/2449 ([belanghebbende], AWB 08/2729 [belanghebbende] en AWB 08/2516 ([belanghebbende].

De zaak is (versneld en) tegelijkertijd met de beroepen tegen het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn van 30 juni 2008 behandeld op de zitting van 6 november 2008, waar eiseressen sub 2 en sub 3 zijn verschenen in persoon, bijgestaan door hun gemachtigde, die tevens eiser, eiseres en eiseres sub 4 vertegenwoordigde. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigden. Verder zijn verschenen de derdebelanghebbenden, bijgestaan door de hierboven genoemde gemachtigden.

Overwegingen

1. Het onderhavige beroep wordt ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede geacht te zijn gericht tegen het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn, gedateerd 30 juni 2008. Dit besluit is immers een wijzigingsbesluit in de zin van artikel 6:18 van de Awb .

2. Aan de orde is de vraag of verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht de onderhavige last onder dwangsom - met de gewijzigde begunstigingstermijn - op te leggen en voorts of verweerder van deze bevoegdheid in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken.

Feiten en omstandigheden

3. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.

Op het perceel aan de [adres] te [adres] en in de daarop aanwezige bebouwing wordt vanaf 1 oktober 2007 een honden- en kattenopvangtehuis geëxploiteerd. Vóór 1 oktober 2007 was het opvangtehuis gevestigd op een andere locatie, te [adres] alwaar een perceel van 2.500 m² ter beschikking stond ten behoeve van de opvang. Het onderhavige perceel heeft een oppervlakte van ca. 30.000 m², welke ruimte eisers wensen te benutten om de opvang van katten en honden verder uit te breiden. Ten tijde van de verhuizing waren er in het opvangtehuis 550 dieren - waarvan 43 honden - ondergebracht. In het opvangtehuis worden oude, zieke honden en katten opgevangen die elders geen opvang meer kunnen krijgen, zodat deze dieren van een zorgeloze oude dag kunnen genieten. Veelal zijn de dieren afkomstig uit dierenasiels. In het opvangtehuis worden de dieren niet in kooien geplaatst. Binnen de op het perceel geplaatste hekken kunnen de dieren zich vrijelijk bewegen. In het opvangtehuis zijn de permanente bewoners van het perceel werkzaam, te weten eiser en eiseressen sub 2 en sub 3, en [appellant]. Zij worden bijgestaan door een grote groep vrijwilligers.

Bij brief van 2 oktober 2007 heeft verweerder eiseres gesommeerd om de verhuizing van haar dierenopvangtehuis naar het onderhavige perceel stop te zetten en haar activiteiten ter plaatse niet verder uit te breiden.

Bij brief van 11 oktober 2007 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom, waarbij eiseres in de gelegenheid is gesteld een zienswijze kenbaar te maken. Eiseres heeft op 24 oktober 2007 gebruik gemaakt van deze gelegenheid, waarna verweerder het aan eiseres gerichte primaire besluit heeft genomen.

Gronden beroep

4. Volgens eisers is het perceel aan de [adres] eigendom van [appellant] De bewoners van het perceel, te weten eiser, eiseressen sub 2 en sub 3 en de heer [appellant], zijn gezamenlijk eigenaar van de dieren.

Eisers zijn het met de grammaticale uitleg van de bepalingen van het bestemmingsplan niet eens. De tijdelijkheid van het verblijf van dieren bij een pension, die verweerder van doorslaggevend belang acht, is “een wassen neus”. Geen enkel pension of asiel stelt in zijn voorwaarden enige beperking aan de duur van de huisvesting van dieren. Voorts stellen eisers zich op het standpunt dat de opvang zoals zij die voorstaan wat de ruimtelijke uitstraling betreft een gunstiger effect zal hebben dan een dierenpension.

In het dwangsombesluit heeft verweerder ten onrechte en zonder nadere inhoudelijke motivering overwogen dat een risico aanwezig is voor verspreiding van ziektes van de dieren op het perceel naar andere, gezonde dieren in de omgeving. Verweerder miskent voorts dat de dieren niet beroeps- of bedrijfsmatig worden gehouden, de dieren behoren immers toe aan de bewoners van het perceel. Volgens eisers heeft verweerder de last onder dwangsom ten onrechte opgelegd aan eiseres. Laatstgenoemde heeft immers niet in haar macht de activiteiten te beëindigen. Eiseres is door de bewoners van het perceel opgericht om de donaties op verantwoorde wijze te ontvangen en beheren.

Eisers bestrijden dat sprake is van enigerlei vorm van concrete overlast. Alle vormen van de gestelde overlast hebben betrekking op veronderstellingen, generalisaties, onwetendheid en vertonen een groot “Not-in-my-backyard-gehalte”. Voor zover moet worden aangenomen dat de activiteiten van eisers overlast veroorzaken voor omwonenden, staan verweerder voldoende middelen ter beschikking om op te treden dan wel nadere voorwaarden te stellen. Volgens eisers is de last onder dwangsom een onevenredig zware maatregel, zodat het dwangsombesluit op dit punt strijdig is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Voorts hebben eisers aangevoerd dat het niet wenselijk is dat ten gevolge van het verlengingsbesluit van 30 juni 2008 de dwangsom direct verbeurd wordt op het moment dat de rechtbank uitspraak doet.

Wettelijk kader

5. Ingevolge artikel 125, eerste lid van de Gemeentewet , is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

6. Krachtens artikel 125, tweede lid van de Gemeentewet , wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

7. Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

8. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen.

In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.

In het vierde lid van genoemd artikel is - onder meer - bepaald dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging staat.

In het vijfde lid van genoemd artikel is bepaald dat in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

9. Het onderhavige perceel is gelegen binnen het plangebied van het vigerende bestemmingsplan ‘Buitengebied’, vastgesteld door de raad van verweerders gemeente op

21 juli 1998. Aan het perceel zijn daarin de bestemmingen ‘Agrarisch gebied met landschappelijke, cultuurhistorische en/of abiotische waarden’ (hierna: Alca) en ‘Bos’ toegekend, alsmede voor een deel de medebestemming ‘Bedrijfsdoeleinden - B’ - met aanduiding ‘honden- en paardenpension’.

10. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de planvoorschriften geldt, waar een bestemming, aangegeven op plankaart 1, samenvalt met een medebestemming, aangegeven op een detailplankaart, primair het bepaalde ten aanzien van de medebestemming.

11. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de gronden op plankaart 1 aangewezen voor ‘Bos’ bestemd voor de volgende doeleinden:

a. instandhouding van het bos met daarop afgestemde bosbouw;

b. instandhouding van de aanwezige natuurwaarden;

c. extensief recreatief medegebruik.

12. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de gronden op plankaart 1 aangewezen voor ‘Alca’ bestemd voor de volgende doeleinden:

a. duurzame agrarische bedrijfsuitoefening;

b. instandhouding van de aanwezige landschappelijke, cultuurhistorische en/of abiotische waarden,

c. extensief recreatief medegebruik.

13. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de planvoorschriften mag op de gronden aangewezen voor ‘Alca’ niet worden gebouwd, met uitzondering van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, welke ter plaatse noodzakelijk zijn uit een oogpunt van doelmatige agrarische bedrijfsvoering dan wel uit een oogpunt van beheer en onderhoud overeenkomstig de doeleinden, waaronder begrepen beperkte voorzieningen ten behoeve van extensieve recreatie. (…)

14. Ingevolge artikel 21, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de gronden op een detailplankaart aangewezen voor ‘Bedrijfsdoeleinden - B’ overeenkomstig de aanduidingen op de detailplankaart mede bestemd voor:

a. de uitoefening van de volgende bedrijven:

B1

(…)

B3: dierenpension

(…)

B5: honden- en paardenpension

(…).

15. Ingevolge artikel 21, derde lid, van de planvoorschriften zijn op de gronden in verband met de bestemming toegelaten:

a. (…)

b. (…)

c. bouwwerken, geen gebouwen zijnde;

d. (…)

e. (…).

16. Ingevolge artikel 26a, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden de in dit plan opgenomen gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, zoals die nader is aangegeven in de doeleinden.

Oordeel van de rechtbank

Ontvankelijkheid

17. Allereerst zal de rechtbank beoordelen of de beroepen ontvankelijk zijn.

Ingevolge artikel 6:13 van de Awb kan geen beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.

Vast staat dat alleen eiseres bezwaar heeft gemaakt tegen verweerders besluit van 20 december 2007. Het beroep van eiseres is ontvankelijk. Eiser en de eiseressen sub 2, sub 3 en sub 4 hebben desgevraagd ter zitting niet aannemelijk gemaakt dat hen redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen bezwaar tegen dat besluit hebben gemaakt. Gelet hierop zal hun beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

Toegezonden rapporten

18. De door eiseres ingediende nadere stukken, te weten een tweetal rapporten, door eiseres drie dagen respectievelijk één dag voor de zitting toegezonden, zijn door de rechtbank aan eiseres teruggezonden en wegens strijd met een goede procesorde niet bij de beoordeling van het beroep betrokken, op grond van artikel 8:58, eerste lid, van de Awb .

Niet is gesteld, dan wel anderszins aannemelijk geworden, dat het betreffende onderzoek niet eerder had kunnen plaatsvinden en het daarop gebaseerde rapport niet eerder vervaardigd en ingebracht had kunnen worden.

De rechtbank ziet ook geen aanleiding eiseres alsnog in de gelegenheid te stellen deze rapporten over te leggen.

Juiste persoon aangeschreven?

19. Met betrekking tot het door eiseres gevoerde verweer dat zij het niet in haar macht heeft om het strijdig gebruik te beëindigen en het hekwerk te verwijderen, overweegt de rechtbank het volgende.

20. Verweerder wordt niet gevolgd in zijn stelling dat deze beroepsgrond niet in de beoordeling van het geschil mag worden betrokken omdat deze eerder niet is aangevoerd, nu de vermelding van degene tot wie de last zich richt niet een afzonderlijk onderdeel vormt van het besluit.

De rechtbank acht het inbrengen van deze grond evenmin in strijd met een goede procesorde, nu er voldoende gelegenheid voor partijen is geweest op deze grond te reageren. Reeds in haar beroepschrift van 23 juni 2008 heeft eiseres deze grond verwoord.

21. De rechtbank verwerpt voornoemde beroepsgrond evenwel en overweegt hiertoe het volgende.

Op het betreffende perceel worden tientallen honden en honderden katten permanent opgevangen. Eiseres heeft ter zitting betoogd dat deze dieren gehouden worden door en in eigendom zijn bij de ter plaatse wonende natuurlijke personen, die ook de daadwerkelijke zorg voor de dieren dragen, en dat daarmee geen sprake is van bedrijfsmatige opvang van dieren. De rechtbank constateert evenwel dat dit niet in overeenstemming is met het feit dat door eiseres een vergunning in het kader van de Wet Milieubeheer voor het ter plaatse opvangen van honden en katten is aangevraagd. Voorts is het betoog dat geen sprake is van bedrijfsmatige opvang ongeloofwaardig in het licht van het in deze procedure ingenomen standpunt dat de opvang planologisch wel onder een pension is te scharen. Ook betrekt de rechtbank in haar overwegingen dat eiseres zich blijkens haar statuten ten doel stelt permanente verblijfsplaatsen voor moeilijk te plaatsen honden en katten, gewonde honden en katten en bejaarde honden en katten te creëren. Deze doelstelling tracht zij te verwezenlijken door het exploiteren van één of meer verblijfsplaatsen voor honden en katten en het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, zo blijkt uit de statuten. Daarnaast presenteert eiseres zich via het internet op de website www.dierenthuis.nl als degene die verantwoordelijk is voor de opvang van de dieren. Ook jegens verweerder heeft eiseres zich opgeworpen als exploitant van het opvanghuis voor honden en katten. Voorts heeft eiseres in haar zienswijze in reactie op het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom, noch in het bezwaarschrift, noch in het kader van de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening, noch tijdens de hoorzitting van de adviescommissie aangegeven dat zij niet bij machte zou zijn het strijdig gebruik te beëindigen en het hekwerk te verwijderen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, met inachtneming van het gegeven dat voor de vraag wie het in zijn macht heeft strijdig gebruik te beëindigen de eigendom van het perceel en/of de dieren geen doorslaggevende betekenis toekomt, concludeert de rechtbank dat verweerder terecht de last onder dwangsom aan eiseres heeft opgelegd.

Bevoegdheid handhavend op te treden

22. Beoordeeld moet worden of verweerder bevoegd is om handhavend op te treden. De rechtbank overweegt dienaangaande, mede onder verwijzing naar hetgeen eerder door de voorzieningenrechter in de zaak met nummer AWB 08/427 is overwogen, het navolgende.

23. Verweerder stelt zich met betrekking tot deze vraag op het standpunt dat het onderhavige perceel en de daarop aanwezige bebouwing niet overeenkomstig de vigerende bestemming ‘honden- en paardenpension’ wordt gebruikt.

Omdat het begrip ‘pension’ niet wordt gedefinieerd in het bestemmingsplan heeft verweerder voor de uitleg van dit begrip aansluiting gezocht bij hetgeen volgens de vakorganisatie DIBEVO, een organisatie waarbij dierenpensions zijn aangesloten, hieronder moet worden verstaan. Volgens verweerder wijst de definitie van DIBEVO van het begrip ‘pension’ op een tijdelijk huisvesten en verzorgen van gastdieren. De opvang van honden en katten door het opvangtehuis van eiseres voldoet volgens verweerder niet aan deze definitie, nu deze een permanent karakter heeft, namelijk tot aan de dood van de betreffende dieren, zodat geen sprake is van een gastdier.

24. De rechtbank is van oordeel dat bij gebreke van een omschrijving in het bestemmingsplan van het begrip ‘pension’ als bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de planvoorschriften, voor de uitleg van dit begrip aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen daaronder in het dagelijks spraakgebruik wordt verstaan. De rechtbank stelt vast dat het begrip ‘dierenpension’ volgens dagelijks spraakgebruik de betekenis heeft van “inrichting waar huisdieren bij afwezigheid van hun eigenaar tijdelijk kunnen verblijven” (Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e editie). Deze omschrijving komt in essentie overeen met de door verweerder gehanteerde definitie.

25. De rechtbank is verder van oordeel dat het onderhavige gebruik van het perceel en van het daarop aanwezige pand, waarbij oude en zieke honden en katten - die elders niet terecht kunnen - worden opgevangen teneinde de dieren van een zorgeloze oude dag te laten genieten, niet voldoet aan het in de definitie van ‘pension’ besloten vereiste dat sprake moet zijn van ‘tijdelijk verblijf’. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat ten aanzien van de op te vangen dieren niet kan worden gezegd dat zij slechts tijdelijk door eiseres worden opgevangen, nu immers een eenmaal opgevangen dier niet meer (door zijn eigenaar) op een bepaald tijdstip zal worden opgehaald om elders te verblijven, zodat van te voren in het geheel niet vaststaat hoe lang een opgevangen dier in het opvangtehuis zal verblijven. Hieraan kan niet afdoen dat veel van de dieren, gelet op hun ziektes, waarschijnlijk nog maar kort te leven hebben.

Nog afgezien van de omstandigheid dat katten niet op een lijn zijn te stellen met paarden, kan daarom, anders dan eiseres heeft betoogd, niet gezegd worden dat het onderhavige perceel en de daarop aanwezige bebouwing overeenkomstig de vigerende bestemming ‘honden- en paardenpension’ wordt gebruikt.

26. De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar stelling dat verblijf van honden en katten op het overige terreingedeelte - dat wil zeggen het perceelsgedeelte dat buiten de bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden - B’ valt - op grond van het bestemmingsplan is toegestaan. Op het desbetreffende gedeelte rust immers uitsluitend de bestemming ‘Alca’. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het vrij laten rondlopen van de honden en katten op deze gronden strijdig is met deze bestemming, nu bedoeld gebruik ten behoeve van de opvang van honden en katten geen betrekking heeft op de in artikel 7, eerste lid, van de planvoorschriften genoemde doeleinden, te weten duurzame agrarische bedrijfsuitoefening, instandhouding van de aanwezige landschappelijke, cultuurhistorische en/of abiotische waarden, dan wel extensief recreatief medegebruik.

27. Verweerder heeft zich dan ook terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat het in geding zijnde gebruik van het onderhavige pand en van het perceel strijdig is met de bestemming die het perceel ingevolge het geldende bestemmingsplan heeft. Gelet hierop is verweerder bevoegd eiseres een last onder dwangsom op te leggen teneinde het strijdige gebruik te doen beëindigen.

28. Niet in geschil is voorts dat het hekwerk nabij de bedrijfsruimte op het achterterrein van het perceel zonder de vereiste bouwvergunning is opgericht. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd is te gelasten het hekwerk te verwijderen.

Gebruikmaking bevoegdheid tot handhavend optreden

29. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving zal, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

30. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie van het door eiseres gewenste gebruik en van het door de last bestreken hekwerk.

31. Naar ook tussen partijen niet in geschil is, biedt het bestemmingsplan geen mogelijkheden om een binnenplanse vrijstelling te verlenen teneinde het illegale gebruik te legaliseren. Voorts stelt de rechtbank vast dat verweerder, zoals hij in het bestreden besluit heeft overwogen en uitgebreid heeft gemotiveerd, niet bereid is vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Reeds hierom moet worden geoordeeld dat van concreet zicht op legalisatie geen sprake is. Dit zou slechts anders zijn, indien reeds op voorhand moet worden geoordeeld dat verweerders weigering, om planologische medewerking te verlenen aan de activiteiten van eiseres op het perceel, in rechte geen stand zal kunnen houden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, ook indien met eiseres zou moeten worden aangenomen dat het Streekplan zich op zichzelf niet tegen haar activiteiten verzet – hetgeen verweerder overigens gemotiveerd betwist – daarmee niet zonder meer vaststaat dat verweerder gehouden is mee te werken aan de legalisering van die activiteiten. Verweerder heeft in dit verband voldoende aannemelijk gemaakt dat er legitieme redenen zijn die medewerking te weigeren.

Een tijdelijke vrijstelling op grond van artikel 17 van de WRO is evenmin aan de orde, reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een als tijdelijk bedoelde situatie.

32. De oprichting van het hekwerk is strijdig met artikel 7, vierde lid, van de planvoorschriften, dat bepaalt dat op de gronden aangewezen voor ‘Alca’ niet mag worden gebouwd, met uitzondering van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, welke ter plaatse noodzakelijk zijn uit een oogpunt van doelmatige agrarische bedrijfsvoering dan wel uit een oogpunt van beheer en onderhoud overeenkomstig de doeleinden, waaronder begrepen beperkte voorzieningen ten behoeve van extensieve recreatie.

Nu er geen sprake is van een agrarisch bedrijf heeft verweerder heeft er in het bestreden besluit terecht op gewezen dat het hekwerk niet noodzakelijk is uit een oogpunt van een doelmatige agrarische bedrijfsvoering. Er is evenmin sprake van beheer en onderhoud overeenkomstig de doeleinden, waaronder begrepen beperkte voorzieningen ten behoeve van extensieve recreatie, zodat verweerder eveneens terecht er op heeft gewezen dat het hekwerk ook om die reden niet noodzakelijk is. De rechtbank concludeert dan ook dat de bestemming ‘Alca’ verlening van bouwvergunning voor het oprichten van een hekwerk ten behoeve van de opvang van honden en katten, hier niet toestaat.

Een klein gedeelte van het hekwerk is opgericht op gronden waarop de medebestemming ‘Bedrijfsdoeleinden - B’ - met aanduiding ‘honden- en paardenpension’ rust. Deze medebestemming staat verlening van bouwvergunning voor het oprichten van een hekwerk evenmin toe indien het gebruik van de gronden in strijd is met de medebestemming. Dit volgt uit de woorden ‘in verband met’ in het derde lid van artikel 21 van de planvoorschriften, alsmede uit het bepaalde in artikel 26a, eerste lid, van de planvoorschriften. Het hekwerk is niet opgericht in verband met de medebestemming, aangezien de gronden in strijd met de medebestemming worden gebruikt. Dit is op grond van artikel 26a, eerste lid, van de planvoorschriften verboden.

Voorts is niet gesteld dat het bestemmingsplan mogelijkheden biedt, dan wel anderszins mogelijkheden aanwezig zijn, om vrijstelling te verlenen teneinde het hekwerk alsnog te legaliseren.

33. Evenmin is gebleken van omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in deze concrete situatie behoort te worden afgezien.

Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank, mede in aanmerking genomen de aanzienlijke schaal en de wijze waarop de opvang van katten en honden plaatsvindt, terecht op het standpunt gesteld dat de opvang overlast voor de bewoners van de in de nabijheid van het perceel gelegen woningen en hun bedrijfsactiviteiten kan veroorzaken. De daartoe door verweerder bij verschillende deskundigen opgevraagde adviezen die in deze procedure zijn overgelegd, onderbouwen dit standpunt in voldoende mate. Voorts kunnen de moeite en kosten die eiseres zich zal moeten getroosten om een alternatieve locatie te vinden niet als in deze alinea bedoelde omstandigheden worden aangemerkt. Eiseres is immers door verweerder gewaarschuwd dat het exploiteren van een dierenopvang als door eiseres beoogd mogelijk niet in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan en dat hieromtrent eerst nader onderzoek dient plaats te vinden. Desalniettemin heeft eiseres de exploitatie opgestart en nadien voortgezet en zelfs uitgebreid, hetgeen voor haar rekening en risico dient te blijven.

34. Gelet hierop kan van verweerder niet worden gevergd van handhavend optreden af te zien. Verweerder heeft het belang bij wetshandhaving in redelijkheid kunnen laten prevaleren boven het belang van eiseres bij handhaving van de bestaande situatie.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het gebruik van zijn bestuursdwangbevoegdheid heeft kunnen komen.

Hoogte dwangsom

35. Blijkens het bepaalde in artikel 5:32, vierde lid, van de Awb , moet het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld in een redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

De dwangsom dient zodanig hoog te zijn dat daarmee - mede in aanmerking genomen dat een verhuizing van de dieren veel moeite en kosten met zich brengt - een voldoende prikkel bestaat om de dwangsomoplegging de beoogde werking te geven.

In het onderhavige geval heeft verweerder bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom tevens rekening kunnen houden met de omstandigheid dat in het verleden de gewraakte overtredingen door eiseres zijn voortgezet en uitgebreid, ondanks een uitdrukkelijk verzoek van verweerder om de verhuizing stop te zetten en haar activiteiten ter plaatse niet verder uit te breiden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder derhalve, mede gelet op het voordeel dat eiseres heeft bij niet-naleving van de voor haar geldende regels, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de opgelegde dwangsommen in een redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsommen, die een afdoende financiële prikkel moeten zijn om de overtreding te beëindigen.

Begunstigingstermijn

36. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een besluit tot handhaving gericht is op het

- volledig - opheffen van de overtreding en dat daarbij een zodanige termijn dient te worden gesteld dat daarbinnen in redelijkheid aan bedoelde opheffing kan worden voldaan.

Bij het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat wanneer de rechtbank het dwangsombesluit in stand laat, de begunstigingstermijn op dat moment afloopt en aldus de dwangsom wordt verbeurd, zonder dat eiseres nog gelegenheid heeft aan de last te voldoen. De rechtbank acht dit in strijd met artikel 5:32, vijfde lid, van de Awb, waarin het doel van een begunstigingstermijn is neergelegd, namelijk het uitvoeren van de last zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Nu verweerder bij het besluit tot verlenging van de begunstigingstermijn aansluiting heeft gezocht bij het moment van de rechterlijke uitspraak, had het op zijn weg gelegen een zodanige begunstigingstermijn te bepalen dat eiseres na die uitspraak redelijkerwijs nog aan die last zou kunnen voldoen. Hierbij had verweerder mogen betrekken, dat reeds voorafgaand aan die gerechtelijke uitspraak geruime tijd is verstreken, zodat de na de uitspraak resterende termijn verhoudingsgewijs kort gehouden zou kunnen worden.

37. Gelet op het voorgaande zal het beroep gedeeltelijk gegrond worden verklaard en dient het bestreden besluit te worden vernietigd, voorzover het de duur van de verlenging van de begunstigingstermijn betreft. De rechtbank zal teneinde tot een finale beslechting van het geschil te komen op de hierna te melden wijze met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.

38. Met inachtneming van hetgeen op de zitting door partijen is aangevoerd en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot en met twee weken na de datum van verzending van deze uitspraak. Daarmee wordt enerzijds recht gedaan aan het belang van eiseres om in beroep het oordeel van de rechtbank aangaande het bestreden besluit te vernemen, in samenhang met het uitgangspunt dat er gelegenheid moet zijn de last uit te voeren zonder dat de dwangsom wordt verbeurd.

Anderzijds worden daarbij meegewogen de belangen van de derdebelanghebbenden die zich verzetten tegen een langere begunstigingstermijn dan thans wordt bepaald.

De termijn die door deze uitspraak voor eiseres ontstaat wordt door de rechtbank als voldoende lang beschouwd om aan de last te voldoen, nu eiseres - gelet op de lengte van de begunstigingstermijn voorafgaand aan de zitting - voldoende gelegenheid heeft gehad zich voor te bereiden op een eventuele beëindiging van het strijdig gebruik en verwijdering van het hekwerk. Het enkele verlengen van de begunstigingstermijn bij wijzigingsbesluit van 30 juni 2008 doet immers aan de aan eiseres opgelegde last op zich niet af.

39. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• waarde per punt € 322,00

• wegingsfactor 1.

40. Tevens zal de rechtbank bepalen dat de gemeente [verweerder] aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 288,00 dient te vergoeden.

41. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank,

- verklaart de beroepen van eiser en eiseressen sub 2, sub 3 en sub 4 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep van eiseres voorzover gericht tegen de verlenging van de begunstigingstermijn tot het moment dat de rechtbank op het beroep heeft beslist, gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit in zoverre;

- bepaalt dat de begunstigingstermijn is verlengd tot en met twee weken na de datum van verzending van deze uitspraak;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voorzover dit is vernietigd;

- verklaart het beroep van eiseres voor het overige ongegrond;

- bepaalt dat de gemeente [verweerder] aan eiseres het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 288,00;

- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;

- wijst de gemeente [verweerder] aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.

Aldus gedaan door mr. A.A.H. Schifferstein als voorzitter en mr. M.T. van Vliet en mr. C.A. Mandemakers als leden in tegenwoordigheid van mr. A.F. Hooghuis als griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2008.

Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

?