Uitspraak

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 31 januari 2008,

gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 302736 / KG 08-61 van:

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

procureur mr. G.M. Boonman,

advocaat mr. G. Spong te Amsterdam,

tegen:

1. De Staat der Nederlanden (Minister van Justitie),

2. De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, meer speciaal het

Openbaar Ministerie in het arrondissement 's-Hertogenbosch)

beide zetelende te Den Haag,

gedaagden,

procureur mr. C.M. Bitter.

Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk '[eiseres]' en 'de Staat'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 januari 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1 [Eiseres], die onder meer de Nederlandse nationaliteit bezit, is op 1 november 2007 naar RutgersStimezo Zuid Nederland (hierna: RutgersStimezo) gegaan. Dit is een kliniek voor seksualiteitszorg, geboorteregeling en abortus. In deze kliniek worden abortussen uitgevoerd tot 13 weken van de zwangerschap. In Nederland voeren abortusklinieken abortussen uit tot maximaal 22 weken van de zwangerschap.

1.2. [Eiseres] is op consult geweest bij een bij RutgersStimezo werkzame arts, [arts]. Hij heeft geconstateerd dat [eiseres] op dat moment zeker 26 weken zwanger was. Vervolgens heeft hij haar meegedeeld dat hij noch andere klinieken in Nederland iets voor haar konden betekenen.

1.3. Een receptioniste van RutgersStimezo heeft [eiseres] na afloop van voornoemd consult een visitekaartje gegeven van een abortuskliniek in Spanje die onder bepaalde omstandigheden wel abortussen verricht na 22 weken.

1.4. [Eiseres] heeft rond 7 november 2007 een abortus laten verrichten in Barcelona te Spanje.

1.5. Op 13 november 2007 heeft de (voormalige) vriend van [eiseres] bij de politie melding gemaakt van een afgebroken zwangerschap van zijn vriendin. De man wilde weten wat er met zijn kind was gebeurd. Naar aanleiding van die melding heeft de politie nader onderzoek verricht.

1.6. [Eiseres] is op 14 november 2007 aangehouden en in verzekering gesteld. Op 20 november 2007 is zij voorgeleid aan de rechter-commissaris op verdenking van moord op een levensvatbare vrucht dan wel kindermoord, al dan niet in vereniging gepleegd.

1.7. De raadkamer van de rechtbank te Den Bosch heeft op 28 november 2007 de voorlopige hechtenis van [eiseres] met dertig dagen verlengd. Op 12 december 2007 is de voorlopige hechtenis onder bijzondere voorwaarden geschorst.

1.8. De Spaanse autoriteiten hebben eind november 2007 - onder meer - de volgende informatie aan de Staat verschaft.

In het Spaanse Wetboek van Strafrecht, Código Penal (hierna: CP), is in artikel 145 lid 2 het volgende neergelegd, het betreft hier een Engelse vertaling van de Spaanse tekst:

"2- A woman who causes her own abortion or allows someone to perform the same, out of the cases allowed by Law, will be punished with imprisonment from six months to one year, or will be fined from six to twenty-four months.".

Naast het voorgaande artikel is ook artikel 417bis CP van belang. Hiervan is eveneens een Engelse vertaling van de Spaanse tekst overgelegd. Dit artikel bepaalt - voor zover van belang - het volgende:

"Abortion will not be punishable when practiced by a Doctor, or following his instructions, (...) when any of the following circumstances concurs:

1. When the abortion is necessary to avoid a serious danger for the mother's life, her physical or mental health, and so it must state in a medical report (...)".

Verder hebben de Spaanse autoriteiten meegedeeld dat abortus sinds 1985 niet meer strafbaar is onder een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarde die hiervoor is genoemd. De Spaanse wetgever heeft daarover het volgende aangegeven:

"To respect the life of the unborn, whom, as an example of honourable life, deserves rigorous, effective and broad criminal protection, when there is a conflict due to the risk of the mother's life or her physical or mental health.".

1.9. Op 10 december 2007 is een rechtshulpverzoek aan de Spaanse autoriteiten gericht met een aantal vragen naar de dubbele strafbaarheid van de gedraging van [eiseres].

1.10. Van 9 januari 2008 tot 13 januari 2008 heeft in Barcelona een rogatoire commissie plaatsgevonden, bestaande uit de zaaksofficier, de parketsecretaris, twee politiemensen uit het onderzoeksteam en een kantoorgenoot van de advocaat van [eiseres].

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. [Eiseres] vordert - zakelijk weergegeven - om de Staat te bevelen met onmiddellijke ingang opsporingsactiviteiten in de zaak jegens haar te beëindigen, althans te staken totdat vaststaat dat voldaan is aan het dubbele strafbaarheidsvereiste als bedoeld in artikel 5 lid 1 sub 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

2.2. Daartoe voert [eiseres] het volgende aan.

De Staat handelt onrechtmatig jegens [eiseres] door haar strafvervolging voort te zetten en dwangmiddelen toe te passen, terwijl hij geen rechtsmacht heeft. De Staat ontbeert rechtsmacht omdat niet ingevolge artikel 5 lid 1 sub 2 Sr is voldaan aan de dubbele strafbaarheid van de gedraging die [eiseres] in Spanje heeft verricht. Hoewel de gedraging van [eiseres] te kwalificeren is in beide landen, beschermen zij niet hetzelfde rechtsgoed en dit is volgens de Hoge Raad (HR 4 februari 2003, JOL 2003, 142) wel een vereiste voor het kunnen aannemen van dubbele strafbaarheid. Dat niet hetzelfde rechtsgoed wordt beschermd, volgt, in de visie van [eiseres], uit het enorme verschil in strafbedreiging tussen artikel 145 CP en de in het bevel tot bewaring genoemde stafbepalingen. Daar komt bij dat het Spaanse recht geen wettelijke strafbepaling kent die een levensvatbare vrucht gelijkstelt aan een mens. De dubbele strafbaarheid ontbreekt nu in Spanje abortus na 22 weken toelaatbaar is, mits ter vermijding van levensgevaar voor de moeder of indien de abortus noodzakelijk is in verband met haar fysieke of mentale gezondheid. [eiseres] verkeerde ten tijde van de gedraging in psychische nood, zoals neergelegd in artikel 417bis CP. Deze voorwaarden worden in de Spaanse doctrine als rechtvaardigingsgrond beschouwd. De rechtvaardigingsgrond dient reeds nu betrokken te worden bij de vraag of sprake is van dubbele strafbaarheid, aangezien een rechtvaardigingsgrond de strafbaarheid van de gedraging wegneemt, waardoor de dubbele strafbaarheid komt te vervallen. In de tenlastelegging van de feiten zoals omschreven in het bevel tot bewaring is deze rechtvaardigingsgrond ten onrechte niet als bestanddeel betrokken. Uit artikel 79 Wet op de rechterlijke organisatie volgt dat de Staat bij de Spaanse rechterlijke autoriteiten een oordeel moet vragen over de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. In deze zaak is voldoende aannemelijk dat er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, zodat er thans geen sprake is van dubbele strafbaarheid en de Staat dientengevolge rechtsmacht ontbeert.

2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. [Eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat jegens haar onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven. [Eiseres] is in haar vordering ook ontvankelijk, nu voor hetgeen zij wil bereiken thans geen andere mogelijkheden - in het bijzonder ook geen strafrechtelijke rechtsgang - ten dienste staan.

3.2. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de Staat bevoegd is een strafrechtelijk onderzoek jegens [eiseres] in te stellen nu nog niet vaststaat dat de gedraging in Spanje strafbaar is.

3.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de Staat (de minister van Justitie), meer in het bijzonder het OM, het vervolgingsmonopolie rust en hem dientengevolge een ruime beleidsvrijheid toekomt bij de vraag of een strafrechtelijk onderzoek moet worden ingesteld of achterwege dient te blijven. Deze afweging zal in beginsel door de voorzieningenrechter moeten worden gerespecteerd, nu de wet niet voorziet in een voorafgaand rechterlijk toezicht op de opsporing en bewijsvergaring zoals die onder het gezag van het OM plaatsvindt. Dit is ook in overeenstemming met de bedoeling van de opsporingshandelingen die in het vooronderzoek plaatsvinden. Deze dienen immers niet alleen om bewijsmateriaal te verzamelen ten behoeve van het door de strafrechter te vellen eindoordeel, maar dienen primair om het OM in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen over de mogelijkheden de strafzaak al dan niet (verder) te vervolgen. Wanneer het OM niet de mogelijkheid heeft om - onder meer - te onderzoeken of voldaan wordt aan de eis van dubbele strafbaarheid, dan zou artikel 5 lid 1 sub 2 Sr illusoir zijn. Een voorafgaande rechterlijke toetsing door de voorzieningenrechter kan evenwel aan de orde komen indien in redelijkheid niet te begrijpen valt waarom een dergelijk strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld. In het onderhavige geval zou dat kunnen zijn indien evident is dat er geen dubbele strafbaarheid bestaat ten aanzien van de gedraging van [eiseres].

3.4. Tussen partijen staat vast dat de materiële gedraging binnen de termen van een Nederlandse en Spaanse strafbepaling valt, zodat in beginsel wordt voldaan aan de eis van dubbele strafbaarheid, welke eis noodzakelijk is om voor de Staat rechtsmacht te creëren. De beoordeling hiervan dient immers 'in abstracto' te worden getoetst, inhoudende dat slechts nagegaan dient te worden of de gedraging in beide landen onder een delictsomschrijving gebracht kan worden en niet of de gedraging kan worden vervolgd of de dader ervoor kan worden veroordeeld. Voldoende is dat de buitenlandse strafbepaling naar de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse. Hoewel [eiseres] heeft betoogd dat de strafbepaling in Spanje een ander rechtsgoed beoogt te beschermen dan in Nederland het geval is, is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de artikelen 145 en 417bis CP in zijn algemeenheid strekken tot bescherming van het menselijk leven. De ongeboren vrucht, waarvan naar redelijkerwijs verwacht mag worden dat die vrucht in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven, dient naar voorlopig oordeel daar ook onder te worden begrepen. Dit valt af te leiden uit het feit dat Spanje abortus na 22 weken van de zwangerschap in beginsel strafbaar heeft gesteld. Ook uit de toelichting van de Spaanse wetgever, genoemd onder 1.8, volgt dat de ongeboren vrucht ruime bescherming verdient uit respect voor het leven van de ongeborene. De omstandigheid dat de strafbedreiging in Spanje voor een dergelijke gedraging slechts een maximale gevangenisstraf van 24 maanden is en in Nederland de straf vele malen hoger kan uitvallen, doet daar niet aan af. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de buitenlandse strafbaarstelling niet in alle opzichten overeen hoeft te stemmen met de Nederlandse. De gedraging in het buitenland hoeft immers slechts strafbaar te zijn, terwijl de gedraging in Nederland gekwalificeerd moet kunnen worden als een misdrijf.

3.5. Uit het voorgaande volgt naar voorlopig oordeel dat is voldaan aan de vereiste dubbele strafbaarheid van de gedraging. De door [eiseres] aangevoerde omstandigheid dat de Spaanse rechtvaardigingsgrond niet in negatieve vorm is verwerkt als bestanddeel in de ten laste gelegde feiten, zoals omschreven in het bevel bewaring, brengt nog niet met zich dat er geen dubbele strafbaarheid bestaat. Niet vereist is immers dat de kwalificaties van de gedraging van beide landen een op een met elkaar overeenstemmen. Zo er sprake is van een rechtvaardigingsgrond - de Staat weerspreekt zulks - speelt deze uiteindelijk wel een belangrijke rol bij de beoordeling van de vraag of de gedraging in Spanje strafbaar is gesteld. Een rechtvaardigingsgrond neemt immers de strafbaarheid van de gedraging weg, waardoor bij de Staat rechtsmacht ontbreekt.

3.6. In geschil is voorts of de aanwezigheid van een dergelijke rechtvaardigingsgrond reeds nu getoetst moet worden door de voorzieningenrechter of dat zulks tijdens de terechtzitting door de strafrechter moet gebeuren. Zoals hiervoor onder 3.3 al aangegeven, is in de onderhavige zaak een voorafgaande rechterlijke toets door de voorzieningenrechter alleen mogelijk indien evident is dat de Staat geen rechtsmacht heeft omdat de vereiste dubbele strafbaarheid ex artikel 5 lid 1 sub 2 Sr ontbreekt.

3.7. Nog daargelaten of onder 'depressief' hetzelfde verstaan dient te worden als 'ernstig gevaar voor de geestelijke gezondheid van de moeder', is uit de stukken en het verhandelde ter zitting genoegzaam naar voren gekomen dat uit de eerste onderzoeken van het OM is gebleken dat op de door de Spaanse psychiater vastgestelde diagnose 'depressief' het een en ander valt aan te merken. Deze psychiater heeft [eiseres] onderzocht vóór de abortus in het kader van het volgens artikel 417bis CP vereiste medische rapport. Niet weersproken is dat de arts alleen Spaans sprak, terwijl het gesprek met [eiseres] in het Engels is gevoerd, waarbij de medewerkster van de receptie behulpzaam is geweest bij het vertalen. Onweersproken is gesteld dat ook uit de antwoorden van de psychologische 'Goldberg-test' niet op te maken valt dat [eiseres] destijds depressief was. Volgens de psychiater moeten de antwoorden op deze test anders worden geïnterpreteerd omdat ze onder stress zijn ingevuld. Deze handelwijze doet vooralsnog niet blijken van een professionele wijze van diagnosticeren. [eiseres] heeft tegen het vorenstaande onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zij ten tijde van de gedraging weldegelijk in psychische nood verkeerde.

3.8. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien leidt tot de slotsom dat het niet evident is dat de rechtvaardigingsgrond, zo het bepaalde in artikel 417bis CP al als zodanig geduid kan worden, zal opgaan. Dit brengt met zich dat de vereiste dubbele strafbaarheid vooralsnog aanwezig moet worden geacht op basis waarvan de Staat rechtsmacht heeft om de gedraging te onderzoeken. Nader onderzoek zal noodzakelijk zijn om het een en ander vast te kunnen stellen. Vervolgens is het uiteindelijk ter beoordeling van de strafrechter of aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan. In dat kader bestaat de mogelijkheid om zich dienaangaande te laten voorlichten door de Spaanse rechterlijke autoriteiten.

3.9. De stelling dat bij ernstige twijfel van het bestaan van een rechtvaardigingsgrond de uitkomst in het voordeel van [eiseres] dient uit te vallen, is een afweging die niet door de voorzieningenrechter gemaakt behoort te worden, maar eveneens door de strafrechter.

3.10. [Eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.067,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 251,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 31 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

nve