Uitspraak

typ. MC

rolnr. C0000817/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 14 november 2002,

gewezen in de zaak van:

de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting "STICHTING ZORG VOOR OUDEREN MAASLAND",

gevestigd te Oss,

appellante bij exploot van dagvaarding van 15 augustus 2000,

procureur: mr. J.F.M. van Erp,

tegen:

[GEïNTIMEERDE],

h.o.d.n. [HANDELSNAAM] ,

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.H.M. Erkens,

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te

's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 juli 2000 tussen appellante -SZOM- als gedaagde in conventie en eiseres

in reconventie en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als eiser in conventie en verweerder in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 21996/HAZA 98-387)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft SZOM drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot ontzegging van de vordering in conventie van [geïntimeerde] en toewijzing van haar vordering in reconventie. Het in de conclusie vermelde bedrag van f. 21.703,22 merkt het hof aan als een kennelijke verschrijving en leest in de plaats daarvan verbeterd f. 21.702,27.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven onder overlegging van een productie bestreden.

2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarna partijen de gedingstukken, waaronder de pleitnotities, voor arrest hebben overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank de vordering in conventie van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen en de vordering van SZOM in reconventie ten onrechte heeft afgewezen.

4. De beoordeling

4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [geïntimeerde] werft door middel van telefonische acquisitie advertentie opdrachten.

b. Van de SZOM maken diverse zorgcentra in Noordoost Brabant deel uit, waaronder Zorgcentrum [zorgcentrum] te [plaats zorgcentrum].

c. De heer [clustermanager] is vanaf begin 1996 clustermanager van het Zorgcentrum [zorgcentrum] en wordt aldaar aangesproken met "directeur".

d. Uit het uittreksel uit Stichtingenregister d.d. 19 november 1997 blijkt dat [clustermanager] niet bevoegd is om SZOM te vertegenwoordigen (prod. 2 cva in conv).

e. [Geïntimeerde] heeft aan SZOM orderbevestigingen verzonden terzake van het plaatsen van advertenties ten behoeve van Zorgcentrum [zorgcentrum] in de volgende tijdschriften: "LKV De Spiegel" (december 1996), "Zakelijk Bekeken" (januari 1997) en "Het Zakennieuws" (nr. 15, februari 1997 en nr. 16, maart 1997). Op de overgelegde kopie orderbevestigingen staan handtekeningen vermeld van [clustermanager] (prod. 5 en 6 cvr in conv en prod. 5c cvr in rec).

f. [Geïntimeerde] heeft met betrekking tot deze orderbevestigingen aan SZOM facturen gezonden d.d. 6 januari 1997, 17 januari 1997 en 27 januari 1997 tot een totaalbedrag van f. 21.702,25 (prod. 1, 2 en 3 cvr in conv). Deze facturen heeft SZOM niet betaald aan [geïntimeerde].

g. De vijf facturen die [geïntimeerde] in de periode van 22 november 1996 tot en 19 december 1996 had verzonden aan SZOM terzake van het plaatsen van advertenties ten behoeve van Zorgcentrum [zorgcentrum] ad f. 21.702,27 in totaal zijn wel door SZOM voldaan (prod. 6 a, b, en c en 7 a en b cva in conv). Deze facturen zijn respectievelijk betaald op 17 december 1996

(f. 8.207,39) en 10 januari 1997 (f. 13.494,88).

4.1.2. In conventie heeft [geïntimeerde] van SZOM de betaling gevorderd van de hiervoor onder 4.1.1. sub f vermelde facturen ad f. 21.702,25 vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten ad in totaal f. 26.006,59. [Geïntimeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat SZOM jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten tot het plaatsen van advertenties, waardoor hij schade heeft geleden.

SZOM heeft deze vordering bestreden en zij heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat tussen partijen geen overeenkomsten tot stand zijn gekomen. In het verlengde daarvan heeft SZOM in reconventie gesteld dat de hiervoor onder 4.1.1. sub g vermelde facturen door haar onverschuldigd zijn betaald aan [geïntimeerde]. Op grond daarvan heeft SZOM in reconventie van [geïntimeerde] de terugbetaling gevorderd van de hiervoor onder 4.1.1. sub g vermelde facturen ad in totaal f. 21.702,27 vermeerderd met rente.

De rechtbank heeft de vordering in conventie van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering in reconventie van SZOM afgewezen.

4.2. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof zal eerst de vordering in conventie bespreken.

4.3. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat tussen partijen de -aan zijn vordering ten grondslag gelegde- overeenkomsten tot stand zijn gekomen, verwezen naar de hiervoor onder 4.1.1. sub e vermelde orderbevestigingen, die volgens hem namens SZOM door [clustermanager] voor akkoord zijn ondertekend.

SZOM heeft aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat de op de orderbevestigingen voorkomende handtekeningen van [clustermanager] niet door hem zijn gezet, maar dat deze handtekeningen door [geïntimeerde] op de daarvoor bestemde plaats zijn "ingekopieerd".

Het hof gaat bij de beoordeling van deze vordering veronderstellenderwijs er vanuit dat [clustermanager] de handtekeningen onder de orderbevestigingen heeft gezet en derhalve de onderhavige opdrachten tot plaatsing van de advertenties namens SZOM aan [geïntimeerde] heeft verstrekt.

4.4. Nu vast staat dat [clustermanager], zoals SZOM aanvoert, onbevoegd was om SZOM te vertegenwoordigen, dient te worden bezien of SZOM -zoals [geïntimeerde] stelt- niettemin gebonden is aan de door [clustermanager] verstrekte advertentie opdrachten.

4.4.1. Het hof stelt voorop dat er -ter bescherming van degene die ongevraagd telefonisch wordt benaderd voor het plaatsen van advertenties (SZOM)- hoge eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van dergelijke overeenkomsten. Daarbij mag in het bijzonder van de advertentieverkoper ([geïntimeerde]) worden verlangd dat hij zich ervan vergewist of degene met wie hij probeert zaken te doen, bevoegd is om advertentie opdrachten te verstrekken.

4.4.2. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij bij het allereerste telefonische contact aan de telefoniste van SZOM heeft gevraagd naar degene die binnen SZOM bevoegd is tot het plaatsen van advertenties, waarbij hij vervolgens werd doorverbonden met "directeur" [clustermanager], die nadien ook de orderbevestigingen heeft ondertekend en teruggefaxt. Op deze orderbevestigingen staan op de voor de handtekening bestemde plaats de (voorgedrukte) woorden: "bevoegd om

te tekenen", althans woorden van soortgelijke strekking, vermeld.

4.4.3. Anders dan [geïntimeerde] stelt had hij op grond daarvan niet mogen aannemen dat [clustermanager] bevoegd was. De op [geïntimeerde] mede in het kader van de sub 4.4.1. bedoelde hoge eisen rustende onderzoeksplicht brengt immers met zich dat hij -zoals SZOM terecht aanvoert- voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst tevens het stichtingenregister dient te raadplegen. Uit het stichtingenregister zou terstond zijn gebleken dat [clustermanager] geen statutair directeur was van SZOM en onbevoegd was om SZOM te vertegenwoordigen. Nu [geïntimeerde] heeft nagelaten om deze eenvoudige en voor de hand liggende verificatiemogelijkheid te gebruiken komen de gevolgen daarvan in beginsel voor rekening en risico van [geïntimeerde].

4.4.4. [geïntimeerde] voert vervolgens aan dat hem niet kan worden verweten dat hij het stichtingenregister niet heeft geraadpleegd, nu SZOM, kort gezegd, jegens hem toerekenbaar de schijn heeft gewekt dat [clustermanager] bevoegd was om SZOM te vertegenwoordigen (art. 3:61 lid 2 BW).

4.4.5. [Geïntimeerde] heeft daartoe allereerst gesteld dat SZOM [clustermanager] naar buiten toe heeft gepresenteerd als haar directeur. [geïntimeerde] heeft in dat verband verwezen naar de door hem in het geding gebrachte advertentie van Zorgcentrum [zorgcentrum] met de tekst: "directie: [clustermanager]" (prod 4 cvr in conv).

4.4.6. [Geïntimeerde] gaat er ten onrechte aan voorbij dat uit

de orderbevestiging blijkt dat [clustermanager] namens SZOM de opdracht tot plaatsing van deze advertentie heeft verstrekt aan [geïntimeerde] en zijn akkoord heeft gegeven aan de inhoud van de sub 4.4.5. bedoelde advertentie. Dit betekent in verband met de onbevoegdheid van [clustermanager] om SZOM te vertegenwoordigen dat de (tekst van de) advertentie niet kan worden aangemerkt als een gedraging of verklaring van SZOM zelf als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW. Nu [geïntimeerde] in dit verband voor het overige geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, kan zijn stelling dat SZOM [clustermanager] naar buiten toe heeft gepresenteerd als haar directeur waardoor zij de schijn heeft gewekt dat [clustermanager] bevoegd was om haar te vertegenwoordigen, niet als juist worden aanvaard.

4.4.7. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat SZOM zonder enige vorm van protest is overgegaan tot betaling van de hiervoor onder 4.1.1. sub g vermelde facturen van eerdere, op dezelfde wijze aangegane, advertentie-overeenkomsten, zodat hij heeft aangenomen en redelijkerwijs ook mocht aannemen dat [clustermanager] bevoegd was om SZOM te vertegenwoordigen.

4.4.8. Hoewel aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat SZOM door betaling van de hiervoor onder 4.1.1. sub g vermelde eerdere facturen de schijn heeft gewekt dat [clustermanager] bevoegd was om haar te vertegenwoordigen, komt hem geen gerechtvaardigd beroep toe op de beschermingsbepaling van art. 3:61 lid 2 BW. Daarbij is van doorslaggevende betekenis dat het gaat om telefonische advertentie-acquisitie, waarbij [geïntimeerde] degene is die voor deze naar zijn aard opdringerige vorm van acquisitie heeft gekozen en daardoor bewust het risico heeft genomen dat hij te maken krijgt met een onbevoegd persoon. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] zich professioneel bezig houdt met het telefonisch werven van advertentie-opdrachten, waardoor hij erop bedacht had dienen te zijn dat de onderhavige problematiek zich mogelijk zou aandienen.

In dat licht bezien is de enkele betaling van de eerdere facturen -mede gelet op het zeer korte tijdbestek waarin de daarop volgende opdrachten zijn verstrekt- onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat [clustermanager] bevoegd was om SZOM te vertegenwoordigen.

4.4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat SZOM jegens [geïntimeerde] niet is gebonden aan de door [clustermanager] verstrekte advertentie-opdrachten. Nu de grieven doel treffen zal het beroepen vonnis, voorzover dat in conventie is gewezen, worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering in conventie van [geïntimeerde], die strekt tot het betalen van de op deze opdrachten betrekking hebbende facturen, afwijzen. Dit brengt mee dat SZOM ook geen rente verschuldigd is over deze facturen en dat er evenmin plaats is voor toekenning van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

In het verlengde daarvan ligt de vordering in conventie van SZOM, die strekt tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald (ad f. 29.376,74), voor toewijzing gereed. De wettelijke rente daarover zal overeenkomstig de vordering worden toegewezen vanaf de dag waarop de betreffende betaling door SZOM (onverschuldigd) is verricht tot aan de dag van voldoening.

4.5. SZOM heeft aan haar vordering in reconventie, die strekt tot terugbetaling van de hiervoor onder 4.1.1. sub g vermelde facturen ad f. 21.702,27, ten grondslag gelegd dat partijen geen overeenkomst tot het plaatsen van advertenties hebben gesloten, zodat zij de daarop betrekking hebbende facturen onverschuldigd heeft betaald.

[geïntimeerde] heeft deze stellingname onvoldoende gemotiveerd betwist, nu hij de op deze facturen betrekking hebbende opdrachtbevestigingen zijdens SZOM niet in het geding heeft gebracht. Nu bovendien niets is gesteld of gebleken dat duidt op een andere situatie dan met betrekking tot de vordering in conventie is overwogen, gaat het hof ervan uit dat ook in dit geval SZOM niet is gebonden aan de mogelijk door [clustermanager] gegeven opdrachten.

Dit betekent dat de stelling, die SZOM aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, genoegzaam is komen vast te staan. Nu daaraan voor het overige niets meer in de weg staat ligt deze vordering, die strekt tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde facturen, voor toewijzing gereed. Aangezien de gevorderde wettelijke rente daarover niet is bestreden ligt deze eveneens voor toewijzing gereed.

Nu de grieven doel treffen zal het beroepen vonnis, voorzover dat in reconventie is gewezen, worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering in reconventie van SZOM toewijzen op de hierna in het dictum te vermelden wijze.

4.6. [Geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie;

opnieuw rechtdoende:

wijst het gevorderde van [geïntimeerde] in conventie af;

veroordeelt [geïntimeerde] in conventie om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SZOM terug te betalen een bedrag van € 13.330,58 (f. 29.376,74) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van het onverschuldigd betalen van dit bedrag tot aan de dag van de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in reconventie om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SZOM te betalen een bedrag van

€ 9.848,06 (f. 21.702,27), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van:

€ 3.724,35 (f. 8.207,39) vanaf 17 december 1996 tot aan de dag van voldoening;

€ 6.123,71 (f. 13.494,88) vanaf 10 januari 1997 tot aan de dag van de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van SZOM worden begroot op € 222,35 (f. 490,-) aan verschotten en € 780,50 aan salaris procureur en in reconventie op € 390,25 aan salaris procureur;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van SZOM tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 336,85 aan verschotten en € 2.316,- aan salaris procureur voor het geding in hoger beroep;

verklaart dit arrest -met betrekking tot voormelde veroordelingen- uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Huijbers-Koopman en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 november 2002.