Uitspraak

H 01.660

F3. 1424 (rhcj)

2 januari 2002

RECHTBANK TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE KAMER

VONNIS

i n d e z a a k v a n:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RIVIÈRA GROOTHANDEL B.V.

gevestigd te Aalsmeer

e i s e r e s in hoger beroep

procureur mr. R.E. Jonen

t e g e n:

1. de vennootschap onder firma

D&B Rent A Driver

gevestigd te Amsterdam

2. [gedaagde 2]

wonende te Amsterdam

3. [gedaagde 3]

wonende te Amsterdam

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JONKMAN TAXIBEDRIJF B.V.

gevestigd te Harlingen

g e d a a g d e n in hoger beroep

procureur van de gedaagden onder 1, 2, en 3: mr. A.E.L.M. Fontijn

Eiseres in hoger beroep wordt hierna Rivièra genoemd, de gedaagden onder 1, 2 en 3 worden afzonderlijk D&B, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd en gezamenlijk D&B c.s., de gedaagde onder 4 wordt Jonkman genoemd.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Voor de procesgang in eerste aanleg, hetgeen daar over weer is gesteld en voor de overwegingen en beslissingen van de eerste rechter, wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is vermeld in het in deze zaak door de kantonrechter te Amsterdam op 25 januari 2001 onder rolnummer CV 00-8373 gewezen vonnis, waarvan een afschrift aan dit vonnis is gehecht.

Bij gelijkluidende dagvaardingen van 1 en 2 maart 2001 is Rivièra van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Jegens de gedaagde onder 4 is na betekening van het verstek akte van niet verschijnen verleend. Bij daarop gevolgde memorie heeft Rivièra vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft D&B c.s. de grieven bestreden Vervolgens is vonnis gevraagd.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2. Bij inleidende dagvaardingen van 8 mei 2000 heeft Rivièra gevorderd dat D&B c.s. en Jonkman bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad zullen worden veroordeeld tot betaling van fl. 9.930,01 waarvan fl. 8.731,83 als schadever-goeding en fl. 1.198,18 als buitengerechtelijke incassokosten. De wettelijke rente over het bedrag van de schade wordt gevorderd vanaf 8 mei 2001.

3. Bij vonnis van 25 januari 2001 heeft de kantonrechter de tegen ieder van de gedaagden ingestelde vordering afgewezen met veroordeling van Rivièra in de kosten van het geding aan de zijde van D&B c.s. en met compensatie van de kosten tussen Rivièra en Jonkman. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen:

11. Subsidiair heeft Rivièra op de voet van art. 6:233.2 BW een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de exonera-tie. Zij voert aan dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Dat argument faalt nu de hiervoor geciteerde verwijzing naar de voorwaarden op de in art.6:234.2b omschreven wijze aangeeft waar de voorwaarden gedeponeerd zijn.

4. De grieven houden in:

grief 1: Ten onrechte overweegt de kantonrechter (r.o. 7) dat D&B c.s. zich met recht op een exoneratie kunnen beroepen.

grief 2: Ten onrechte overweegt de kantonrechter (r.o. 9) dat Rivièra na ontvangst van de factuur van 25 oktober 1999 had moeten begrijpen dat D&B c.s. niet anders dan onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wensten te contracteren.

grief 3: Ten onrechte overweegt de kantonrechter (r.o. 10) dat Rivièra wordt geacht toepasselijkheid van algemene voorwaarden van D&B c.s. te hebben aanvaard met het inhuren van een chauffeur, waaraan niet wordt afgedaan door het feit dat D&B c.s. in haar opdrachtbevestiging niet aan hun voorwaarden hebben gerefereerd.

grief 4: Ten onrechte overweegt de kantonrechter (r.o. 11) dat het beroep van Rivièra op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden - omdat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen - faalt, omdat naar depot van de voorwaarden wordt verwezen.

5. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken staat het volgende vast.

a. Op 18 november 1999 is tussen Rivièra en D&B een overeenkomst gesloten ingevolge welke D&B op 19 november 1999 een vrachtwagenchauffeur aan Rivièra ter beschikking heeft gesteld. Deze overeenkomst is bij faxbericht van 18 november 1999 door D&B bevestigd. Genoemd faxbericht bevat geen algemene voorwaarden of een verwijzing daarnaar.

b. Op 19 november 1999 is de chauffeur die krachtens de onder a bedoelde overeenkomst werkzaamheden voor Rivièra verrichtte met een vrachtauto van Rivièra tegen een viaduct gereden, dat voor de laadbak van genoemde auto te laag was. Hierdoor is schade ontstaan, die gedeeltelijk door de verzekeraar van Rivièra is vergoed. Niet door de verzekeraar vergoed zijn de volgende kostenposten: eigen risico, terugval bonus/malus-korting en huur vervangende auto voor de tijd dat de beschadigde vrachtauto werd gerepareerd. In totaal bedragen deze kosten fl. 8.731,83.

c. Rivièra had op 15 en 22 oktober 1999 eveneens overeenkomsten als onder a bedoeld gesloten met D&B. Bij de totstandkoming van die overeenkomsten heeft D&B haar algemene voorwaarden niet aan Rivièra ter hand gesteld, noch is daarnaar verwezen. De factuur voor de werkzaamheden op 15 en 22 oktober 1999, gedateerd 25 oktober 1999, bevat een verwijzing naar de algemene voorwaarden van D&B.

d. De chauffeur die door D&B op 19 november 1999 aan Rivièra ter beschikking was gesteld was dezelfde als die op 15 en 22 oktober 1999 in opdracht van D&B voor Rivièra werkzaamheden heeft verricht.

e. D&B heeft de onder b. bedoelde schade niet aan Rivièra vergoed. Rivièra heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt tot een bedrag van fl. 1.198,18.

BEOORDELING

6. In hoger beroep vordert Rivièra dat de rechtbank het bestreden vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 25 januari 2001 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad D&B c.s. en Jonkman alsnog hoofdelijk zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van fl. 9.930,01 met wettelijke rente over fl. 8.731,83 vanaf 8 mei 2000 tot de voldoening, alsmede tot terugbetaling aan haar van de betaalde proceskosten van de eerste aanleg ten bedrage van fl. 1.000,00 met wettelijke rente daarover vanaf 2l februari 2001, met verwijzing van D&B c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.

7. De rechtbank leidt uit de grieven af dat Rivièra beoogt daarmee het geschil in volle omvang aan haar voor te leggen.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. De rechtbank bespreekt eerst de vierde grief. Ook indien ervan uit zou worden gegaan dat Rivièra de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van D&B c.s. zou hebben aanvaard, kunnen D&B c.s. zich niet op de daarin opgenomen exoneratieclausule beroepen als Rivièra terecht een beroep doet op de in artikel 6:234 jo 6:233 onder b Burgerlijk Wetboek (BW) geregelde vernietigbaarheid.

9. Rivièra heeft ter toelichting op de vierde grief gewezen op de bepaling van artikel 6:234 lid 1 BW en de door de Hoge Raad daaraan gegeven uitleg in het arrest HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207. Zoals D&B nadat zij aansprakelijk was gesteld haar algemene voorwaarden aan Rivièra faxte had zij dat ook voor of bij het sluiten van de overeenkomst kunnen doen.

Rivièra heeft in eerste aanleg betwist dat zij van Rivièra facturen en correspondentie heeft ontvangen waarop wordt verwezen naar de op de gebruikelijke wijze gedeponeerde algemene voorwaarden; er was wel twee maal eerder een chauffeur van D&B ingehuurd, maar daarvoor was één factuur opgemaakt die naar algemene voorwaarden verwees. Er was geen bestendige relatie waarin al geregeld de toepasselijkheid van algemene voorwaarden was bedongen. Voorafgaand aan het sluiten van de onderhavige overeenkomst is een fax verzonden, waarin niet wordt verwezen naar de algemene voorwaarden. Vervolgens heeft Rivièra zich op de eerder genoemde vernietigbaar-heid beroepen.

10. D&B c.s. hebben zich eveneens op het door Rivièra genoemde arrest beroepen en leidt daaruit af dat het hier gaat om een eenvoudige clausule, te weten een exoneratieclausule, die voor de hand ligt in algemene voorwaarden en dat deze op duidelijke wijze is gepresenteerd, te weten in de factuur van 25 oktober 1999.

D&B c.s. hebben in eerste aanleg gewezen op de onder 5.c bedoelde overeenkomsten tussen partijen. Zij stellen dat Rivièra telkens facturen en correspondentie heeft ontvangen waarop wordt verwezen naar de op de gebruikelijke wijze gedeponeerde algemene voorwaarden.

11. De rechtbank overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de hoofdregel van artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder b BW is dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen. Een uitzondering op deze hoofdregel is in de wet opgenomen voor het geval het ter hand stellen van de algemene voorwaarden `redelijkerwijs niet mogelijk ' is, dat wil blijkens de parlementaire geschiedenis van afdeling 6.5.3 BW zeggen dat niet alleen terhandstelling maar ook toezending vooraf redelijkerwijs niet mogelijk is. Onder `redelijkerwijs niet mogelijk' moet blijkens de wetsgeschiedenis worden verstaan: "niet mogelijk", bijvoorbeeld in geval van het sluiten van een overeenkomst per telefoon of automaat; en "niet praktisch", bijvoorbeeld bij overeenkomsten die massaal gesloten worden.

Slechts in deze gevallen kan worden volstaan met het ter inzage leggen van de algemene voorwaarden bij de gebruiker zelf, de griffie van een gerecht of de Kamer van Koophandel.

12. Nu vast staat dat D&B c.s. ter gelegenheid van het sluiten van de overeenkomst aan Rivièra per fax een opdrachtbevestiging hebben gestuurd, kan naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet worden gezegd dat het voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst toezenden van de algemene voorwaarden op enig bezwaar zou stuiten. Het was niet "onmogelijk" of "niet praktisch", immers het met de opdrachtbevestiging meefaxen van de algemene voorwaarden is zeer wel mogelijk en stuit niet op praktische bezwaren.

Derhalve is de hoofdregel van artikel 6:234 lid 1 BW van toepassing en niet de zojuist besproken uitzondering, waarbij kan worden volstaan met verwijzing naar elders gedeponeerde algemene voorwaarden.

Overigens zou D&B zich ook niet op die uitzondering kunnen beroepen omdat zij niet heeft gesteld en ook niet is gebleken dat zij voor het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden bij haar, een kamer van koophandel of de griffie van ene gerecht waren gedeponeerd alsmede dat zij op verzoek zouden worden toegezonden. Naar het oordeel van de rechtbank kan de verwijzing in de aan de overeenkomst voorafgaande factuur van 25 oktober 1999 in dit geval niet als een dergelijke mededeling gelden, alleen al omdat daarin geen melding wordt gemaakt van het op verzoek toezenden van de algemene voorwaarden.

13. Het door partijen in hun processtukken genoemde arrest van de Hoge Raad (HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 in de zaak Geurtsen/Kampstaal) maakt dit in dit geval niet anders. De Hoge Raad leidt in dit arrest uit de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en uit de parlementaire geschiedenis af dat de wetgever heeft beoogd een limitatief stelsel tot stand te brengen, zoals dat in de vorige rechtsoverweging is weergegeven en toegepast. Volgens genoemde uitspraak brengt "een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg" van art. 6:234 lid 1 evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietig-baarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd, aldus de Hoge Raad.

14. D&B c.s. hebben kennelijk bedoeld te stellen dat Rivièra de algemene voorwaarden van D&B kende of geacht mocht worden te kennen, omdat tussen partijen regelmatig soortgelijke overeenkomsten werden gesloten, maar zien daarbij over het hoofd dat een verwijzing ter gelegenheid van eerdere tussen partijen gesloten overeenkomsten naar elders gedeponeerde algemene voorwaarden niet kan leiden tot bekendheid met de daarin opgenomen bedingen, maar hooguit kan leiden tot bekendheid met het feit dat een partij de door haar genoemde algemene voorwaarden hanteert. Derhalve kon Rivièra hier ten tijde van het sluiten van de onder 5.a bedoelde overeenkomst niet met de algemene voorwaarden van D&B bekend zijn of geacht worden daarmee bekend te zijn.

Voorts kunnen zich volgens de Hoge Raad omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 aanhef en onder b en art. 6:234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dergelijke omstandigheden zijn in het onderhavige geval echter gesteld noch gebleken, zodat dit punt geen verdere bespreking behoeft.

15. Grief 4 slaagt dus; de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van D&B is terecht ingeroepen, zodat D&B zich daar niet op kan beroepen. Daardoor behoeven de overige grieven geen bespreking meer.

16. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op hetgeen D&B c.s. naast het beroep op de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule als verweer hebben gevoerd. In de eerste plaats hebben D&B c.s. aangevoerd dat de door hen ingeschakelde chauffeur een student was, die niet gewend was in de vrachtauto van Rivièra te rijden, terwijl de bijrijder in dienst was van Rivièra en dit wel gewend was. De bijrijder fungeerde als "uitkijk". Juist toen de vrachtauto was gearriveerd bij een viaduct waar de vrachtauto niet onder door kon, raadpleegde de chauffeur het CARIN-routesysteem en lette de bijrijder niet op. D&B c.s. stellen daarom niet aansprakelijk te zijn: er is sprake van eigen schuld van Rivièra.

Voorts hebben D&B c.s. aangevoerd de het door hen in rekening gebrachte uurtarief van fl. 35,00 in geen verhouding staat tot de thans door Rivièra gevorderde schade.

Bovendien mocht van Rivièra worden verwacht dat deze zich tegen schades als de onderhavige zou verzekeren, terwijl D&B c.s. zich daartegen niet konden verzekeren.

17. Rivièra heeft dit verweer als volgt betwist. Dat de door Rivièra uitgeleende chauffeur een student was is niet relevant. Bovendien had hij al twee keer eerder bij Rivièra in dezelfde vrachtauto gereden. Rivièra betwist dat de chauffeur ten tijde van het ongeval het CARIN-routesysteem bediende en dat de bijrijder niet oplette; bovendien stelt zij dat de chauffeur zich in het belang van de verkeersveiligheid niet behoort te laten afleiden. Het routesysteem wordt door de bijrijder bediend, aldus Rivièra.

Rivièra stelt dat het risico dat D&B c.s. liepen betrekkelijk overzichtelijk is en betwist dat dit niet verzekerbaar zou zijn.

18. De door Rivièra gestelde schade is ontstaan doordat de door D&B aan Rivièra uitgeleende chauffeur een verkeersfout maakte door, terwijl hij in de cabine kon zien hoe hoog de auto was en niet in geschil is dat de hoogte van het viaduct ter plaatse was vermeld, met de auto te pogen onder het viaduct door te rijden, terwijl dit wegens de hoogte van de auto en het viaduct niet mogelijk was. Naar geldend verkeersrecht is voor de vraag of de chauffeur een verkeersfout heeft gemaakt niet van belang hoe ervaren hij was. D&B c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om hier in dit geval anders over te oordelen.

19. Het verweer van D&B c.s. dat sprake was van eigen schuld aan de kant van Rivièra wordt verworpen. Verkeersrechtelijk was de chauffeur van de auto verantwoordelijk voor het juist besturen daarvan. Indien al ter zake andersluidende afspraken zouden kunnen worden gemaakt is daartoe in dit geval in ieder geval onvoldoende gesteld. Het enkele feit dat de bijrijder in dienst was van Rivièra en de auto kende is immers onvoldoende om dergelijke afwijkende afspraken aan te nemen. Derhalve kan D&B c.s. zich niet beroepen op eigen schuld van de benadeelde.

De overige aangevoerde omstandigheden, brengen - wat er verder ook van zij - geen wijziging in de onderhavige aansprakelijkheid voor een hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW en behoeven daarom geen verdere bespreking.

20. Het bestreden vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 25 januari 2001 zal op grond van het voorgaande worden vernietigd. De door Rivièra gestelde schade van fl 9.930,01 (€euro 4.506,04) is door D&B c.s. als zodanig niet betwist, zodat de rechtbank deze als vaststaand aanneemt. Derhalve is de gevorderde hoofdsom met wettelijke rente zoals weergegeven onder 6 jegens D&B c.s. toewijsbaar. Ook de vordering tot terugbetaling van de aan D&B c.s. betaalde proceskosten van de eerste aanleg ten bedrage van fl. 1.000,00 (euro€ 453,78) met wettelijke rente daarover vanaf 2l februari 2001 is als onweersproken toewijsbaar. Nu Rivièra onbestreden heeft gesteld dat Jonkman vennoot was ten tijde van de overeenkomst van 18 november 1999, is de vordering tot haar hoofdelijke veroordeling eveneens toewijsbaar. Voorts zullen de vier gedaagden worden veroordeeld in de overige kosten van het geding in beide instanties.

BESLISSING IN HOGER BEROEP

De rechtbank:

- vernietigt het door de kantonrechter te Amsterdam tussen partijen gewezen vonnis van 25 januari 2001;

en opnieuw beslissende:

- veroordeelt D&B, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Jonkman hoofdelijk, zo dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, om aan Rivièra te betalen een bedrag van €euro 4.506,04 (vierduizend vijfhonderd en zes euro en vier eurocent) met de wettelijke rente over €euro 3.962,33 vanaf 8 mei 2000 tot aan de voldoening,

- veroordeelt D&B, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zo dat de een betalende de anderen zullen zijn gekweten, tot terugbetaling aan Rivièra van de betaalde proceskosten van de eerste aanleg ten bedrage van €euro 453,78 met wettelijke rente daarover vanaf 2l februari 2001 tot aan de voldoening,

- veroordeelt D&B, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en Jonkman hoofdelijk, zo dat de een betalende de anderen zijn gekweten, in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rivièra begroot op euro 712,06 in eerste aanleg en €euro 928,94 in hoger beroep;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Gewezen door mrs. M.E. Leijten, R.H.C. Jongeneel en G. de Groot, leden van ge-noem-de kamer, en uitgesproken ter openbare te-recht-zitting van 2 januari 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.