Jure.nl Rechtspraak, Jurisprudentie, Rechterlijke uitspraken online
Datum uitspraak:
Datum publicatie:
Rechtsgebied:
Soort procedure:
Zaaknummer:
Instantie:
Vindplaatsen:

Inhoudsindicatie:

Aanbesteding; § 4 WP2000; level playingfield; beginselen van gelijkheid en transparantie; informatieverstrekking; staatssteun; criterium “ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen”.

Connexxion vordert een verbod om de aanbestedingsprocedure voor de concessie “Bus Rotterdam e.o.” zonder verstrekking van de noodzakelijke informatie voort te zetten en een gebod om deze informatie alsnog te verstrekken. Voorts vordert Connexxion een maatregel te treffen die de ongeoorloofde staatssteun nivelleert.

Volgens Connexxion heeft SRR ontoereikende en onjuiste informatie verstrekt op deze onderdelen, waardoor zij onvoldoende “level playingfield” heeft gecreëerd en in strijd handelt met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie en met de Wp2000. Voorts is volgens Connexxion sprake van ongeoorloofde staatssteun aan RET door de gemeente Rotterdam.

De voorzieningenrechter wijst de vordering af:

Met betrekking tot het bezwaar van Connexxion ten aanzien van de gehanteerde berekeningsmethode met betrekking tot het aantal indirecte personeel dat mee overgaat naar de nieuwe concessie, geldt dat dit is gebaseerd op een onjuiste uitleg van artikel 37 lid 2 Wp2000. RET mocht omzet van de rden uit deze berekening houden.

Wat de werknemers betreft die gebruik maken van de FLO-regeling geldt dat zij tot het werkgelegenheidspakket horen die mee over gaan naar de nieuwe concessiehouder, omdat zij, gelet op de mogelijkheid dat zij kunnen terugkeren naar hun oude functie, behoren tot de “ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen” in de zin van artikel 37 Wp2000 . De personeelsopgave behoeft op dit punt geen aanpassing.

Ten aanzien van door de bezuinigingen (mogelijk) overtallig geworden personeel is de voorzieningenrechter van oordeel dat, hoewel niet op voorhand kan worden gezegd dat deze medewerkers als medewerkers van de concessie kunnen worden toegerekend, wanneer zij op het moment van overgang van de concessie niet daarvoor werkzaam zijn in de zin van artikel 37 Wp2000, aanpassing van de personeelsopgave niet nodig is omdat voor alle inschrijvers (inmiddels) bekend is om hoeveel mensen het gaat en wat RET met deze werknemers voor ogen heeft. De informatie op basis waarvan alle gegadigden een inschatting moeten maken van de situatie in december 2012 is derhalve gelijk.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat SRR voldoende informatie heeft gegeven om na te gaan of de bussen voldoen aan de eisen van de nieuwe concessie.

De vraag of sprake is van ongeoorloofde staatssteun dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de handelingen, waarin de staatssteun besloten zou liggen, werden verricht. De gemeente Rotterdam heeft in 2007 aan RET financiële steun verleend in het kader van de verzelfstandiging van RET op 1 januari 2007. In het kader van deze procedure is door Connexxion volstaan met de stelling dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Een deugdelijke onderbouwing van dit standpunt ontbreekt. Dat brengt met zich dat de voorzieningenrechter aan de stellingen op dit punt voorbijgaat.

Uitspraak



vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 393773 / KG ZA 12-28

Vonnis in kort geding van 7 februari 2012

in de zaak van

de naamloze vennootschap

CONNEXXION OPENBAAR VERVOER N.V.,

gevestigd te Haarlem,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

STADSREGIO ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G. Verberne.

in welke zaak zijn toegelaten als tussenkomende partijen:

de naamloze vennootschap

RET N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

tussengekomen partij,

advocaten mrs. M.M. Slotboom en S.G.H. ter Wee

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Qbuzz B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

tussengekomen partij,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en B. Braat.

Partijen zullen hierna Connexxion, SRR, RET en Qbuzz genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 10 januari 2012

- de mondelinge behandeling d.d. 30 januari 2012

- de pleitnota en producties zijdens Connexxion

- de pleitnota en producties zijdens SRR

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging zijdens RET

- de pleitnota en producties zijdens RET

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging zijdens Qbuzz

- de pleitnota zijdens Qbuzz

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

De Wp2000 bepaalt dat een vervoerder alleen Openbaar Vervoer in een bepaald gebied en/of op een bepaalde verbinding mag verrichten wanneer de bevoegde autoriteit aan hem daarvoor een concessie heeft verleend. De Wp2000 wijst het Dagelijks Bestuur van SRR aan als Concessieverlener voor het Openbaar Vervoer in de Rotterdamse regio.

De Wp2000 verplicht tot periodieke aanbesteding van Openbaar Vervoer concessies. De huidige concessies "Bus Rotterdam c.a." en "Bus Streek Overig" lopen af in december 2012. SRR heeft deze concessies samengevoegd tot de concessie "Bus Rotterdam e.o." en dient deze Europees aan te besteden.

Op 28 september 2011 heeft SRR de aanbesteding Concessie Bus Rotterdam e.o., 9 december 2012 tot 8 december 2019, aangekondigd. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Termijn voor ontvangst van inschrijvingen is - na verlenging - 8 februari 2012.

Relevante vragen en antwoorden in de diverse Nota's van Inlichtingen (hierna: NvI) zijn:

Vraag 112:

Kunt u bevestigen dat al het verplicht over te nemen materieel conform de eisen van het PvE zijn uitgerust?

Antwoord: Nee. U dient zelf na te gaan of het over te nemen materieel aan alle eisen van het PvE voldoen. Overigens hebben wij deze eisen afgestemd met de eisen zoals die in de huidige concessies zijn overgenomen.

Vraag 200:

Inschrijvers dienen hun offerte te baseren op de dienstregeling 2012 van RET en Qbuzz. Deze is niet bijgevoegd, maar moet worden uitgewerkt met behulp van aangegeven frequenties en bedieningsperioden. Op dit moment is de dienstregeling 2012 van Qbuzz en RET bekend, aangezien deze over enkele weken in moet gaan. Wilt u deze dienstregeling aan alle bestekhouders beschikbaar stellen?

Daarmee:

* bevordert u een level playing field;

* bespaart u inschrijvers veel tijd die zij aan vervolmaking van hun offertes kunnen besteden, en

* maakt u de toetsing van de inschrijvingen transparanter en eenvoudiger.

In de aanbestedingsprocedure Haaglanden bus, die ongeveer hetzelfde tijdpad doorloopt, wordt deze werkwijze ook gevolgd.

Antwoord:

De dienstregelingen per december 2011 zijn op dit moment nog niet bekend. Daarom zijn deze niet toegevoegd aan de aanbestedingsdocumentatie en dient u uw Inschrijving te baseren op bijlage 12.1. Zodra de dienstregeling bekend is, zullen wij deze ter beschikking stellen. Overigens delen wij niet uw opvatting dat dit van belang is voor het level playing field.

Vraag 292

U stelt de dienstregeling RET en Qbuzz van december 2011 beschikbaar zodra deze bekend zijn. Wij gaan ervan uit dat dit op zeer korte termijn plaatsvindt, aangezien het onmogelijk is in december een dienstregeling uit te voeren, die begin november nog niet bekend is. Op de inlichtingenbijeenkomst is meegedeeld dat de door de inschrijver op basis van bijlage 12.1 uit te werken dienstregeling in ieder geval leidend is. Wat is dan de status van de RET en Qbuzz dienstregeling december 2011 binnen het kader van deze aanbesteding? En wat is de consequentie indien deze afwijkt van de bestekeisen in bijlage 12.1?

Antwoord:

De uiteindelijke dienstregeling per december 2011 speelt binnen de aanbesteding geen rol. U dient uw aanbesteding te baseren op bijlage 12.1. Na gunning zal de geoffreerde dienstregeling indien nodig worden aangepast conform de spelregels van de Concessie. Zie voor meer informatie de presentatie die is gehouden tijdens de inlichtingenbijeenkomst van 20 oktober 2011 en die op 20 oktober 2010 is gepubliceerd op aanbestedingskalender.nl.

Vraag 368:

In het [X] rapport wordt vermeld dat de 2 hybridebussen prototypes betreffen waarop nog steeds productverbeteringen worden doorgevoerd door EVOBUS.

Gezien de status van prototypen en de in de NVI genoemde veldproef gaan wij ervan uit dat er tussen RET en EVOBUS aanvullende afspraken zijn gemaakt over de inzet- en onderhoudsrisico's mbt deze bussen. Om een level playing field te kunnen creëren zouden wij graag in het bezit komen van het complete dossier van deze hybridebussen. Wij verzoeken u deze dan ook bij de eerstvolgende NvI aan te leveren.

Antwoord:

Wij zullen aan de huidige concessiehouder vragen om deze informatie op te leveren. Als wij de betreffende informatie hebben ontvangen, zullen wij deze bij de volgende Nota van Inlichtingen beschikbaar stellen.

Vraag 369:

Om een goede inschatting te maken van de te verwachten onderhoudskosten is het noodzakelijk te weten welke condities (zoals garantie- afspraken, aansprakelijkheid e.d.) er overeengekomen zijn bij de aanschaf van de voertuigen.

Antwoord:

Wij zullen aan de huidige concessiehouders vragen om deze informatie op te leveren. Als wij de betreffende informatie hebben ontvangen, zullen wij deze bij de volgende Nota van Inlichtingen beschikbaar stellen.

Vraag: 384:

Prototypes brengen een heel ander risicoprofiel met zich mee. Aan prototypes is inherent verbonden dat in de markt bekende waarden en tarieven niet van toepassing zijn. Uiteraard bezit de huidige gebruiker, als "ontwikkelingspartner" wel over deze gegevens. Wij verzoeken u om een opgave van de vervangingswaarden en standtijden van de hybridecomponenten van de 2 Mercedes hybridebussen.

Antwoord:

Wij zullen aan de huidige concessiehouders vragen om deze informatie op te leveren. Als wij de betreffende informatie hebben ontvangen, zullen wij deze bij de volgende Nota van Inlichtingen beschikbaar stellen.

Vraag 386:

Prototypes brengen een heel ander risicoprofiel met zich mee. Aan prototypes is inherent dat in de markt bekende aanschaf- en restwaarden van "vergelijkbare" voertuigen niet bestaan, evenals met de aankoop verbonden voorwaarden. Uiteraard bezit de huidige gebruiker, als "ontwikkelingspartner" wel over al deze gegevens. Kunt u ons het oorspronkelijke aankoopcontract en de boekwaarden per 1 december 2012 van de hybridebussen aanleveren?

Antwoord:

Wij zullen aan de huidige concessiehouder vragen om de informatie over het aankoopcontract op te leveren. Als wij de betreffende informatie hebben ontvangen, zullen wij deze bij de volgende Nota van Inlichtingen beschikbaar stellen. Informatie over de boekwaarde die de RET hanteert, is in het kader van onderhavige aanbesteding niet relevant.

Vraag 417:

Wij nemen aan dat de hoogte van de frictiekosten, waarover volgens de personeelsopgave van de RET nog afspraken gemaakt dienen te worden, rekening is gehouden met de personeelsafbouw die RET heeft voorzien in verband met de bezuinigingen over het dienstregelingjaar 11 december 2011 tot 9 december 2012. Wij gaan ervan uit dat de maximale afbouw, conform de daling van het voorzieningenniveau met 15 tot 18%, van zowel directe als indirecte medewerkers tot 9 december 2012 wordt gerealiseerd en dat wij door de RET als antwoord op deze vraag op de hoogte gesteld worden van de maatregelen die, conform het vigerende Sociaal Statuut, door de RET genomen dienen te worden ter realisatie van de afbouw van het aantal benodigde personeelsleden. Wij verzoeken u de RET te wijzen op de verplichting die zij, conform het vigerende Sociaal Statuut, naar hun personeel, naar de Stadsregio en naar de opvolgend concessiehouder heeft. Indien de aanbieders op dit vlak niet volledig en juist geïnformeerd worden dan is het Level Playing Field in het geding en is het zeer waarschijnlijk dat u als opdrachtgever nogmaals geconfronteerd wordt met kosten voor de afbouw van het op 11 december 2011 boventallig geworden personeel omdat aanbieders deze kosten gaan verwerken in de offerteprijs.

Antwoord:

De stadsregio Rotterdam heeft de RET verzocht om nieuw beschikbaar gekomen informatie over de formatie op het tijdstip van eindigen van de concessie te verwerken in een aanvulling op de opgave. Graag verwijzen wij hiertoe naar de bijlagen (...). In bijlage (...) worden enkele plannen van de RET genoemd. De stadsregio Rotterdam heeft de controlerend deskundige gevraagd om de inhoud van de brief en het aantal ingehuurde buschauffeurs te controleren.

Vraag 418:

In artikel 38 lid 2 van de WP 2000 wordt aangegeven dat voor de vaststelling van het aantal over te dragen indirecte medewerkers gerekend dient te worden met "de totale omzet van de voormalige concessiehouder ten aanzien van het openbaar vervoer". Uit het jaarverslag over 2010 blijkt dat de RET N.V. over dat jaar een omzet van ruim 470 miljoen euro heeft behaald met de in dit jaarverslag beschreven activiteiten die zonder uitzondering aan het openbaar vervoer gerelateerd zijn. De omzet RET Bus bedraagt ruim 55 miljoen euro. Dit is gelijk aan 11,7% van de totale omzet. Met deze 11,7% worden 155,5 indirecte medewerkers aan de concessie RET Bus toegewezen. De RET rekent op deze wijze in totaal met (155,5 / 11,7%=) 1.329 indirecte medewerkers wat leidt tot het onwaarschijnlijk hoge percentage van 49,8% indirecte medewerkers. Het aantal indirecte medewerkers, 1.329, komt niet overeen met het in het jaarverslag 2010 op blz. 69 gepresenteerde overzicht met de gemiddelde bezetting 2010. Klaarblijkelijk heeft de RET de omzet "Werken voor derden" van ruim 143 miljoen euro niet meegeteld en gaat men voor het bepalen van het aantal toe te wijzen indirecte medewerkers uit van de omzet van 470 miljoen minus 143 miljoen is ruim 327 miljoen euro. Wij verzoeken u de personeelsopgave aan te passen en te rekenen met de totale openbaar vervoer omzet van 470 miljoen euro zodat in plaats van 155,5 er 108,1 Fte indirecte medewerkers toegewezen worden aan de concessie RET Bus.

Antwoord:

RET bepaalt het omzetaandeel van de concessie bus ten opzichte van de totale omzet uit exploitatie van openbaar vervoer. De omzet post "werken voor derden" betreft voor het overgrote deel (zie jaarverslag) uitbesteed werk aan derden, waarbij RET als aannemer fungeert in opdracht van de Stadsregio Rotterdam (aanleg en onderhoud infrastructuur, aanschaf voertuigen etc). Op basis daarvan heeft RET deze "omzet" uit de berekening van het omzetaandeel OV gehouden.

Vraag 509:

Om een goede kostencalculatie te maken is het van wezenlijk belang dat de inschrijver weet wat hij kan verwachten van de staat en het onderhoud van de verplicht over te nemen MAN-bussen. Tot op heden ontbreekt deze informatie en wordt daarvoor verwezen naar MAN. Wij hebben dit verzoek aan MAN voorgelegd en zij hebben tot op heden hieraan geen medewerking verleend en wij hebben ook niet de verwachting dat zij dat op korte termijn wel zullen doen. Derhalve ontbreekt bij de inschrijvers belangrijke informatie om een bieding te kunnen doen. Deze informatie heeft betrekking op: a. Onderhoudshistorie van de voertuigen; b. In hoeverre worden gecertificeerde werkplaatsen voor onderhoud door MAN vereist; c. Alle onderhoudsafspraken tussen Qbuzz en Man, zoals bijvoorbeeld afspraken over beschikbaarheid, frequentie en kosten van het onderhoud. Wij verzoeken u met klem bovenstaande gegevens te verstrekken. Wij kunnen ons daarbij niet voorstellen dat de huidige vervoerder niet over de onder c genoemde gegevens beschikt en geen bijdrage kan leveren aan het beschikbaar komen van de onder a en b genoemde gegevens. U zult zich voor kunnen stellen dat wij in ieder geval geen genoegen kunnen nemen met een verwijzing naar een niet meewerkende derde. Indien reeds naar een derde wordt verwezen, zal deze derde in ieder geval zijn volledige medewerking moeten verlenen.

Antwoord:

De stadsregio Rotterdam heeft hierover navraag gedaan bij MAN. MAN heeft ons bevestigd dat zij haar medewerking verleent aan het verstrekken van de gevraagde informatie.

MAN heeft de volgende gegevens verstrekt: In de bijlage (...) vindt u het onderhoudsschema wat voor de Qbuzz MAN bussen van toepassing is.

In de bijlage (...) vindt u een overzicht van de onderhoudshistorie (per voertuig welke beurt op welke datum bij welke kilometerstand is uitgevoerd).

Door de gebruiker of onderhoudspartij geconstateerde gebreken worden conform de MAN voorschriften en richtlijnen gerepareerd.

Vraag 510:

U geeft geen antwoord op de vraag. Wij kunnen ons niet voorstellen dat RET geen afspraken heeft gemaakt danwel condities heeft bedongen bij EvoBus bij het aangaan van de veldproef. Stel hypothetisch dat een essentieel onderdeel niet meer leverbaar is en daardoor de bussen niet meer inzetbaar zijn of dat er zeer kostbare Hybrideelementen met een grote (onvoorziene) frequentie vervangen moeten worden? Nogmaals kunnen wij ons niet voorstellen dat daar geen afspraken over zijn gemaakt en vragen u nogmaals het complete dossier te overleggen.

Antwoord:

Wij zullen aan de huidige concessiehouder vragen om de informatie over het aankoopcontract op te leveren. Als wij de betreffende informatie hebben ontvangen, zullen wij deze bij de volgende Nota van Inlichtingen beschikbaar stellen.

Antwoord RET: Jammer dat de vragensteller zich niet kan voorstellen dat er geen afspraken zijn gemaakt. Kenmerkend van een proef is juist dat er geen garanties kunnen worden gegeven. Op basis daarvan heeft RET Mercedes de kans geboden een veldproef op te starten en uit te voeren. Op basis van wederzijds vertrouwen is met de proef aangevangen en partijen realiseren zich daarbij dat zij een afbreukrisico lopen en imagoschade kunnen leiden, indien de veldproef uitmondt in een fiasco. Bij het afronden van de veldproef zal duidelijk zijn wat de status van de bussen is en worden garantieafspraken gemaakt tussen Mercedes en RET omtrent de levering van reservedelen en garanties. Deze veldproef loopt tot eind 2012 (tot einde concessie). Indien de RET de concessie verliest dient de nieuwe concessiehouder opnieuw afspraken te maken met Mercedes Benz. Voorts dient RET op dit moment de afspraak met betrekking tot de overeengekomen geheimhoudingsplicht tussen Mercedes Benz en RET voor wat betreft de hybride bussen te respecteren. Deze plicht is ingegeven door de omstandigheid dat het in casu zeer bedrijfsgevoelige gegevens betreft.

Vraag 524:

In het antwoord op vraag 501 geeft de RET overduidelijk aan dat de 23 medewerkers die levensloopverlof genieten opgenomen zijn in de personeelsopgave. Wij verzoeken u nogmaals en dringend om de controlerend deskundige te wijzen op het feit dat deze 23 medewerkers niet actief betrokken zijn bij deze concessie. Wij nemen aan dat deze 23 medewerkers, maximaal 23 Fte, in mindering gebracht zullen worden op de 534,5 directe medewerkers.

Antwoord:

Antwoord 501 was niet gegeven door de RET, maar door de controlerend deskundige. De controlerend deskundige geeft aan dat genoemde medewerkers krachtens de WP2000 voor overgang in aanmerking komen. Voor de argumentatie wordt u verwezen naar antwoord 501.

Vraag 535:

De RET maakt kenbaar dat circa 100 arbeidsplaatsen indirecten RET breed als gevolg van het plan MINERVA komen te vervallen. Op dit moment, 8 december 2011, liggen de plannen voor advies bij de OR. Op het moment van overgang van de concessie, 9 december 2012, is het zeer waarschijnlijk dat de plannen definitief zijn, zodanig dat de circa 100 te vervallen arbeidsplaatsen bekend zijn. Wij verzoeken u de personeelsopgave aan te passen en voor het moment van overgang het aandeel bus in mindering te brengen op het totaal van de genoemde 155,5 fte indirecte medewerkers. Ons inziens betreft het aandeel bus minimaal 17 arbeidsplaatsen van de genoemde 100. Wilt u bevestigen dat, wanneer deze aantallen kloppen, de uitgangssituatie niet 155,5 fte, maar 138,5 zou moeten zijn.

Antwoord:

De deskundige geeft aan dat dit niet kan worden bevestigd. Voor het aantal voor overgang in aanmerking komende indirecten wordt u verwezen naar de opgaven van RET en de verklaringen daarover. Hierin staat aangegeven dat het plan MINERVA niet per definitie leidt tot uitdiensttreding van indirect personeel voor 09-12-2012 en dat de omvang van de uitstroom voor die datum nu nog niet bepaald kan worden. Het ligt daardoor in de lijn der verwachtingen dat als gevolg hiervan uitstroom plaatsvindt maar wanneer en in welke mate kan nu nog niet worden vastgesteld.

Vraag 536:

In de aanvulling op de personeelsopgave wordt gesteld dat de werkgelegenheidsgarantie in het Sociaal Statuut RET NV impliceert dat niet met zekerheid de formatie op tijdstip van eindiging van de concessie gedaald is. Herplaatsingskandidaten of medewerkers met een krimpfunctie die niet werkzaam zijn of niet werkzaam zijn t.b.v. de onderhavige concessie, kunnen niet aan de concessie Bus Rotterdam c.a. toegewezen worden. Wij verzoeken u te bevestigen dat er niet zal worden afgeweken van de WP2000 en dat deze herplaatsingskandidaten en medewerkers met een krimpfunctie niet overgaan. Wij verzoeken u de personeelsopgave hierop aan te passen.

Antwoord:

De deskundige verwijst u naar de verklaring d.d. 09-12-2011 ten aanzien van de aanvullende personeelsopgave van RET. De toekomstige situatie en werkzaamheden van toekomstige herplaatsingskandidaten of medewerkers met een toekomstige krimpfunctie kunnen nu überhaupt nog niet worden bepaald. Het karakter van indirect personeel houdt daarnaast in dat invulling op het niveau van de individuele werknemer zelden kan plaatsvinden. Voorts bevestigen wij dat wij geheel (zullen) handelen conform de Wp2000.

Vraag 537:

In de aanvulling op de personeelsopgave van de RET wordt vermeld dat de RET met de stadsregio in gesprek is over afhandeling van de frictiekosten als gevolg van de forse inkrimping van het voorzieningenniveau Bus. Dat laat zien dat deze groep mensen niet meer werkzaam is voor het openbaar vervoer en derhalve niet in aanmerking komt voor overgang. Wij verzoeken u voor het moment van overgang het aantal van 22,3 fte indirect personeel waarvoor dit geldt in mindering te brengen op het totaal aantal van 155,5 fte indirect personeel genoemd in de personeelsopgave.

Antwoord:

Er vinden onderhandelingen plaats tussen de stadsregio Rotterdam en RET over de afhandeling van frictiekosten als gevolg van toekomstige afvloeiing; deze mensen zijn nu derhalve wel werkzaam voor het openbaar vervoer.

Vraag 538:

In de aanvulling op de personeelsopgave wordt melding gemaakt van het feit dat de RET, om de bezuinigingen op te vangen, een aantal maatregelen treft. Een daarvan is het niet verlengen van de contracten voor bepaalde tijd. Het aantal directe medewerkers met een contract voor bepaalde tijd is 6,1%. Wij verzoeken u te bevestigen dat het over te dragen aantal indirecte medewerkers op het moment van overgang met 32,6 fte (6,1%) verminderd wordt.

Antwoord:

De deskundige geeft aan dat het niet verlenen van bepaalde tijdscontracten een mogelijkheid is voor RET. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat een deel van de bepaalde tijdscontracten niet verlengd worden, maar wanneer en in welke mate kan nu nog niet worden vastgesteld. De vermindering met het aantal van 32,6 fte kan dan ook niet worden bevestigd.

Vraag 540:

Wij verzoeken u te bevestigen dat, resumerend op basis van de gegevens uit de personeelsopgave van de RET van 26 augustus 2011 en de aanvulling daarop van 8 december 2011 de aantallen over te dragen directe en indirecte medewerkers tussen het moment van opgave en het moment van overgang als volgt gemuteerd worden (...)

Antwoord:

De deskundige geeft aan dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat er mutaties plaatsvinden, maar wanneer en in welke mate kan nu niet worden vastgesteld anders dan reeds beschreven is in de personeelsopgaven en verklaringen daarover.

Vraag 576:

Om er zeker van te zijn dat alle over te nemen MAN-bussen niet in de eerste we(e)k(en) van de nieuwe concessie APK gekeurd moeten worden, en hiermee de uitvoering van de dienstregeling in gevaar komt, is inzage in de huidige APK keuringsdata noodzakelijk. Kunt u, conform het door RET beschikbaar gestelde APK schema, ook het APK schema van de MAN bussen beschikbaar stellen?

De relevante artikelen

van de Wet personenvervoer 2000

* § 4. Overgang, beëindiging en overdracht van een concessie

* Artikel 3 6

o 1. Voor de toepassing van deze paragraaf wordt onder overgang van een concessie verstaan: het geheel of gedeeltelijk eindigen van een concessie gevolgd door het ingaan van geheel of gedeeltelijk dezelfde concessie als gevolg van verlening van deze concessie aan een andere vervoerder.

o 2. De artikelen 37 en 38 zijn van toepassing op de overgang van een concessie, tenzij iets anders voortvloeit uit een overeenkomst tussen de voormalige concessiehouder, de nieuwe concessiehouder en de belanghebbende verenigingen van werknemers als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet melding collectief ontslag , welke overeenkomst is tot stand gekomen binnen een maand na het besluit tot verlening van een concessie als bedoeld in het eerste lid.

* Artikel 3 7

o 1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 662 en 663 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en:

* a. een direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, en

* b. een indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, met inachtneming van het tweede lid.

o 2. Tenzij bij de in artikel 36, eerste lid, bedoelde concessieverlening aan de andere vervoerder anders is bepaald, geschiedt de vaststelling van het aantal personen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie en de totale omzet van de voormalige concessiehouder ten aanzien van het openbaar vervoer, berekend over het laatst afgesloten boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt. Artikel 10a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing.

o 3. De concessieverlener oefent zijn in het tweede lid neergelegde afwijkingsbevoegdheid slechts uit, indien hij voorafgaand aan de toepassing van artikel 27 dan wel artikel 44, derde lid, ter zake een beleidsregel heeft vastgesteld.

o 4. Indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu, gaan naar de nieuwe concessiehouder over de rechten en verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en de persoon die, ware er sprake van een beëindiging van de arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij die arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen, voor ontslag in aanmerking zou komen met inachtneming van de daarvoor geldende regels.

o 5. De voormalige concessiehouder is gedurende een jaar na de overgang naast de nieuwe concessiehouder hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsverhouding die zijn ontstaan voor dat tijdstip.

* Artikel 3 8

o 1. Indien de voormalige concessiehouder geen vervoerder is als bedoeld in artikel 69, eerste of zevende lid:

* a. zijn op de overgang van een concessie de artikelen 14a, eerste, tweede en vierde lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en 2a van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing en

* b. gaan door de overgang van de concessie de rechten en verplichtingen welke op het tijdstip van overgang van concessie voor de voormalige concessiehouder ten aanzien van een persoon als bedoeld in artikel 37, eerste lid, voortvloeien uit bedrijfsregelingen, van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder.

o 2. Indien de voormalige concessiehouder een vervoerder is als bedoeld in artikel 69, eerste of zevende lid, handhaaft de nieuwe concessiehouder na de overgang van een concessie ten aanzien van een persoon als bedoeld in artikel 37, eerste lid, een samenstel van rechten en verplichtingen gelijkwaardig aan die welke voor het tijdstip van de overgang voor de voormalige concessiehouder uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen de voormalige concessiehouder en die persoon voortvloeiden, voor zover deze rechten en verplichtingen voortvloeiden uit collectieve regelingen inzake arbeidsvoorwaarden.

o 3. Op het eindigen van de rechten en verplichtingen, bedoeld in het tweede lid, zijn de artikelen 14a, tweede en vierde lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en 2a, tweede en derde lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing.

o 4. De artikelen 662 en 663 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing, indien de voormalige concessiehouder een vervoerbedrijf is als bedoeld in artikel 64, tweede lid, onderdeel a.

* Artikel 3 9

o 1. Op verzoek van de concessieverlener verstrekt de concessiehouder binnen de bij verzoek te bepalen termijn aan de concessieverlener ten behoeve van het programma van eisen een openbare schriftelijke opgave van de rechten en verplichtingen, bedoeld in artikel 38, met betrekking tot de ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen, met inbegrip van een gemotiveerde toelichting van de wijze waarop de loonkosten zijn samengesteld, alsmede van de samenstelling en het aantal van het met toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdelen a en b, voor overgang in aanmerking komend personeel.

o 2. De in het eerste lid bedoelde opgave geschiedt naar de toestand op het tijdstip van de opgave en naar de te verwachten toestand op het tijdstip van het eindigen van de concessie. De opgave gaat vergezeld van een verklaring van één of meer onafhankelijke deskundigen, dat de opgave is opgesteld overeenkomstig het eerste lid.

o 3. De in het tweede lid bedoelde deskundigen worden aangewezen door de concessieverlener en hun kosten komen voor rekening van de concessieverlener. De concessiehouder is verplicht aan de deskundigen alle door dezen gewenste inlichtingen te verstrekken.

van het Besluit personenvervoer 2000

* Artikel 3 9

o 1. Onverminderd hetgeen bij concessieverlening is bepaald, verstrekt een concessiehouder met het oog op de voorbereiding van aanbesteding van een concessie desgevraagd aan een concessieverlener:

* a. gegevens over de vervoeromvang per lijn of traject in absolute reizigersaantallen of in reizigerskilometers,

* b. gegevens over de gerealiseerde kosten van de uitvoering van de concessie,

* c. gegevens over de tijdens de concessieperiode door de concessiehouder verkochte vervoerbewijzen op jaarbasis met de bijbehorende opbrengsten per kaartsoort en per tarief en

* d. overige gegevens die naar het oordeel van de concessieverlener noodzakelijk zijn voor de voorbereiding van aanbesteding van een concessie.

o 2. De in het eerste lid, onderdeel b, bedoelde kosten worden ingedeeld naar de kostensoorten personeel en materieel en zodanig gespecificeerd en toegelicht dat een overzichtelijk beeld ontstaat van de samenstelling ervan, van de samenhang tussen kostensoorten en van de relatie met het niveau van de dienstverlening.

o 3. De concessiehouder verstrekt de gegevens, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b en c, desgevraagd vergezeld van een toelichting en een verklaring van een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.

o 4. Het eerste, tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing op een vervoerder die openbaar vervoer verricht zonder een daartoe verleende concessie, indien de gegevens noodzakelijk zijn voor de voorbereiding van aanbesteding van een concessie voor dat openbaar vervoer.

Het geschil

Connexxion vordert - samengevat -

primair

* SRR te verbieden de aanbestedingsprocedure zonder verstrekking van de voor het doen van een inschrijving noodzakelijke informatie voort te zetten;

* SRR te gebieden binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan Connexxion schriftelijk de in de dagvaarding genoemde noodzakelijke informatie voor het doen van een inschrijving te verstrekken;

* SRR te gebieden de inschrijftermijn op de aanbestedingsprocedure met (na eisvermindering) 6 weken na schriftelijke verstrekking van voornoemde informatie op te schuiven;

* SRR te gebieden op het punt van de FLO een adequate maatregel te treffen die het level playingfield herstelt, waarbij een compensatie van het risico voor gegadigden die niet reeds eerder zijn gecompenseerd als een adequate maatregel wordt aangemerkt;

subsidiair

* SRR te gebieden RET en Qbuzz van deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten;

primair en subsidiair

* SRR te veroordelen in de kosten van de procedure.

RET vordert - samengevat -

* Connexxion niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vordering af te wijzen;

* SRR te verbieden RET uit te sluiten van de deelname aan de aanbestedingsprocedure;

* Connexxion te veroordelen in de kosten van de procedure.

Qbuzz vordert - samengevat -

* Connexxion niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vordering af te wijzen, waarbij Qbuzz de vordering voor wat betreft de discussie over de verlenging van de inschrijvingstermijn en de discussies tussen Connexxion en SRR en RET overlaat aan het oordeel van de voorzieningenrechter;

* SRR te verbieden Qbuzz uit te sluiten van de deelname aan de aanbestedingsprocedure;

*

Connexxion te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen, met rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in de incidenten tot tussenkomst, althans voeging

RET en Qbuzz hebben een incident tot tussenkomst, althans voeging ingesteld.

Connexxion heeft ter zitting aangevoerd dat het alleen maar kan gaan om incidenten tot voeging aan de zijde van SRR, doch Connexxion geeft verder aan dat zij geen bezwaar heeft tegen interventie.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreffen de incidenten, incidenten tot tussenkomst. Immers hebben RET en Qbuzz in de hoofdzaak een eigen vordering ingesteld die zich richt tegen Connexxion en SRR. De voorzieningenrechter zal de verzoeken tot tussenkomst als onvoldoende weersproken toestaan, nu bovendien door de tussenkomst RET en Qbuzz in staat zijn om benadeling of verlies van een hun toekomend recht te voorkomen, terwijl niet is gebleken dat de verzoeken tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.

in de hoofdzaak

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop.

Het zal vaak onvermijdelijk zijn dat "zittende" partijen een zekere voorsprong hebben op partijen die de concessie graag willen overnemen en dus aanvaard moet worden dat er verschillen zijn tussen inschrijvers.

Bovendien rust op een aanbestedende dienst niet de verplichting om alle inschrijvers op voorhand in een volledig gelijkwaardige positie te brengen.

Tenslotte geldt dat, waar de wet door middel van een deskundigenverklaring in een controlemechanisme terzake de inhoudelijke juistheid van de opgave voorziet en deze verklaring voorts mede is gebaseerd op inzage en onderzoek van bedrijfsinformatie van de zittende concessiehouder, terughoudendheid van de voorzieningenrechter bij de toetsing van die deskundigenverklaring aangewezen is.

Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter dat ingrijpen in dit stadium eerst op zijn plaats is, wanneer evident sprake is van schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie en een eerlijke mededinging in het geding is.

Connexxion legt aan haar vordering ten grondslag dat SRR nalaat een voldoende mate van level playingfield te creëren. Voorts handelt SRR in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie en met de Wp2000.

Ter onderbouwing van deze stelling voert Connexxion aan dat SRR ontoereikende en onjuiste informatie verstrekt op de essentiële onderdelen personeel en materieel. Verder neemt SRR de gevolgen van ongeoorloofde staatssteun aan RET door de gemeente Rotterdam niet weg. Tot slot is de periode van inschrijving te kort, omdat SRR de noodzakelijke informatie te laat beschikbaar stelt.

Volgens SRR heeft zij gezorgd voor een level playingfield en heeft zij gedaan wat zij binnen de wettelijke systematiek kan doen ten aanzien van het opvragen en verstrekken van informatie. Met betrekking tot de personeelsopgave hebben de twee zittende vervoerders, RET en Qbuzz, op verzoek van SRR elk een personeelsopgave ex artikel 39 Wp2000 verstrekt, die vervolgens beide zijn voorzien van een verklaring van een door SRR benoemde onafhankelijke deskundige. Daarna is de personeelsopgave door twee door SRR benoemde onafhankelijke deskundigen nogmaals gecontroleerd en beoordeeld. De personeelsopgaven voldoen aan de ter zake gestelde wettelijke vereisten en de verklaringen van de deskundigen zijn integraal doorgegeven aan potentiële inschrijvers.

informatieverstrekking

Volgens Connexxion is de informatieverstrekking met name gebrekkig met betrekking tot het over te nemen personeel, omdat de personeelsopgaven geen adequate doorkijk bieden naar het moment van overgang van de concessie. Immers:

a. in de berekening van de omvang van het over te nemen indirecte personeel zijn fouten gemaakt, omdat omzet voor derden buiten de berekening is gehouden;

b. de - in verband met de bezuinigingen - versoberde dienstregeling voor het jaar 2012 is nog niet verstrekt;

c. personeel van RET wordt opgegeven als behorend tot de concessie, terwijl vast staat dat dit personeel op het moment van overgang niet meer voor de concessie werkzaam is (werknemers die gebruik maken van de FLO-regeling en werknemers die vanwege de bezuinigingen mogelijk boventallig worden);

d. personeel van Qbuzz wordt opgegeven als behorend tot de concessie, terwijl dit monteurs betreffen die niet bij Qbuzz in dienst zijn, maar bij een ingehuurde onderhoudsmaatschappij.

Voorts is de informatieverstrekking gebrekkig ter zake van het materieel, omdat:

e. SRR niet bevestigt dat eventueel over te nemen bussen van RET voldoen aan de door SRR gestelde eisen;

f. de contracten ten aanzien van de hybride bussen van RET geheim zijn, de performance van de bussen onbekend is en er geen risico- en kosteninschatting gemaakt kan worden;

g. SRR niet bevestigt dat eventueel over te nemen bussen van Qbuzz bij concessieovergang APK gekeurd zijn.

ongeoorloofde staatssteun

Volgens Connexxion wordt RET bevoordeeld ten opzichte van de andere gegadigden, omdat:

h. uit de personeelsopgaven blijkt dat een aantal van de over te nemen werknemers van RET, allen buschauffeurs, bij concessieovergang aanspraak kan maken op Functioneel Leeftijdsontslag (hierna: FLO). De FLO regeling houdt in dat de chauffeurs met behoud van loon kunnen stoppen met werken, maar daarnaast ook een terugkeerrecht hebben en derhalve weer mogen werken als zij dat willen. RET heeft destijds om te kunnen concurreren in de openbaar vervoer markt van de gemeente Rotterdam geld gekregen om het financiële risico in dit kader te dragen. Andere gegadigden hebben dit geld niet gekregen, waardoor zij een achterstand hebben ten opzichte van RET.

Voorts geldt dat wanneer RET de onderhavige aanbesteding niet wint, zij dit geld voor de FLO kan gebruiken om bij volgende aanbestedingen te concurreren en dat is een vorm van verboden staatssteun.

tijd voor het doen van een inschrijving

Volgens Connexxion is er onvoldoende mate van level playingfield, omdat:

i. RET en Qbuzz al vanaf het moment van de aanbesteding wel over de juiste informatie beschikten en daardoor reeds vanaf het bekendmaken van de aanbestedingsprocedure op 28 september 2011 konden aanvangen met het opstellen van hun aanbieding, waardoor zij een voorsprong hebben van 3 maanden op de andere gegadigden.

Voorts is de tijd die Connexxion resteert tussen het beschikbaar komen van alle noodzakelijke gegevens en de datum voor inschrijving te kort.

ad a indirect personeel

De personeelsopgave van RET van 26 augustus 2011 met betrekking tot het indirecte personeel luidt:

"Indirect personeel 155,5 fte

In de categorie indirect personeel zijn twee groepen van medewerkers opgenomen die volledig werkzaam zijn voor de Busconcessie Rotterdam c.a., te weten de groep "Leiding Bus" en de groep "Onderhoud Bus". Deze medewerkers gaan 1 op 1 over.

Tot het indirect personeel behoren daarnaast medewerkers die werkzaam zijn bij de volgende afdelingen van de RET:

1. Directie Algemeen

a. Leiding Directie Algemeen (incl. woordvoering)

b. P&O

c. Risk en Veiligheid

d. Programmabureau

e. Regie & Ontwikkeling

2. Directie Exploitatie

a. Leiding Directie Exploitatie

b. Bedrijfsbureau Exploitatie

c. Centrale Verkeersleiding

d. Marketing, Services en Communicatie/KlantContactCentrum

e. Veiligheid

3. Directie Financiën

a. Leiding Directie Financiën

b. Concern, Business en Project Control/Concern Administratie

c. ICT

d. Inkoop- en Contractmanagement

e. Servicecentrum

4. Directie Techniek

a. Leiding Directie Techniek

b. Vlootmanagement

c. Vlootservices

d. Bedrijven

e. Infraservices

Het aantal indirecte fte's is bepaald aan de hand van de verhouding van de Bus omzet over het afgesloten boekjaar 2010 van de concessie ten opzichte van de totale omzet van RET NV (in- en exclusief de omzet van het RET-product Infrastructuur)."

De personeelsopgave van RET is vergezeld door een verklaring van een onafhankelijke deskundige, H&S Adviesgroep B.V. (hierna: H&S). De in dit kader relevante passage in deze verklaring luidt:

"Conform artikel 39 lid 1 WP2000 dient er een schriftelijke, gemotiveerde toelichting van het aantal voor overgang in aanmerking komende indirecte personeelsleden verstrekt te worden. RET geeft een totaal van 155,5 fte indirect personeel op. De opgave van indirect personeel dient gebaseerd te zijn op het omzetaandeel van de concessie binnen de OV omzet van RET. RET heeft het omzetaandeel bepaald op basis van het laatst afgesloten boekjaar, zijnde 2010. Hiermee is voldaan aan de in artikel 37 lid 2 WP2000 voorgeschreven methode. Tevens is de gebruikte informatie voldoende onderbouwd. "

Volgens Connexxion laat RET in haar berekening van het aantal indirecte werknemers dat overgaat naar de nieuwe concessiehouder ten onrechte omzet derden buiten beschouwing, waardoor dit aantal hoger uitkomt dan het zou moeten zijn. Connexxion baseert dit op een uitleg van artikel 37 lid 2 Wp2000 die de voorzieningenrechter niet volgt. Krachtens dit artikellid geschiedt de vaststelling van het aantal indirecte werknemers op basis van de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie en de totale omzet van de voormalige concessiehouder ten aanzien van het openbaar vervoer. Blijkens de Memorie van Toelichting moet het gaan om personeel dat bij de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie is verleend werkzaam is. Ook H&S Adviesgroep is van mening dat de opgave van indirect personeel gebaseerd moet zijn op het omzetaandeel van de concessie binnen de openbaar vervoer omzet van RET. Met SRR en de ingeschakelde deskundige, BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO), ("Onze conclusie is dat de "omzetaandeel methode" voor berekening van indirect personeel juist is toegepast en dat de omzet "werk derden" geen omzet openbaar vervoer is en derhalve terecht buiten beschouwing is gelaten. Tevens hebben we op basis van onze werkzaamheden vastgesteld dat de in de opgave van RET vermelde (afgeleide) indirect werkzame personen en de daarmee gepaard gaande kosten in de concessie Bus Rotterdam juist zijn.") is de voorzieningenrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van dit artikel meebrengt dat omzet die RET ontvan gt als aannemer van infrastructurele werken in opdracht van SRR geen onderdeel uitmaakt van de omzet die is gerealiseerd met het openbaar vervoer.

ad b dienstregeling 2012

Inmiddels is de dienstregeling 2012 verstrekt, zodat dit punt hier geen bespreking meer behoeft. Wel zal de voorzieningenrechter onder i. zijn oordeel geven omtrent de vraag of met het verstrekken van de dienstregeling op 20 januari 2012 de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparante geschonden zijn.

ad c personeel dat gebruik maakt van de FLO-regeling

Volgens Connexxion kunnen werknemers die aanspraak hebben op de, in verband met de omvorming naar een NV indertijd geboden, mogelijkheid om gebruik te maken van de FLO-regeling, niet worden toegerekend aan de concessie. Een deel van deze werknemers maakt feitelijk al gebruik van de regeling en is niet meer aan het werk. Personeel dat niet daadwerkelijk bij de uitvoering van de concessie is betrokken, gaat volgens Connexxion op grond van de Wp2000 niet van rechtswege over op de nieuwe concessie. Een toezegging om weer aan het werk te mogen als chauffeur kan niet worden gelijk gesteld met bij de concessie werkzame werknemers, aldus Connexxion.

De voorzieningenrechter onderschrijft deze stelling niet. Ook werknemers die niet daadwerkelijk bij de uitvoering van de concessie zijn betrokken, maar wel een arbeidsovereenkomst hebben, behoren tot het werkgelegenheidspakket, inclusief rechten en plichten, van de concessiehouder dat mee overgaat. De voorzieningenrechter knoopt hierbij aan bij het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005 (NJ 2011, 153), in welk arrest de Hoge Raad een oordeel geeft over de vraag wat moet worden verstaan onder "een daar werkzame werknemer" in de met artikel 37 Wp2000 vergelijkbare bepaling van art. 7:663 BW. De Hoge Raad oordeelt dat "toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming niet langer gerechtvaardigd is, indien de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel is verbroken, doordat de betrokken werknemer (om andere redenen dan met het oog op de overdracht van het desbetreffende bedrijfsonderdeel) is geschorst, zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat". In deze lijn past de vaststelling dat, anders dan volledig gepensioneerde werknemers, waarvan zeker is dat zij niet in hun oude functie zullen terugkeren, de onderhavige werknemers die op basis van hun arbeidsovereenkomst gebruik maken van de FLO-regeling, welke regeling tevens een recht inhoudt om terug te keren naar hun oude functie, wel tot de "ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen" in de bepaling van artikel 37 Wp2000 worden gerekend. Zou dat niet zo zijn, dan zou het recht om terug te keren in de oude functie bovendien inhoudloos zijn, aangezien terugkeren in de oude functie niet mogelijk is wanneer de functie is overgegaan naar de nieuwe concessiehouder, maar de betreffende werknemer niet.

BDO heeft, in opdracht van SRR - naar aanleiding van de door Connexxion gestelde vraag of de groep directe medewerkers die thans gebruik maakt van de FLO-regeling terecht is opgenomen in de personeelsopgave van RET - , de personeelsopgave van RET nader onderzocht. Deze "second opinion" van BDO d.d. 20 januari 2012 luidt op dit punt:

"In 2008 is er tussen RET en vakbonden een FLO-overgangsregeling overeengekomen. Het overgrote deel van de wagenbestuurders en buschauffeurs heeft gebruik gemaakt van de afkoopregeling. Een klein deel van de medewerkers heeft gekozen voor een overgangsregeling van de FLO. Deze medewerkers zijn - indien ze de FLO-regeling geheel of gedeeltelijk inzetten - formeel nog in dienst als buschauffeur van deze concessie. Daarnaast heeft deze groep na het inzetten van hun FLO-rechten de mogelijkheid om ofwel gebruik te maken van het keuzepensioen of actief blijven als buschauffeur. De buschauffeurs die gebruik maken van de FLO-overgangsregeling, zijn hiertoe volledig toe te rekenen aan deze concessie, omdat ze en in dienst blijven van RET NV en het recht hebben actief terug te keren in hun functie."

De conclusie op grond van het onder 5.10.1. en 5.10.2. overwogene luidt dat de personeelsopgave van RET op dit aspect niet behoeft te worden gecorrigeerd en niet, althans onvoldoende is gebleken van onaanvaardbare verstoring van het level playingfield of schending van de beginselen van gelijkheid en transparantie.

ad c werknemers die vanwege de bezuinigingen mogelijk boventallig worden

De op verzoek van H&S Adviesgroep, naar aanleiding van aandacht in de media voor bezuinigingsplannen van RET, verstrekte aanvullende personeelsopgave van RET van 8 december 2011 luidt - voor zover relevant - :

"Artikel Nederlands Vervoer

In onze brief van 8 november jl. hebben we aangegeven dat het verdwijnen van de 200 banen voor een belangrijk deel wordt ingevuld door afscheid te nemen van inhuurkrachten bij de Bus en daarnaast door afscheid te nemen van toezichthouders veiligheid, medewerkers cameratoezicht en medewerkers Verkoop & Informatie.

In de p-opgave (dd. 26 augustus jl.) hebben we aangegeven dat de bezuinigingen op Sociale Veiligheid leiden tot een daling van het aantal medewerkers Veiligheid (i.c. toezichthouders) dat voor overgang in aanmerking komt met 2,3 fte. De beide andere categorieën medewerkers zijn niet in de p-opgave opgenomen.

Aanvullend 140 arbeidsplaatsen

De berichtgeving in de media over het aanvullend verdwijnen van 140 arbeidsplaatsen betreft uitlatingen van de voorzitter van de Ondernemingsraad over het eventueel verdwijnen van arbeidsplaatsen bij RET vanwege aanvullende bezuinigingen op de BDU. De stadsregio Rotterdam heeft als OV-autoriteit bezuinigingen aangekondigd. Bezuinigingen in de sfeer van Bus, Tram, Metro, Sociale Veiligheid, Verkoop & Marketing, maar ook een omvangrijke taakstelling op terrein Beheer & Onderhoud Infrastructuur. Echter de omvang en het tempo van de bezuinigingen na 2012 zijn nog niet duidelijk.

Vooruitlopend op deze omvangrijke bezuinigingen heeft de directie onderzoek ingesteld naar de wijze waarop deze bezuinigingen kunnen worden opgevangen. Dit onderzoek heeft een plan opgeleverd: het plan MINERVA.

MINERVA is gericht op functies in de indirecte sfeer. In de indirecte sfeer zou het RET-breed gaan om een aantal van circa 100 arbeidsplaatsen. Dit plan is recent aan de OR aangeboden voor advies (en in dit stadium nog vertrouwelijk). Of dit plan en in welk tempo dit plan zal worden uitgevoerd is op dit moment nog niet duidelijk. Dat hangt af van het advies van de Ondernemingsraad, de definitieve omvang van de opgelegde bezuinigingen en het tempo daarvan. Zoals u ook in de media hebt kunnen lezen, staan omvang en tempo van de bezuinigingen nog steeds ter discussie (acties OV in de 3 grote steden).

Niettemin willen wij benadrukken dat het overgrote deel van de medewerkers, wier functies zou komen te vervallen onder het Sociaal Statuut van de RET vallen, dat tot 31 december 2014 garanties bevat (bijvoorbeeld begeleiding van werk naar werk binnen of buiten RET).

Tot dat moment zullen, zeker bij de huidige arbeidsmarkt en het vaak eenzijdige arbeidsverleden van betrokken RET'ers, de loonkosten van deze medewerkers ten laste van het bedrijf komen. Slechts een (beperkt) deel zal eerder een andere functie buiten het bedrijf vinden of anderszins bewogen kunnen worden het bedrijf te verlaten.

Situatie indirecten december 2012

In de p-opgave (d.d. 26 augustus jl.) hebben we aangegeven dat RET in gesprek is met de stadsregio Rotterdam over afhandeling van de frictiekosten (als gevolg van de forse inkrimping van het voorzieningenniveau Bus, maar ook op andere terreinen als Sociale Veiligheid) en de invloed daarvan op de omvang van het aantal fte's indirect personeel dat overgaat. Met de stadsregio zijn we in gesprek over de afhandeling van de frictiekosten van 22,3 fte indirect personeel."

Deze aanvullende personeelsopgave van RET is ook weer vergezeld van een verklaring van H&S, d.d. 9 december 2011. De in dit kader relevante passage in deze verklaring luidt:

"Door de bezuinigingen in het openbaar vervoer is er belang bij het goed beschrijven van de te verwachten toestand op het moment van eindigen van de concessie. Bezuinigingen van deze omvang hebben immers consequenties voor de werkgelegenheid. Tussen augustus en december 2011 zijn er plannen gemaakt door RET ten aanzien van bezuinigingen en consequenties voor personeel. H&S Adviesgroep B.V. is door de Stadsregio Rotterdam verzocht om als onafhankelijke deskundige te onderzoeken welke consequenties deze plannen hebben voor de te verwachten formatie op het tijdstip van eindigen van de concessie, en te verklaren dat deze aanvullende opgave is opgesteld overeenkomstig artikel 39 van de WP2000 .

In deze verklaring wordt de aanvullende personeelsopgave van RET dd 07-12-2011 ten aanzien van de concessie Bus Rotterdam c.a. beoordeeld en getoetst aan de relevante voorschriften uit de WP2000, relevante jurisprudentie en aan de praktijk van de concessie.

(...)

Van belang om te vermelden is dat het controleren van een situatie in de toekomst per definitie beperkingen met zich meebrengt. Wij hebben de RET verzocht om hun plannen toe te lichten in hun aanvullende opgave. Zij hebben dit redelijkerwijs gedaan, met de opmerking dat deze plannen nog niet definitief zijn vastgesteld en dat het tempo en de omvang van bezuinigingen nog nader vastgesteld gaan worden. Vervolgens hebben wij hen verzocht deze plannen, en de consequenties voor de personeelsopgave, te onderbouwen richting ons door middel van toelichtingen en onderliggende vertrouwelijke documentatie. Hiermee hebben wij de te verwachten situatie zo goed als mogelijk in kaart kunnen laten brengen.

Bevindingen

Conform artikel 39 lid 2 WP2000 dient de personeelsopgave van het directe en indirecte personeel inzicht te geven in de toestand op het moment van eindigen van de concessie, zijnde 9 december 2012. De RET omschrijft de situatie op het moment van eindigen aan de hand van een toelichting op een tweetal berichten die in de pers zijn verschenen. De omvang van de geplande maatregelen heeft zij door middel van documentatie kunnen onderbouwen. RET benoemt een aantal methoden om te besparen op personeel en wel de volgende:

1. Afscheid nemen van inhuurkrachten (uitzendpersoneel);

2. Niet verlengen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;

3. Verloop door pensionering bij bereiken leeftijd van 65;

4. Verloop door medewerkers die (deels) gebruik maken van hun ABP Keuzepensioen bij bereiken leeftijd van 62 jaar en 9 maanden;

5. Reorganiseren en het bedrijfsbreed schrappen van arbeidsplaatsen, waarbij het Sociaal Statuut van RET van toepassing is;

6. Overig natuurlijk verloop.

De maatregelen variëren in hun effect op de personeelsopgave. Maatregel 1 heeft geen effect op de te verwachten formatie, de maatregelen 2, 4, 5 en 6 kunnen effect hebben op de te verwachten formatie en maatregel 3 zal met zekerheid effect hebben op de te verwachten formatie (allen op het tijdstip van eindigen van de concessie). Daarnaast is het een feit dat de bezuinigingen bedrijfsbreed plaatsvinden en niet alleen op de busconcessie betrekking hebben. De werkgelegenheidsgarantie in het Sociaal Statuut impliceert dat toepassing van maatregel 5 er niet met zekerheid toe leidt dat de formatie op het tijdstip van eindigen van de concessie gedaald is.

In de vertaling van deze plannen naar de personeelsopgave op het tijdstip van eindigen kunnen alleen ontwikkelingen met een zeker karakter worden gekwantificeerd en opgenomen. Hierdoor zijn er twee ontwikkelingen die consequenties hebben voor de personeelsopgave op het tijdstip van eindigen:

* Verloop door pensionering bij bereiken leeftijd van 65 en het niet vervangen van deze uitstroom met eigen personeel (effect 1 fte buschauffeur en 1,41 fte indirect);

* RET gaf eerder aan dat 110 banen voor buschauffeurs verdwijnen en dat men dit wil vullen door afscheid te nemen van inhuurkrachten. De gemiddelde inzet van ingehuurde buschauffeurs over 2011 bedraagt 95 fte en is daarmee lager dan de genoemde omvang van 110 fte bezuinigingen. RET zal voor het realiseren van de plannen daardoor ook ander verloop niet dienen te vervangen. Hierbij kan worden gedacht aan het niet verlengen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, (keuze-)pensionering of overig natuurlijk verloop.

De genoemde groep van 22,3 fte indirect personeel is onderwerp van gesprek tijdens overleg met de Stadsregio Rotterdam over de afhandeling van frictiekosten. Hiervoor geldt dat er nog geen overeenstemming is en de betreffende formatie vooralsnog dus bij RET in dienst zal zijn.

Samenvattend

RET heeft de relevante ontwikkelingen in haar aanvullende personeelsopgave in voldoende mate benoemd en weten te onderbouwen en heeft de zekere effecten daarvan op de formatie op het tijdstip van eindigen zo goed als mogelijk gekwantificeerd en onderbouwd. Hiermee wordt zo goed als mogelijk voldaan aan de voorschriften uit de WP2000 op dit punt."

De mening van BDO in deze luidt:

"Op het moment van dagtekening van deze rapportage, liggen de onderhandelingen tussen de RET en de Stadsregio Rotterdam met betrekking tot de frictiekosten stil. Dit is door beide partijen aan ons bevestigd. Aangezien een formeel besluit of een "aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" is dat de Stadsregio Rotterdam een frictiekostenvergoeding aan de RET verstrekt tot nu toe uitgebleven is of niet overeengekomen is, is deze formatie indirecten terecht opgenomen in de personeelsopgave op het moment van concessieovergang.

(...)

De ontwikkelingen rondom bezuinigingen zijn onzes inziens afdoende door de RET in kaart gebracht en opgenomen in de te verwachten situatie van 9 december 2012.

(...)

Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen wegbezuinigde banen en aangekondigde bezuinigingen. Wegbezuinigde banen zijn niet in de p-opgave per 9 december 2012 opgenomen. De aangekondigde bezuinigingen zullen in de toekomst zowel effect hebben op medewerkers van RET als uitzendkrachten. Zoals in de aanvullende personeelsopgave van RET van 8 december 2011 vermeld staat, is het plan Minerva ter advies aangeboden aan de OR, welke tot op heden nog geen advies uitgebracht heeft. Dit is slechts een plan voor mogelijke bezuinigingen van de stadsregio. De bezuinigingen en de uitkomsten van Minerva staan derhalve nog helemaal niet vast.

(...)

Om de teruggang in DRU's in de nieuwe dienstregeling op te vangen, wordt minder gebruik gemaakt van uitzendkrachten en buschauffeurs. Allereerst wordt de inzet van uitzendkrachten gereduceerd. Buschauffeurs die boventallig worden, vallen binnen het Sociaal Statuut van RET. Hierdoor zullen zij op datum van eindigen concessie nog steeds in dienst zijn als directe medewerkers van de concessie en worden ze zodoende toegerekend.

(...)

De door de RET opgestelde antwoorden en de aanvullende informatie geven ons inziens inschrijvers voldoende inzicht in de reorganisatie en het Sociaal Statuut. In het antwoord op vraag 557 hebben wij aangegeven dat het plan Minerva nog ter advisering bij de OR ligt, daardoor is nog niet definitief vastgesteld welke banen zullen verdwijnen. Daarnaast is afdoende informatie gegeven over de afname van de dienstregelingsuren voor deze concessie."

Volgens Connexxion blijkt uit de aanvullende personeelsopgave dat bezuinigingen in het openbaar vervoer leiden tot het niet meer nodig zijn van een groot aantal werknemers eind 2012. Connexxion betoogt op grond van artikel 37 lid 1 Wp2000 en de daarover beschikbare jurisprudentie dat deze werknemers niet mee over gaan op de nieuwe concessie, omdat zij niet daadwerkelijk werkzaam zijn voor de concessie.

De voorzieningenrechter overweegt dat ook in dit geval ten aanzien van de vraag welke personen krachtens artikel 39 Wp2000 moeten worden aangemerkt als "ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen", welke personen mee overgaan naar de nieuwe concessie, geldt dat op grond van hetgeen hiervoor onder 5.10.1. is overwogen, dat de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel niet mag zijn verbroken, in die zin dat geen uitzicht meer is op terugkeer in diens oude functie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan aan dit criterium worden toegevoegd dat evenmin uitzicht bestaat op terugkeer op een directe dan wel indirecte andere functie bij de desbetreffende concessie.

Anders dan BDO oordeelt de voorzieningenrechter dat ten aanzien van de formatie indirect personeel dat onderwerp is geweest van onderhandelingen tussen RET en SRR omtrent frictiekosten en ten aanzien van buschauffeurs die boventallig worden en binnen het Sociaal Statuut van RET vallen, niet op voorhand kan worden gezegd dat deze medewerkers als medewerkers van de concessie kunnen worden toegerekend, wanneer zij op het moment van overgang van de concessie niet daarvoor werkzaam zijn in de zin van artikel 39 Wp2000 .

Wat betreft de inkrimping van indirect personeel als gevolg van een eerdere bezuiniging is RET al geruime tijd met SRR in overleg over afvloeiing van 22,3 fte. Het gaat om overtollig indirect personeel vanwege de forse inkrimping van het voorzieningenniveau Bus, die het gevolg is van de versoberde dienstregeling. RET en SRR onderhandelen over compensatie door SRR (frictiekosten) voor deze 22,3 fte. Deze compensatie zou RET in staat moeten stellen de afvloeiing van deze medewerkers te regelen. Dat zou impliceren dat deze medewerkers niet zullen terugkeren in een functie bij de concessie.

Wat de buschauffeurs betreft geldt dat het Sociaal Statuut van RET een inspanningsverplichting inhoudt voor RET om deze werknemers een andere passende functie aan te bieden binnen of buiten RET, zodat ook ten aanzien van deze werknemers niet zonder meer geldt dat zij zullen terugkeren in een functie bij de concessie. Werknemers die niet zullen terugkeren bij de concessie, horen niet op de lijst van direct en indirect personeel dat krachtens artikel 37 Wp2000 voor overgang naar de nieuwe concessie in aanmerking komt.

In dit stadium van de aanbestedingsprocedure is echter nog niet duidelijk van hoeveel werknemers gezegd kan worden dat zij hun huidige functie behouden, dan wel kunnen worden geplaatst op een functie die verband houdt met de onderhavige concessie. Wel is voor alle inschrijvers inmiddels bekend om hoeveel mensen het gaat die mogelijk boventallig zijn geworden (de dienstregeling 2012 is inmiddels bekend) en wat RET met deze werknemers voor ogen heeft. Daarmee is aan de door Connexxion verlangde "doorkijk" voldoende vorm gegeven. De informatie op basis waarvan alle gegadigden een inschatting moeten maken van de situatie in december 2012 is gelijk. De onzekerheid omtrent de omvang en het tempo van de aangekondigde bezuinigingsplannen, de onderhandelingen omtrent frictiekosten en het oordeel van de OR omtrent het voorgelegde plan Minerva, geldt voor alle gegadigden, waardoor geen sprake is van schending van de beginselen van gelijkheid en transparantie.

ad d personeelsopgave Qbuzz

Gezien de stelling van Connexxion dat de adviseur van SRR van mening is dat de personeelsopgave van Qbuzz met 5,4 fte moet worden verlaagd en dat deze personeelsopgave voor Connexxion aanvaardbaar is, behoeft dit punt geen nadere bespreking meer.

ad e bussen RET

Het bezwaar van Connexxion op dit punt is dat de inmiddels verstrekte informatie over de bussen (productie 3 sub e zijdens Connexxion) slechts iets kenbaar maakt over de uitrusting van de bussen. Connexxion wil echter weten of de bussen voldoen aan de eisen van de nieuwe concessie.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, zoals ook is aangegeven in de Nota van Inlichtingen, het aan gegadigden is om na te gaan of de bussen voldoen aan de eisen van de nieuwe concessie. Ook RET zal zelf moeten onderzoeken of dat het geval is. Zou RET de uitkomst van haar onderzoek moeten verstrekken aan de andere inschrijvers, dan levert dit qua tijdsinvestering een voordeel op voor de andere inschrijvers en dat is niet in lijn met het gelijkheidsbeginsel. Met de door SRR overgelegde informatie met betrekking tot de technische specificaties, de onderhoudshistorie (in de bijlagen bij vraag 193, 356 en 358) en de afspraken die ten aanzien van de bussen met RET zijn gemaakt (bijlage 11.4 bij de offerteaanvraag), in combinatie met de geboden mogelijkheid die de inschrijvers hebben gekregen om twee bussen te schouwen, is het, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, mogelijk voor de gegadigden om voldoende beeld krijgen van de vloot teneinde te kunnen inschatten in hoeverre de bussen voldoen aan de (nieuwe) eisen. Aangezien ter zitting is komen vast te staan dat de gehele vloot bestaat uit bussen die gelijk zijn aan de twee te schouwen bussen, passeert de voorzieningenrechter de stelling van Connexxion dat een korte schouw van 2 exemplaren onvoldoende is om een beeld te krijgen van de hele vloot.

ad f hybride bussen RET

Het betreft hier een proef tussen RET en Mercedes met betrekking tot twee prototype bussen. Onvoldoende weersproken is de stelling van RET dat gedurende de proef de onderhoudskosten grotendeels voor rekening van Mercedes zijn en er gedurende de proef nog sprake zal zijn van modificaties aan de bussen. Hieruit volgt dat noch voor RET, noch voor de andere gegadigden is te overzien wat de onderhoudskosten zullen zijn na afloop van de proef in december 2012. Anders dan Connexxion oordeelt de voorzieningenrechter dat niet gebleken is dat RET relevante informatievoorsprong heeft ten aanzien van de hybride bussen van RET. Er is dan ook geen sprake van schending van de beginselen van gelijkheid en transparantie.

ad g bussen Qbuzz

Wat de bussen van Qbuzz betreft, stelt Connexxion dat uiteindelijk nagenoeg alle relevante informatie is verstrekt. Wat nog volgens Connexxion ontbreekt is inzicht in de vraag of de 89 bussen APK gekeurd zullen zijn op het moment van overgang. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft deze informatie niet te worden verstrekt. Immers dienen alle inschrijvers, ook Qbuzz, zich in het kader van hun aanbieding ervan te vergewissen wanneer de bussen APK gekeurd moeten worden. Dit kan eenvoudig worden nagegaan op de website van de Rijksdienst voor het wegverkeer. Connexxion beschikt over de kentekens van betreffende bussen. Evenmin op dit punt worden er beginselen van gelijkheid en transparantie geschonden.

ad h ongeoorloofde staatssteun

Volgens Connexxion representeren de werknemers die gebruik kunnen maken van de FLO-regeling, maar die nog wel werken en overkomen naar Connexxion een financieel risico, aangezien deze werknemers het recht hebben om enkele jaren te worden doorbetaald zonder te werken, terwijl Connexxion daarvoor geen financiële middelen heeft. Connexxion zal deze kostenpost uit de exploitatie van de onderhavige concessie moeten financieren, net zoals elke andere inschrijver. RET heeft daar wel de financiële middelen voor, aangezien mede voor dat doel destijds gelden door de gemeente Rotterdam ter beschikking zijn gesteld. Dit gegeven tast de concurrentiepositie van Connexxion en de andere inschrijvers aan. RET heeft immers een voorsprong, omdat zij als enige al is gecompenseerd. De compensatie door de gemeente is in deze situatie directe overheidssteun die de marktwerking en het level playingfield evident verstoord. Dit probleem zou volgens Connexxion als volgt kunnen worden opgelost:

a. SRR moet ervoor zorgen dat het geld mee over komt;

b. de gemeente moet het geld bij RET terughalen;

c. de andere inschrijvers moeten ook gecompenseerd worden.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Het is niet aan de aanbestedende dienst om op dit punt een volkomen gelijkheid te creëren. Het enkele feit dat door een van de inschrijvers met betrekking tot personele kosten een voorziening is getroffen betekent nog niet dat reeds daarom sprake is van verstoring van het level playingfield. Wel kan daarvan sprake zijn wanneer blijkt van evidente schending van het verbod op staatssteun.

De vraag of sprake is van ongeoorloofde staatssteun dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de handelingen, waarin de staatssteun besloten zou liggen, werden verricht. In casu heeft de gemeente Rotterdam in 2007 aan RET financiële steun gegeven. Vast staat dat deze steun is verleend in het kader van de verzelfstandiging van RET op 1 januari 2007, teneinde RET in staat te stellen een levensvatbare start te maken. Dit enkele gegeven rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. In het kader van deze procedure is door Connexxion volstaan met de stelling dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Een deugdelijke onderbouwing van dit standpunt ontbreekt. Dat brengt met zich dat de voorzieningenrechter aan de stellingen op dit punt voorbijgaat.

Dit neemt niet weg dat de geboden steun van invloed kan zijn op de mogelijkheden. Blijkens de brief van de gemeente Rotterdam aan de gemeenteraad d.d. 9 januari 2007 heeft RET ter dekking van de financiële risico's uit personele lasten een bedrag gekregen van € 25 miljoen:

"Personele lasten.

Naast de lasten van de infrastructuur is er een aantal financiële risico's op personeelsgebied benoemd die de positie van de RET NV bedreigen en niet door de RET NV zelf kunnen worden opgelost. Het vervoerbedrijf is verplicht een aantal gemeentelijke regelingen (o.a. het Sociaal Statuut) mee te nemen die ongunstig uitwerken op de concurrentiepositie in de OV-markt. Zo zijn boventallige medewerkers conform de gemeentelijke regelgeving tot 2010 gegarandeerd van een inkomen (geraamde financiële omvang € 12 mln). Voorts is een overgangsbonus toegezegd in de RET CAO (€ 3,5 mln) en is de opvolger van de FLO-regeling nagenoeg afgerond; het eindbod dat door de werkgevers is neergelegd betreft een afbouwregeling gekoppeld aan leeftijdscategorieën. Voor de RET is een verplichting geraamd van € 25 mln. De omvang van de totale personele problematiek wordt geraamd op € 40 mln.

De gemeente Rotterdam heeft in de begroting 2007 ter dekking van deze financiële risico's een bedrag gereserveerd van

€ 25 mln (...)."

Niet uitgesloten is dat uiteindelijk zal blijken dat de mededinging hierdoor oneerlijk is beïnvloed (bijvoorbeeld wanneer SRR constateert dat RET een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan). In dit stadium kan dit echter nog niet worden beoordeeld. Bovendien is niet uitgesloten dat ook Connexxion of andere inschrijvers in dit kader een voorziening hebben getroffen, of anderszins overheidsteun hebben ontvangen.

Voor zover Connexxion wil stellen dat eventueel toe te kennen frictiekosten in het kader van de afvloeiing van personeel ook ongeoorloofde staatssteun oplevert, passeert de voorzieningenrechter in het verlengde van het hiervoor geoordeelde deze stelling als niet onderbouwd.

ad i 3 tijd voor het doen van een inschrijving

Blijkens de Memorie van Toelichting op artikel 39 Wp2000 dient informatie met betrekking tot de in het geding zijnde werkgelegenheid, de arbeidsvoorwaarden

en financiële aspecten daarvan tijdig te worden verstrekt, namelijk voor het programma van eisen van de aanbesteding. De aanvullende personeelsopgave van RET dateert echter van 8 december 2011. Voorts is de (versoberde) dienstregeling 2012 eerst verstrekt op 20 januari 2012, terwijl deze al vanaf 10 december 2011 feitelijk wordt uitgevoerd. Een dienstregeling op grond waarvan kan worden uitgerekend wat het benodigde aantal fte's is, valt onder informatie als bedoeld in artikel 39 Wp2000 . Nu aangenomen moet worden dat RET reeds vanaf het moment van aankondiging van de aanbesteding op 28 september 2011 beschikte over haar eigen personeelsgegevens, op dat moment op de hoogte was van de bezuinigingen en in ieder geval reeds vanaf 10 december 2011 beschikte over de (versoberde) dienstregeling 2012, oordeelt de voorzieningenrechter dat RET daarmee een voorsprong heeft op de andere gegadigden. SRR was hiervan op de hoogte, althans had dat moeten zijn.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, hoewel gelet op het voorgaande sprake is geweest van enige tijdelijke verstoring van het level playingfield, althans schending van de beginselen van ongelijkheid en transparantie, de - verminderde - vordering SRR te gebieden de inschrijftermijn met 6 weken na schriftelijke verstrekking van de noodzakelijke informatie op te schuiven behoort te worden afgewezen, nu niet valt in te zien welke informatie SRR thans nog meer moet verstrekken, de toelichting op de vordering van Connexxion op dit punt ook geen duidelijkheid biedt en niet inzichtelijk is gemaakt waarom Connexxion bij het niet verschuiven van de inschrijfdatum onevenredig in haar belangen is geschaad.

Slotsom is dat SRR alle noodzakelijke informatie voor het doen van een inschrijving heeft verstrekt en wat betreft het punt van de FLO voorshands niet aangetoond is dat sprake is van verstoring van het level playingfield. Evenmin is evident sprake van schending van aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie of is een eerlijke mededinging in het geding. De primaire en subsidiaire vorderingen van Connexxion zullen derhalve worden afgewezen.

Connexxion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van SRR worden begroot op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.391,00

De kosten aan de zijde van RET worden begroot op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.391,00

De kosten aan de zijde van Qbuzz worden begroot op:

- griffierecht € 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.391,00

Voor een door Qbuzz bepleite van de gebruikelijke tarieven afwijkende proceskostenveroordeling is geen plaats.

De door Qbuzz gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De beslissing

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

ten aanzien van SRR

veroordeelt Connexxion in de proceskosten, aan de zijde van SRR tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

ten aanzien van RET

veroordeelt Connexxion in de proceskosten, aan de zijde van RET tot op heden begroot op € 1.391,00,

ten aanzien van Qbuzz

veroordeelt Connexxion in de proceskosten, aan de zijde van Qbuzz tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Connexxion in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Connexxion niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

ten aanzien van SRR, RET en Qbuzz

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.

Uitgesproken in het openbaar.

615/676


Juridisch advies nodig?

Heeft u een juridisch probleem of een zaak die u wilt voorleggen aan een gespecialiseerde jurist of advocaat ?
Neemt u dan gerust contact met ons op en laat uw zaak vrijblijvend beoordelen.

Stel uw vraag


naar boven      |      zoeken      |      uitgebreid zoeken

Recente vacatures

Meer vacatures | Plaats vacature