Jure.nl Rechtspraak, Jurisprudentie, Rechterlijke uitspraken online
Datum uitspraak:
Datum publicatie:
Rechtsgebied:
Soort procedure:
Zaaknummer:
Vindplaatsen:

Inhoudsindicatie:

Oneerlijke handelspraktijk

Uitspraak



GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.142.061

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 321727)

arrest van 20 oktober 2015

in de zaak van

1 [appellant 1],

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2],

hierna: [appellant 2],

3. [appellant 3],

hierna: [appellant 3],

allen wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna gezamenlijk: [appellanten],

advocaat: mr. F.M. Peters,

tegen:

de naamloze vennootschap

[geïntimeerde] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.L. Laumen.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht respectievelijk rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 mei 2012 en 9 oktober 2013.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 januari 2014,

- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis alsmede wijziging grondslag eis tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv met producties,

- de conclusie van antwoord in de voorwaardelijke incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv ,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleitnota's van de op 20 april 2015 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 3 april 2015 door mr. Peters namens [appellanten] zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 9 oktober 2013 onder 2.1 tot en met 2.17 heeft vastgesteld. Daarnaast stelt het hof vast dat tijdens het pleidooi van 20 april 2005 [geïntimeerde] heeft erkend dat de prospectussen met betrekking tot de Schild-fondsen (zie hierna onder 4.2) geen teksten bevatten die wijzen op de specifieke risico's die samenhangen met brugfinancieringen.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. [appellanten] en [geïntimeerde] hebben in 2003 een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. Op grond van afzonderlijk door [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] ingevulde intakeformulieren is daarbij een risicoprofiel "gematigd offensief" aangehouden. In 2008 is deze overeenkomst onder dezelfde voorwaarden opnieuw gesloten, omdat de relatie met de betrokken depotbank werd beëindigd en een effectenrekening bij een andere bank werd geopend. Het beheerde depot kwam in gelijke verhouding aan [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] toe.

[appellant 3] heeft op enig moment € 1,7 miljoen aan [geïntimeerde] in beheer gegeven buiten het toenmalige door [appellanten] gezamenlijk in beheer gegeven depot. Bij brief van 16 november 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellant 3] een beleggingsvoorstel in verband met de € 1,7 miljoen gedaan. Dit voorstel is op 11 december 2009 besproken, waarna [geïntimeerde] bij brief van 14 december 2009 een aangepast beleggingsvoorstel aan [appellant 3] heeft verzonden, dat hij op 7 januari 2010 heeft ondertekend. Dat beleggingsvoorstel kent een "neutraal risicoprofiel".

Begin 2010 is de gezamenlijke rekening beëindigd en hebben [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] elk de eigen (ontvlochten) portefeuille verder door [geïntimeerde] laten beheren. [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] hebben inmiddels hun relatie met [geïntimeerde] beëindigd.

4.2

[appellanten] deden vanaf 2006 mee met brugfinancieringen in diverse Schild-vastgoedfondsen, te weten het Winkelfonds en het Residentiefonds (hierna: de Schild-fondsen of de fondsen). Deze brugfinancieringen zijn kortlopende financieringen (leningen) voor de aankoop van onroerende zaken ter overbrugging van de periode die daarna nodig was om de uitgifte op de markt te bewerkstelligen van obligaties in de desbetreffende Schild-fondsen. De brugfinancieringen worden ook wel met voorobligaties of overbruggingsfinancieringen aangeduid.

4.3

In deze procedure gaat het om de volgende door [appellanten] verstrekte overbruggingsfinancieringen in de Schild-fondsen:

a. a) € 130.000 d.d. 13 november 2009 door [appellanten] gezamenlijk in tranche 2 van het Winkelfonds met een looptijd van 1 jaar. [appellanten] hebben gezamenlijk € 5.175 aan rente ontvangen;

b) € 195.000 d.d. 11 december 2009 door [appellant 3] in tranche 2 van het Winkelfonds met een looptijd van 1 jaar. [appellant 3] heeft € 6.028,75 aan rente ontvangen;

c) € 198.250 d.d. 14 januari 2010 door [appellant 3] in tranche 3 van het Residentiefonds met een looptijd van 1 jaar;

d) € 16.250 d.d. 20 januari 2010 door [appellant 2] in tranche 3 van het Residentiefonds met een looptijd van 1 jaar.

Genoemde bedragen zijn niet overgemaakt vanaf de door [geïntimeerde] beheerde beleggingsrekening in het kader van de vermogensbeheerrelatie.

4.4

In de eerste helft van 2010 raakte de Schild-groep in financiële moeilijkheden (zie hierna). Bij zowel het Winkelfonds als het Residentiefonds was het niet mogelijk om voor de definitieve of eindfinanciering tot uitgifte van obligaties over te gaan. Op de brugfinancieringen van beide fondsen werd sindsdien, op een enkele betaling na, waarvan de hoogte niet is komen vast te staan, geen rente meer betaald. Aflossingen aan de deelnemers in de brugfinancieringen hebben niet plaatsgevonden. In de nieuwsbrief van juni 2014 van Stichting Schild Duitsland Winkel Vastgoed (productie 5 memorie van grieven) is opgenomen dat een uitkering voor deze obligatiehouders niet meer voorhanden is. Of en in welke omvang nog uitkeringen zullen plaatsvinden vanuit het Residentiefonds is onduidelijk. Op 5 februari 2014 is de initiatiefnemer van de Schild-fondsen in staat van faillissement verklaard.

4.5

In eerste aanleg hebben [appellanten] een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is jegens [appellanten] gezamenlijk dan wel afzonderlijk en/of dat [geïntimeerde] onzorgvuldig dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] gezamenlijk dan wel afzonderlijk en gevorderd dat [geïntimeerde] schadeplichtig is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief nakosten. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] bij eindvonnis van 9 oktober 2013 afgewezen. [appellanten] komen met twee grieven, waarbij de tweede grief bestaat uit twee subgrieven, op tegen het bestreden vonnis.

In hoger beroep hebben [appellanten] zowel hun eis als de grondslag van hun eis gewijzigd en aangevuld. Thans vorderen zij dat het hof voor recht verklaart dat [geïntimeerde] aansprakelijk is jegens [appellanten] voor alle door hen geleden en nog te lijden schade als gevolg van de investeringen in het Winkelfonds en in het Residentiefonds, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen de door [appellanten] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tevens hebben [appellanten] in hoger beroep een voorwaardelijk incident opgeworpen, dat als volgt luidt:

“Dat, indien het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden enige (tegen)bewijsopdracht aan

Appellanten geeft bij tussenarrest, het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moge

behagen om bij incidenteel tussenarrest voor recht te verklaren dat Appellanten

inzage in, afschriften van de op die bewijsopdracht betrekking hebbende beslagen

bescheiden als omschreven in het beslagverlof van de voorzieningenrechter van de

rechtbank van 29 juli 2014 en die in gerechtelijke bewaring zijn genomen mogen

verkrijgen, indien en voor zover deze bescheiden naar het oordeel van een door het

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te benoemen deskundige (een of meer

medewerkers van DigiJuris B.V. te Nijkerk) en/of een (t.k.) Deurwaarder relevant

kunnen zijn voor die (tegen)bewijsopdracht.”

Voor alle vorderingen geldt dat tevens veroordeling van [geïntimeerde] wordt gevorderd in de proceskosten, inclusief na- en beslagkosten.

4.6

[appellanten] leggen aan hun vordering in hoger beroep primair onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] ten grondslag, omdat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193 b BW. Subsidiair beroepen [appellanten] zich op wanprestatie van de tussen partijen van toepassingen zijnde overeenkomsten, althans op onrechtmatige daad.

4.7

[appellanten] stoelen hun vordering uitdrukkelijk niet (meer) op de destijds tussen hen en [geïntimeerde] gesloten vermogensbeheerovereenkomst(en). In verband daarmee hebben zij tijdens het pleidooi van 20 april 2015 onderdeel 34 en 35 van grief II ingetrokken (zie ook hierna). Zij stellen dat de deelnemingen in de voorobligaties van de Schild-fondsen op grond van een adviesrelatie met [geïntimeerde] tot stand kwamen en dus telkens per advies moet worden gekeken of [geïntimeerde] in die advisering is tekort geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. [appellanten] stellen dat de advisering om deel te nemen in kortlopende brugfinancieringen niet past bij hun risicoprofiel.

4.8

[appellanten] hebben de volgende stellingen aangevoerd ter onderbouwing van hun vorderingen. De door [appellanten] verstrekte brugfinancieringen dienden ter overbrugging van de periode tussen aankoop van het vastgoed en de plaatsing van de obligaties van de Schild-fondsen bij de eindbeleggers. De brugfinanciering zou worden afgelost als de fondsen erin zouden slagen langlopende obligaties uit te geven, die een lagere rentevergoeding kenden, en waarmee de voorobligaties zouden kunnen worden geherfinancierd. Als de fondsen niet in staat zouden zijn om voldoende obligaties te plaatsen, dan waren de fondsen gehouden de hoge rentelasten op de voorobligaties te voldoen en waren zij naar alle waarschijnlijkheid niet in staat om de voorobligaties af te lossen. Het risico was er in gelegen dat de fondsen er niet in zouden slagen om voldoende obligaties te plaatsen om de voorobligaties af te lossen. De risicokenmerken van de voorobligaties verschilden dus aanzienlijk van de later uit te geven obligaties in de Schild-fondsen en [appellanten] stellen dat zij voor deze bijzondere risicokenmerken van de voorobligaties nimmer zijn gewaarschuwd. Weliswaar bevatten de prospectussen van de Schild-fondsen - waarbij [appellanten] overigens stellen dat zij alleen in het kader van tranche 2 een prospectus hebben ontvangen - een hoofdstuk met risicofactoren voor het project als zodanig, maar voor de specifieke risico's van de voorobligaties wordt in die prospectussen niet gewaarschuwd. Voorts heeft [geïntimeerde] niet gewezen op de onverhandelbaarheid van de voorobligaties, terwijl de obligaties wel overdraagbaar zijn. Minder dan een half jaar na het advies ontvingen [appellanten] een brief van 2 juli 2010 van de Stichting Obligatiehouders SDF gericht aan [appellant 3] (productie 8 bij inleidende dagvaarding), waarin is vermeld dat de liquiditeitspositie van het Winkelfonds zodanig is dat de couponrente niet betaald kan worden. Bij brief van gelijke datum gericht aan [appellant 3] verstrekt de Stichting Schild Duitsland Winkel Vastgoed een toelichting op de aflossing van de brugfinanciering Winkelfonds (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Hierin wordt onder meer vermeld dat de brugfinancieringen niet kunnen worden afgelost. In het schrijven van 28 mei 2010 gericht aan [appellant 3] van de Stichting Schild Duitsland Residentie Fonds - Tranche 3 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) is vermeld dat de verkoop van de langlopende obligaties nagenoeg tot stilstand is gekomen en dat de rentelast van de brugfinanciering bedreigend wordt voor de liquiditeit van het Residentiefonds, zodat aflossing van de brugfinancieringen als enige mogelijkheid rest. Hiertoe zijn de woonobjecten die nog niet zijn geëmitteerd, verkocht en is een kleine groep A-obligatiehouders, met voorinschrijving, afgelost. Dit betekent een extra aanslag op de liquiditeit, waardoor de kwartaalcoupons op de brugfinanciering worden uitgekeerd met de aflossing na verkoop.

[appellanten] stellen voorts dat [geïntimeerde] heeft verzwegen dat zij 2,5% van het ingelegde bedrag als fee mocht behouden en dat [geïntimeerde] bovendien zelf had geïnvesteerd in de brugfinancieringen, zodat zij een (dubbel) belang had bij het plaatsen van de voorobligaties. [appellanten] stellen dat de gang van zaken bij het verstrekken van de brugfinancieringen vergelijkbaar is met een piramidespel. [appellanten] stellen dat zij nooit aan de brugfinancieringen zouden hebben meegedaan als zij door [geïntimeerde] voor de risico’s waren gewaarschuwd.

Oneerlijke handelspraktijk

4.9

[appellanten] stellen dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk nu [geïntimeerde] essentiële informatie heeft achtergehouden met betrekking tot de door hen aangeschafte voorobligaties, waardoor zij niet in staat zijn geweest om een geïnformeerd besluit te nemen over de brugfinancieringen. [geïntimeerde] heeft, volgens [appellanten], geadviseerd in het kader van de uitoefening van haar bedrijf. [geïntimeerde] betwist dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk en zij bovendien geen aanbieder van een product is, maar dat zij louter [appellanten] heeft geattendeerd op de mogelijkheid om met de aanbieder van de brugfinancieringen een transactie aan te gaan.

4.10

Het hof oordeelt als volgt. [appellanten] hebben onvoldoende gesteld, en ook is dit niet gebleken, dat het advies van [geïntimeerde] aan [appellanten] om deel te nemen aan de brugfinancieringen verband hield met het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem waarbij de kans op vergoeding daarvan afhankelijk was. Van het opzetten van een piramidespel, zoals vermeld op de zwarte lijst van artikel 6:193 g aanhef en onder n BW, is dan ook geen sprake.

4.11

Met de stelling van [geïntimeerde] dat zij geen aanbieder van een product is, maar louter [appellanten] heeft geattendeerd op de mogelijkheid van de brugfinancieringen bij de Schild-fondsen, miskent [geïntimeerde] dat deze "attendering" in de context is gedaan van de uitoefening van haar beroep als vermogensbeheerder en beleggingsadviseur. Daarmee is zij als handelaar in de zin van artikel 6:193a lid 1 aanhef en onder b BW te beschouwen. Het hof is voorts van oordeel dat het faciliteren van de totstandkoming van een brugfinanciering als een verkoopbevorderende handeling kan worden beschouwd (zie artikel 6:193a lid 1 aanhef en onder d BW ).

4.12

Op grond van artikel 6:193d lid 1 BW is een handelspraktijk (ook) misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. Uit lid 2 volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. [appellanten] stellen dat de niet door [geïntimeerde] verschafte essentiële informatie betrekking heeft op: 1) de risicokenmerken van de brugfinancieringen, 2) de door [geïntimeerde] ontvangen plaatsingscommissie en 3) de eigen deelname van [geïntimeerde] aan de brugfinancieringen.

- informatie over de risicokenmerken van de brugfinancieringen

4.13

[appellanten] hebben hun beroep op artikel 6:193 f aanhef en onder f (oud) BW, waarin ten tijde van belang was bepaald dat informatie genoemd bij of krachtens de artikelen 4:20, 4:73 en 5:13 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in ieder geval essentieel is zoals bedoeld in artikel 6:193d lid 2 BW , niet nader toegelicht. [geïntimeerde] heeft, kort gezegd, betwist dat op haar een op de Wft gebaseerde informatieverplichting rust. Het hof wijst het beroep op schending van artikel 193d in verbinding met artikel 6:193 f aanhef en onder f (oud) BW af, nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat de brugfinancieringen als een financieel product zijn te beschouwen in de zin van de Wft.

4.14

Het hof is niettemin van oordeel dat [appellanten] voldoende hebben gesteld dat [geïntimeerde] hen essentiële informatie in de zin van artikel 6:193d lid 2 en lid 3 BW heeft onthouden die van belang was bij het nemen van hun besluiten om brugfinancieringen aan de fondsen te verstrekken. Dat, zoals [geïntimeerde] over de overbruggingsfinancieringen aanvoert, "iedereen wist wat dat betekende", namelijk als de inschrijving voor de obligaties voldoende geld opbracht, de overbruggingsfinanciering snel werd terugbetaald met hoge rente en zo niet, men moest blijven zitten en men dan obligatiehouder werd zoals bedoeld in de prospectussen. Ook heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het in feite een eenvoudige geldlening zonder zekerheden was en dat daaraan nu eenmaal het risico kleeft dat men veel later of misschien wel helemaal niet zijn geld terugkrijgt. [geïntimeerde] acht dit een risico van algemene bekendheid waarvoor zij niet eens hoefde te waarschuwen, maar dat zij dit overigens toch heeft gedaan in de brief van 16 november 2009. Bovendien bevatten ook de door [appellanten] ondertekende inschrijfformulieren van de fondsen uitleg over het te betalen bedrag en de aflossing.

4.15

Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Tussen partijen staat vast dat in de, door [geïntimeerde] aan [appellanten] voor - in ieder geval - de 2e tranche overhandigde, prospectussen aangaande de Schild-fondsen, niets wordt vermeld over de specifieke risico's van de brugfinancieringen.

Ten aanzien van [appellant 3] heeft te gelden dat de brief van 16 november 2009, waarin een op [appellant 3] toegesneden beleggingsvoorstel is opgenomen in het kader van het voor hem individueel uit te voeren vermogensbeheer, op pagina 5 en 6 een toelichting bevat over de overbruggingsfinanciering en dat in de aan [appellant 3] gestuurde e-mail van 14 januari 2010 informatie wordt verschaft over de brugfinancieringen, maar het hof acht daarin onvoldoende tot uitdrukking komen welke reële risico's er bestonden voor de geldverstrekkers van de brugfinancieringen.

De genoemde pagina's van de brief van 16 november 2009 bevatten informatie over hetgeen voor de voorobligaties betaald moet worden (65% in plaats van 100%), over de afwezigheid van emissiekosten, de hoogte van het rendement, de looptijd van een jaar en over wat er gebeurt bij een negatief scenario. In een negatief scenario wordt er niet afgelost maar moeten de voorobligaties worden aangehouden tot einde looptijd (circa 7-9 jaar). Aflossing geschiedt dan na verkoop van de panden. Voorts wordt vermeld dat deze uitgifte conservatief is gefinancierd en de rente-inkomsten dus goed zijn op te brengen. Verder is opgenomen dat de aankoop met een discount [appellant 3] een grote buffer geeft voor eventuele tegenvallers. En ook: "Ook bij een verkoop fors onder de aanschafwaarde zult u waarschijnlijk nog winst kunnen realiseren. Indien er bijvoorbeeld maar 80% van de nominale waarde overblijft voor de obligatiehouders, realiseert u een winst van 15/65 ofwel 23%. Daarnaast heeft u jaarlijks 10,4% rente ontvangen". Uit de brief van 14 december 2009 gericht aan [appellant 3] volgt dat na de bespreking op 11 december 2009 het beleggingsvoorstel van 16 november 2009 is aangepast. De brief bevat een schema genaamd Beleggingsvoorstel, waarin een overzicht wordt gegeven van de gekozen beleggingscategorieën, het bedrag per categorie en het wegingspercentage van de verschillende categorieën. Uit het overzicht blijkt dat voor de brugfinanciering € 200.000 is uitgetrokken, hetgeen overeenkomt met een weging van 17% van het totale belegde vermogen van € 1.200.000. Volgens het door [geïntimeerde] gehanteerde risico-classificatiesysteem leidt de genoemde portefeuilleverdeling tot een neutraal risicoprofiel (tussen de 2,5 - 3,4). Uit het schema op pagina 2 volgt dat de brugfinanciering een weging heeft van 3. [appellant 3] heeft dit voorstel op 7 januari 2010 ondertekend.

De e-mail van 14 januari 2010 bevat informatie over de looptijd, het rendement en wat er gebeurt als terugkoop door het fonds na een jaar niet plaatsvindt, namelijk het verlengen van de looptijd met een jaar. In de e-mail schrijft [A.] van [geïntimeerde] onder meer "Wij vinden dit een interessante belegging met een hoog rendement in relatie tot het risico, te meer daar het rendement op gewone obligaties het afgelopen jaar fors is gedaald. Gegeven de omvang van jullie portefeuille en jullie eerdere deelname vinden wij een investering van € 100.000 zonder meer verantwoord".

4.16

De hiervoor genoemde brief en e-mail bevatten juist geen informatie over de (reële) mogelijkheid dat het bedrag van de lening helemaal niet zal worden terugbetaald. Ook blijkt dit niet uit de prospectussen, die - zoals tussen partijen niet meer in geschil is - niet van toepassing zijn op de brugfinancieringen althans daarover geen informatie verschaffen. Integendeel, in de brief dan wel de e-mail wordt juist de nadruk gelegd op het zeer hoge rendement dat kan worden behaald (ook bij verkoop fors onder de aanschafwaarde) en het verantwoord zijn van het verstrekken van de lening. Dat [appellanten] kennelijk wel hoge rendementen hebben behaald bij eerder verstrekte brugfinancieringen, ontslaat [geïntimeerde] niet van het verstrekken van essentiële informatie bij nieuw te verstrekken brugfinancieringen in andere Schild-fondsen. Over de wijze waarop dit bij de eerdere brugfinancieringen is gebeurd heeft [geïntimeerde] niets aangevoerd en is ook niets gebleken. Overigens gaat het hier, zoals [geïntimeerde] ook niet heeft betwist, niet om een advies in het kader van de vermogensbeheerrelatie, maar om een op zichzelf staand advies. Dit betekent dat telkens bij elk advies beoordeeld moet worden of essentiële informatie is verstrekt op grond waarvan de gemiddelde consument een besluit kan nemen en de gevolgen van dit besluit kan voorzien. [geïntimeerde] kan onder die omstandigheden niet volstaan met een verwijzing naar het inschrijfformulier. Het inschrijfformulier bevat overigens, naast feitelijke informatie over aantallen voorobligaties, slechts een verwijzing naar het prospectus en de vermelding dat de ondertekenaar kennis heeft genomen van het prospectus en zich bewust is van het risico van het beleggen in obligaties. Vast staat echter dat het hier niet gaat om de obligaties zoals in de prospectussen genoemd en ook overigens de prospectussen geen risicoparagraaf bevatten inzake voorobligaties.

Het hof is tevens van oordeel dat juist door het presenteren van de brugfinancieringen in de context van het beleggingsvoorstel aan [appellant 3], waarbij de andere onderdelen wel deel uitmaakten van de vermogensbeheerrelatie, met vermelding van de wegingsfactor en classificatie voor de portefeuille als geheel, in ieder geval ook sprake is van onduidelijke informatie in de zin van artikel 6:193d lid 3 BW . [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat zij [appellanten] in 2006 op de mogelijkheid van de brugfinancieringen in de Schild-fondsen heeft geattendeerd en naar aanleiding daarvan [appellanten] zijn begonnen om brugfinancieringen aan de Schild-fondsen te verstrekken. [geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat de advisering om deel te nemen aan de Schild-fondsen een goed advies was, gelet op hun totale bij [geïntimeerde] in beheer gegeven vermogen en hun beleggingsprofiel. Naar het oordeel van het hof heeft daarmee ook de advisering over de brugfinancieringen aan [appellant 1] en [appellant 2] plaatsgevonden in de context van hun door [geïntimeerde] beheerde portefeuille. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] aan [appellant 1] en [appellant 2] op duidelijke wijze informatie heeft verstrekt over de (kennelijke) zelfstandigheid van de adviezen over de brugfinancieringen. Dat [appellanten], zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, zelf op eenvoudige wijze informatie hadden kunnen inwinnen via de website van de Schild-fondsen, maakt dit niet anders. [geïntimeerde] heeft immers in onvoldoende mate aan [appellanten] duidelijk gemaakt dat ten aanzien van de brugfinancieringen - in afwijking van de bestaande beheerrelatie tussen partijen - de advisering buiten de beheerrelatie (en de daarop van toepassing zijnde contractuele afspraken) om plaatsvond. Dat [appellant 2] zich hiervan kennelijk niet bewust was, volgt ook uit het feit dat [appellant 2] advies bij [geïntimeerde] inwon over haar deelname voor een bedrag van € 16.250 in het Residentiefonds. [geïntimeerde] heeft onder 14 van de conclusie van antwoord aangevoerd dat die deelname gezien haar profiel, haar bij [geïntimeerde] aangehouden beleggingsportefeuille, haar leeftijd en inkomsten een goed idee was en dat [geïntimeerde] haar daarin positief adviseerde. Dat [appellant 3] vatbaar was voor en afging op de adviezen van [geïntimeerde] blijkt ook uit het feit dat na de bespreking op 11 december 2009 het beleggingsvoorstel van 16 november 2009 ten aanzien van de brugfinancieringen is aangepast. Juist is dat in het definitieve voorstel niet € 100.000 maar circa € 200.000 werd aangewend voor tranche 3 van het Residentiefonds, maar onbetwist staat vast dat [appellant 3] aanvankelijk € 500.000 voor de brugfinancieringen wilde aanwenden. Kennelijk was de relatie tussen [geïntimeerde] en [appellant 3] dus zo dat na de bespreking [appellant 3] hiervan afzag en een duidelijk lager bedrag inzette voor de brugfinancieringen dan hij aanvankelijk van plan was. Dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, [appellant 3] buiten [geïntimeerde] om € 195.000 in tranche 2 van het Winkelfonds had uitgeleend, volgt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet uit productie 12 bij de conclusie van antwoord, die [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar standpunt heeft overgelegd. De overgelegde e-mail bevat immers alleen maar een aantal in pdf-formaat opgestuurde inschrijvingsformulieren aan [geïntimeerde], waaronder ook die voor deelname met € 195.000 in tranche 2 van het Winkelfonds. Dit wijst er eerder op dat [appellant 3] [geïntimeerde] volledig op de hoogte hield van de brugfinancieringen die hij was aangegaan.

Hoe zich een en ander verhoudt met hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd onder 29 van de conclusie van antwoord, waarin [geïntimeerde] aanvoert dat de overbruggingsfinancieringen "onmiskenbaar" buiten de vermogensbeheerrelatie vielen, omdat [appellanten] zelf de inschrijvingsformulieren moesten invullen, de brugfinancieringen niet in de beheerrapportages waren opgenomen en [geïntimeerde] de contractuele beheervergoeding alleen heeft berekend over de beheerportefeuille, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht. Onverminderd heeft immers te gelden dat [geïntimeerde] tegen de achtergrond van de vermogensbeheerrelatie heeft geadviseerd over de brugfinancieringen. Haar verweren dat de advisering over de brugfinancieringen een goede advisering was, zijn gerelateerd aan omstandigheden die haar bekend waren uit haar positie als vermogensbeheerder van [appellanten] Het had dus juist op de weg van [geïntimeerde] gelegen om geen enkel misverstand over haar positie ten aanzien van [appellanten] in relatie tot de brugfinancieringen te laten bestaan. Dit is niet het geval geweest, hetgeen zich juist ook bij [appellant 3] het duidelijkst laat zien door het opnemen van de brugfinancieringen in het beleggingsvoorstel van 16 november 2009.

4.17

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat [appellanten], en in het bijzonder [appellant 3], niet beschouwd kunnen worden als een gemiddelde consument in de zin van artikel 6:193d lid 2 BW . Volgens [geïntimeerde] gaat het hier om ervaren, professionele en succesvolle ondernemers, die goed in staat zijn de reikwijdte van hun besluiten te overzien, inclusief de kenmerken en risico's van de transacties. Ook hadden zij al eerder ervaring opgedaan met brugfinancieringen in Schild-fondsen. Bovendien rust op [appellanten], volgens [geïntimeerde], ook een eigen onderzoeksplicht en is aannemelijk dat zij regelmatig de website van de Schild-fondsen bezochten.

4.18

Bij de beoordeling of [appellanten] beschouwd kunnen worden als "gemiddelde consument" in de zin van de artikelen 6:193a lid 2, 6:193b lid 2 en 6:193d leden 2 en 3 BW geldt dat de uitlegging van dit begrip niet eenduidig is maar afhangt van de context, waaronder ook worden begrepen maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De gemiddelde consument is, volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, een fictieve entiteit, dat wil zeggen een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument (zie over de rol van de nationale rechter ook de considerans onder 18 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). Het hof is van oordeel dat de enkele stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] ervaren ondernemers in de meubelbranche zijn, niet zonder meer met zich brengt dat zij in relatie tot de brugfinancieringen niet als gemiddelde consument kunnen worden beschouwd. [appellanten] hebben immers juist vanwege hun gebrek aan ervaring bij het beheren van hun vermogen [geïntimeerde] als vermogensbeheerder in de arm genomen. De advisering over de brugfinancieringen heeft zich binnen die context afgespeeld, nu niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] een duidelijk onderscheid heeft gemaakt bij haar rol als vermogensbeheerder en als adviseur van [appellanten] Integendeel, de adviezen over het meedoen aan de brugfinancieringen werden, juist ook bij [appellant 3], gegeven in de context dan wel tegen de achtergrond van het vermogensbeheer, zonder dat [geïntimeerde] voldoende duidelijk had gemaakt dat de adviezen inzake de brugfinancieringen in een ander kader plaatsvonden en bijvoorbeeld de overeenkomst tot vermogensbeheer met alle bijlagen daarop niet van toepassing was. Indien al zou worden aangenomen dat [appellanten] regelmatig de website van de Schild-fondsen bezochten, brengt dit nog niet zonder meer met zich dat zij door dat te doen de risico's van de brugfinancieringen hebben kunnen doorgronden. Uit de stellingen van [appellanten] volgt ook dat zij binnen het kader van de gebruikelijke contacten met [geïntimeerde] als hun vermogensbeheerder hun besluiten tot de deelname aan de brugfinancieringen hebben genomen. Dat zij vervolgens zelf formulieren van de Schild-fondsen hebben ingevuld, maakt daarbij geen verschil. Gelet op voornoemde omstandigheden, mede ook gelet op hetgeen is bepaald onder 18 van de considerans van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, vallen [appellanten] als gemiddelde consument in de zin van de artikelen 6:193a lid 2, 6:193b lid 2 en 6:193d leden 2 en 3 BW te beschouwen waarvan het vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt door het handelen van [geïntimeerde].

- informatie over de door [geïntimeerde] ontvangen plaatsingscommissie

4.19

De rechtbank heeft onder 4.8 van het bestreden vonnis overwogen, dat vast staat dat [geïntimeerde] bij iedere plaatsing van voorobligaties voor de brugfinanciering een eenmalig rendement kreeg van 2,5% van het ingelegde bedrag en dat [geïntimeerde] daarop [appellanten] niet heeft gewezen. [geïntimeerde] heeft in de conclusie van antwoord onder 8 erkend dat zij van Schild een plaatsingscommissie ontving en heeft de vaststelling van de rechtbank dat zij [appellanten] hierover niet heeft geïnformeerd, niet bestreden. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] nog toegelicht dat dit destijds volstrekt gebruikelijk was en dat de plaatsingscommissie ook niet hoger dan normaal was. Ook heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellanten] geen emissiekosten hoefden te betalen, dat [geïntimeerde] geen effectenprovisie in rekening heeft gebracht en dat zij geen beheerloon rekende voor de brugfinancieringen.

Het hof is van oordeel dat het achterwege laten van het informeren van [appellanten] omtrent het ontvangen van plaatsingscommissie kan worden opgevat als een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193 d leden 2 en 3 BW. Het gaat immers om een handelspraktijk waarvan [geïntimeerde] het commerciële oogmerk niet heeft laten blijken. Dat het ontvangen van plaatsingscommissie in die tijd gebruikelijk zou zijn, is - voor zover van de juistheid van dit verweer van [geïntimeerde] al zou worden uitgegaan - niet voldoende om te kunnen aannemen dat dit voor [appellanten] reeds duidelijk uit de context kon blijken. Redengevend acht het hof daarbij vooral dat [geïntimeerde] optrad als lasthebber van [appellanten] en dat uit de aan [appellanten] verstrekte bijlagen bij het aangaan van de vermogensbeheerrelatie uitvoerig melding wordt gemaakt dat [geïntimeerde] uitgebreide maatregelen heeft genomen om belangentegenstellingen te vermijden en daarin tevens wordt vermeld dat [geïntimeerde] de cliënt op de hoogte stelt in het geval er een plaatsingsvergoeding wordt verkregen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] in haar adviezen over de brugfinancieringen, die geen deel uitmaakten van de vermogensbeheerrelatie, voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de aan [appellanten] verstrekte bijlagen in het kader van de vermogensbeheerrelatie bij deze adviezen niet van toepassing waren. Op grond van artikel 7:418 lid 1 BW is [geïntimeerde] als lasthebber eveneens verplicht [appellanten] in kennis te stellen van haar belang bij de totstandkoming van de brugfinancieringen.

- informatie over de eigen deelname aan de brugfinancieringen

4.20

De rechtbank heeft onder 4.9 van het bestreden vonnis overwogen dat tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde] ook zelf in de fondsen had geïnvesteerd, dat dit een tegenstrijdig belang kan opleveren en dat [geïntimeerde] dit aan [appellanten] had dienen te melden. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde], een nadere toelichting op haar verweer gegeven dat sprake is van een eigen deelname aan de brugfinancieringen. [geïntimeerde] lijkt te preciseren dat niet de rechtspersoon [geïntimeerde] maar medewerkers van [geïntimeerde] en enkele familieleden van die medewerkers aan de brugfinancieringen hebben meegedaan. Het hof stelt vast dat uit de opsomming onder 12 van de memorie van antwoord en onder 2 van de pleitnotitie van [geïntimeerde] volgt dat in ieder geval de heer [A.], destijds statutair directeur, ook aan de brugfinancieringen heeft deelgenomen. Het hof is van oordeel dat zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] via haar statutair directeur [A.] aan de brugfinancieringen deelnam. [geïntimeerde] heeft immers in hoger beroep geen stellingen betrokken waaruit kan volgen dat hetgeen onder 11 van de conclusie van antwoord is opgenomen ("11. Wat voor Eisers wél van belang was voor hun beslissing om in Schild financieringen te stappen, was de mededeling van [geïntimeerde] dat deze laatste zelf óók meedeed en dus ook - op precies dezelfde wijze als Eisers - geld had uitgeleend aan Schild. Dat zagen Eisers als een bewijs dat [geïntimeerde] zelf ook te goeder trouw in de deugdelijkheid geloofde. En zo is het ook."), thans anders begrepen moet worden dan dat, naast [geïntimeerde], ook een aantal familieleden van medewerkers van [geïntimeerde] had meegedaan. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] uitsluitend dit gegeven gebruikt om haar standpunt kracht bij te zetten dat [geïntimeerde] ervan overtuigd was dat het advies om aan de brugfinancieringen deel te nemen een goed advies was en dat zij ook door de slechte resultaten van de fondsen werd overvallen. Uit hetgeen onder 11 van de conclusie van antwoord is opgenomen, lijkt [geïntimeerde] zich tevens te verweren dat zij zou hebben gemeld dat zij zelf ook aan de brugfinancieringen deelnam. In hoger beroep hebben [appellanten] (opnieuw) het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] haar niet heeft geïnformeerd over de belangentegenstellingen die de eigen deelname zou kunnen hebben, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft betwist.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] door [appellanten] niet te wijzen op de belangentegenstellingen die de eigen deelname aan de brugfinancieringen met zich bracht, [appellanten] essentiële informatie in de zin van artikel 6:193b lid 3 BW in verbinding met artikel 6:193d leden 2 en 3 BW heeft weggelaten, althans deze essentiële informatie op onvolledige wijze heeft verstrekt.

4.21

[geïntimeerde] heeft voorts nog een beroep gedaan op een aantal aansprakelijkheid uitsluitende bepalingen in de vermogensbeheerovereenkomst. [geïntimeerde] miskent hiermee echter dat [appellanten] haar niet aanspreken op grond van de vermogensbeheerovereenkomst, maar naar aanleiding van op zichzelf staande adviezen ten aanzien van de brugfinancieringen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is dat niet in debat tussen partijen.

4.22

De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] op de drie door [appellanten] gestelde punten essentiële informatie heeft weggelaten of op onvoldoende duidelijke wijze heeft verstrekt. Deze misleidende omissies maken dat, op grond van artikel 6:193d lid 1 BW, sprake is van een misleidende handelspraktijk. Elk van de drie misleidende omissies afzonderlijk kan het oordeel dat sprake is van een misleidende handelspraktijk dragen. Dit betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:193b lid 1 BW onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld.

Causaal verband

4.23

Artikel 6:193j lid 1 BW bepaalt dat op de handelaar het bewijs rust van de "materiële juistheid en volledigheid van de informatie" die hij heeft verstrekt. Zoals blijkt uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij bij haar advies aan [appellanten] om aan de brugfinancieringen deel te nemen op drie onderdelen essentiële informatie heeft weggelaten of op onvolledige dan wel onduidelijke wijze heeft verstrekt. Dit brengt mee dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering door [geïntimeerde] van de materiële juistheid en volledigheid van de door haar aan [appellanten] verstrekte informatie.

Artikel 6:193j lid 2 BW bepaalt dat indien op grond van artikel 6:193b BW onrechtmatig door de handelaar is gehandeld, hij voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk is, tenzij hij bewijst dat zulks noch aan zijn schuld te wijten is noch op andere grond voor zijn rekening komt. In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat geen sprake is van toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad, dan wel heeft zij erkend de desbetreffende informatie niet te hebben gegeven. Aan bewijs wordt om die reden ook hier niet toegekomen.

[geïntimeerde] heeft tevens betwist dat het causaal verband ontbreekt tussen haar handelen en de door [appellanten] gestelde schade, terwijl [appellanten] hebben gesteld dat zij de brugfinancieringen niet zouden zijn aangegaan, indien zij volledig en juist waren geïnformeerd. De bewijslast dat tussen het handelen dan wel nalaten van [geïntimeerde] en de door [appellanten] gestelde schade causaal verband bestaat rust op [appellanten] Het hof acht het echter voorshands bewezen dat zowel [appellant 1] als [appellant 2] als [appellant 3] de brugfinancieringen niet waren aangegaan in het geval zij juist en volledig waren geïnformeerd. Uit de (summiere) e-mailwisseling volgt dat ten aanzien van de in 2010 aangegane brugfinancieringen geldt dat [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] begin 2010 onderling over deelname hebben overlegd. [appellant 1] heeft daar toen van af gezien, [appellant 2] heeft voor een relatief klein bedrag deelgenomen en [appellant 3] heeft, naar aanleiding van de bespreking op 11 december 2009, besloten niet de voorgenomen vijf ton euro in de brugfinancieringen te steken maar beduidend minder, namelijk twee ton euro. In een e-mail van 16 juni 2011 van [A.] aan de adviseur van [appellanten] (productie 14 bij inleidende dagvaarding, pagina 1 onder 3) schrijft [A.] ook dat [appellant 3] op "ons advies" ([geïntimeerde], hof) zijn deelname tot twee ton euro heeft beperkt.

Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] de adviezen van [geïntimeerde] lieten meespelen bij hun besluiten om tot de brugfinancieringen over te gaan. Het hof zal dan ook [geïntimeerde], overeenkomstig haar aanbod daartoe, toelaten tot het leveren van tegenbewijs van het bestaan van het voorshands aangenomen causale verband tussen het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de door [appellanten] gestelde schade. Het hof benadrukt nogmaals dat uit het voorgaande volgt dat elk van de drie verweten misleidende omissies heeft geleid tot vaststelling dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.

Subsidiaire grondslag

4.24

In het geval [geïntimeerde] het voorshands aangenomen bewijs ontzenuwt, betekent dit dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] op grond van artikel 6:193b lid 1 BW en de door [appellanten] gestelde schade niet komt vast te staan en de vordering op de primaire grondslag zal stranden. Beoordeeld dient dan te worden of de vordering op grond van de subsidiaire grondslag kan worden toegewezen. Subsidiair beroepen [appellanten] zich op wanprestatie onder de tussen partijen van toepassing zijnde overeenkomsten, althans op onrechtmatige daad. Het hof stelt vast dat tijdens het pleidooi namens [appellanten] de toelichting onder 34 en 35 van grief II is ingetrokken, waarin [appellanten] de stelling betrokken dat er sprake was van een tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] op grond van de vermogensbeheerovereenkomst. Tijdens het pleidooi hebben [appellanten] benadrukt dat het verwijt niet gegrond is op de vermogensbeheerovereenkomst, maar louter op de telkens afzonderlijke advisering van [geïntimeerde] ten aanzien van hun deelname aan de brugfinancieringen.

4.25

Het hof stelt het volgende voorop. Ter beoordeling ligt voor of [geïntimeerde] bij haar advisering aan [appellanten] omtrent de brugfinancieringen heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en daarbij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Wanneer een dienstverlener als [geïntimeerde] adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaald besluit, brengt de hiervoor genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de dienstverlener de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406 en HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een dienstverlener de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.

4.26

Het hof stelt vast dat [appellanten] de verwijten die zij [geïntimeerde] maken ten aanzien van de onvolledige informatie aangaande de risicokenmerken van de brugfinancieringen (inclusief dat [appellanten] de adviezen inzake de brugfinancieringen zo hebben begrepen dat deze pasten binnen de door [geïntimeerde] vastgestelde risicoprofielen), de plaatsingscommissie en de eigen deelname aan de brugfinancieringen ook stellen ter onderbouwing dat [geïntimeerde] niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur heeft gehandeld in haar adviezen ten aanzien van de brugfinancieringen. Het hof is van oordeel dat ook in het kader van de subsidiaire grondslag [geïntimeerde] door [appellanten] niet te informeren over alle risicokenmerken van de brugfinancieringen (inclusief dat [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat de adviezen inzake de brugfinancieringen niet zonder meer vielen binnen de door haar vastgestelde risicoprofielen), de plaatsingscommissie en de eigen deelname aan de brugfinancieringen niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur heeft gehandeld. Het hof verwijst naar hetgeen hierover reeds is overwogen. Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten van opdracht inzake de advisering door [geïntimeerde] ten aanzien van de brugfinancieringen.

4.27

[appellanten] hebben nog enkele aanvullende verwijten gesteld in het kader van de subsidiaire grondslag, namelijk dat [geïntimeerde] wist dat de fondsen zich in een financieel deplorabele toestand bevonden, dat [geïntimeerde] onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële toestand van de fondsen en dat [geïntimeerde] als A-obligatiehouder tegen gunstiger voorwaarden heeft deelgenomen en daardoor een additioneel belang had dat [appellanten] mee zouden gaan doen.

4.28

Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat [geïntimeerde] wist dat de fondsen zich in een deplorabele toestand bevonden en in acute liquiditeitsnood verkeerden. Het enkele feit dat [geïntimeerde] zich er eind 2009/begin 2010 nog voor inzette om voorobligaties te verkopen biedt daartoe, zonder nadere toelichting, niet voldoende aanknopingspunten. [geïntimeerde] heeft deze stelling van [appellanten] ook gemotiveerd betwist, onder meer door erop te wijzen dat zijzelf, haar medewerkers en familieleden van de medewerkers ook volledig waren verrast door de slechte resultaten van de fondsen en dat zij niet hadden deelgenomen indien zij op de hoogte zouden zijn geweest van de problemen bij de Schild-fondsen, dat zij volkomen zijn overvallen door de tegenvallende resultaten, dat zij evenmin rente of aflossingen hebben ontvangen, dat ook de Schild-fondsen onder de wereldwijde financiële crisis hebben geleden en dat de Schild-fondsen hierdoor niet voldoende beleggers hebben kunnen aantrekken voor de obligaties.

4.29

Tijdens het pleidooi hebben [appellanten] nader toegelicht dat zij niet zozeer [geïntimeerde] verwijten dat zij geen onderzoek heeft gedaan of de verhuurobjecten uit de fondsen wel bestonden, maar dat [geïntimeerde] onvoldoende onderzoek heeft gedaan hoe de fondsen gefinancierd waren en hoe de fondsen er in december 2009 en januari 2010 voorstonden, gegeven het feit dat de eerste kwartaalbetaling, die per 1 april 2010 verschuldigd was, al niet kon worden voldaan. [appellanten] hebben zich tijdens het pleidooi afgevraagd of de rente over het derde en vierde kwartaal 2009 wel op tijd was betaald en zo niet, dan had [geïntimeerde] dit nader behoren te onderzoeken en aan [appellanten] dienen te melden.

Het hof is van oordeel, dat zelfs indien wordt aangenomen dat er geen rentebetalingen over het derde en vierde kwartaal 2009 zouden hebben plaatsgevonden, dit nog geen voldoende indicatie zou zijn geweest dat reeds toen de Schild-fondsen in liquiditeitsproblemen waren gekomen. Immers, uit de door [geïntimeerde] wel aan [appellanten] verstrekte informatie (zie hiervoor onder 4.15) volgt dat de brugfinancieringen risico's kenden, dat het mogelijk was dat (in het eerste jaar) geen aflossingen plaatsvonden en dat verlenging van de brugfinancieringen daarom ook tot de mogelijkheden behoorde. Het niet doen van rentebetalingen is daarmee, zonder nadere toelichting die [appellanten] niet hebben gegeven, nog geen voldoende indicator dat er iets mis was met de liquiditeitspositie van de Schild-fondsen. Ook overigens hebben [appellanten] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] onvoldoende onderzoek heeft gedaan hoe de fondsen gefinancierd waren en hoe de fondsen er in december 2009 en januari 2010 voorstonden.

4.30

Ook de stelling dat [geïntimeerde] als A-obligatiehouder tegen gunstiger voorwaarden aan de Schild-fondsen heeft kunnen deelnemen en aldus een additioneel belang had om [appellanten] aan de brugfinancieringen te laten deelnemen, acht het hof onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij (dan wel haar medewerkers en familieleden) een bevoorrechte positie hebben gehad.

Uit de brief van 28 mei 2010 van de Stichting Schild Duitsland Residentie Fonds - Tranche 3 aan [appellant 3] kan weliswaar worden afgeleid dat "een kleine groep A-obligatiehouders, met voorinschrijving" is afgelost, maar de brief biedt geen enkel aanknopingspunt dat [geïntimeerde] tot deze categorie zou behoren. Andere aanknopingspunten hebben [appellanten] niet gegeven en zijn ook niet gebleken.

4.31

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] ook op grond van de subsidiaire grondslag aansprakelijk is door niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur te handelen. Het hof acht ook hier voorshands bewezen dat zowel [appellant 1] als [appellant 2] als [appellant 3] de brugfinancieringen niet waren aangegaan in het geval [geïntimeerde] had gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur had behoren te doen.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, lieten [appellanten] de adviezen van [geïntimeerde] meespelen bij hun besluiten om tot de brugfinancieringen over te gaan. Het hof acht ook hier het causale verband voorshands bewezen. Het hof zal ook hier [geïntimeerde], overeenkomstig haar aanbod daartoe, toelaten tot het leveren van tegenbewijs van het bestaan van het voorshands aangenomen causale verband tussen het vastgestelde tekortschieten van [geïntimeerde] en de door [appellanten] gestelde schade. Uit proceseconomische redenen zullen de getuigenverhoren zowel in het kader van de primaire grondslag als in het kader van de subsidiaire grondslag tegelijk plaatsvinden. Het hof wijst partijen in dit verband tevens op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ8766).

Schadestaatprocedure

4.32

In het geval [geïntimeerde] niet slaagt in de hiervoor genoemde bewijslevering, zal het hof vervolgens de stellingen van partijen over de door [appellanten] gestelde schade dienen te beoordelen. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof reeds thans daarop ingaan. [appellanten] hebben daartoe gesteld dat indien zij juist waren geadviseerd, in de zin dat zij over alle relevante informatie zouden hebben beschikt, zij geen (verdere) investeringen in de Schild-fondsen zouden hebben gedaan, maar hun geld in "neutrale fondsen" zouden hebben geïnvesteerd. De rendementen die in dergelijke "neutrale fondsen" zouden zijn behaald dienen dan, volgens [appellanten], vergeleken te worden met de (vrijwel afwezige) opbrengsten van de Schild-fondsen. Hierbij hebben [appellanten] gesteld dat zij dan in ieder geval niet hun inleg waren verloren, hetgeen nominaal uitkomt op € 539.500.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] voldoende de mogelijkheid van schade aannemelijk hebben gemaakt, zodat de zaak (alsdan) naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen. Het hof is echter ook van oordeel dat nog niet voldoende is uitgekristalliseerd wat [appellanten] met "neutrale fondsen" bedoelen. Over dit punt kunnen partijen in de schadestaatprocedure verder debatteren. Bij de uiteindelijke bepaling van de schade moeten de inkomsten die [appellanten] uit de Schild-fondsen, die in deze procedure in debat zijn, hebben verkregen, in mindering worden gebracht.

Voordeelstoerekening

4.33

[geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar artikel 6:100 BW , aangevoerd dat [appellanten] op de brugfinancieringen in de Schild-fondsen vóór januari 2010 een hoog positief rendement hebben gehaald en dat die winst in mindering moet worden gebracht op de beweerde verliezen van de latere brugfinancieringen in de Schild-fondsen. [appellanten] hebben het beroep op voordeelstoerekening betwist.

Het hof oordeelt als volgt. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is hier geen sprake van eenzelfde gebeurtenis die [appellanten] naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. Het gaat immers om op zichzelf staande adviezen ten aanzien van te onderscheiden brugfinancieringen, die telkens tegen mogelijk vergelijkbare maar wel tegen specifieke aan die brugfinanciering gekoppelde voorwaarden werden aangegaan. Van voordeelstoerekening in de zin van artikel 6:100 BW kan dan ook geen sprake zijn.

Eigen schuld

4.34

[geïntimeerde] heeft zich tevens beroepen op eigen schuld (artikel 6:101 BW) op grond waarvan de schade voor de rekening van [appellanten] moet blijven. De bewijslast van eigen schuld rust in beginsel op de partij die zich op eigen schuld beroept. Op grond van proceseconomische redenen zal [geïntimeerde] reeds thans worden toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs daarvan. Bewijslevering zal kunnen plaatsvinden gelijktijdig met het hiervoor aan [geïntimeerde] opgedragen tegenbewijs.

4.35

Het hof is van oordeel dat het voor toepassing van de billijkheidscorrectie nog te vroeg is, omdat in het licht van het partijdebat onderzocht moet worden of vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval gronden bestaan voor toepassing van de billijkheidscorrectie. In het onderhavige geval staat de omvang van de door [appellanten] geleden schade nog niet vast, zodat alleen al daarom nog in onvoldoende mate met alle omstandigheden van het geval rekening kan worden gehouden om thans reeds over een eventuele billijkheidscorrectie te kunnen oordelen.

Beroep op artikel 6:89 BW

4.36

[geïntimeerde] heeft ook een beroep gedaan op artikel 6:89 BW en stelt daartoe dat de overeenkomst van opdracht sedert 2003 tussen partijen van kracht was en het beweerde gebrek in [geïntimeerde]'s prestatie reeds dateerde van 2006, zijnde het eerste jaar dat [appellanten] aan de brugfinancieringen deelnamen, en opvolgende jaren, zodat [appellanten] te laat hebben geklaagd.

4.37

Het hof stelt voorop dat het de vraag is of de klachtplicht een rol kan spelen in een situatie als de onderhavige waarbij sprake is van implementatie van Unierecht. Titel 3, Afdeling 3A van boek 6 ("Oneerlijke handelspraktijken") strekt immers tot implementatie van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken (nr. 2005/29/EG, PbEU 2005, L 149). Het is lidstaten niet toegestaan maatregelen te nemen of te handhaven, met inbegrip van maatregelen van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, die afbreuk kunnen doen aan het nuttig effect van het (primaire of secundaire) Unierecht.

4.38

Of het bepaalde in artikel 6:89 BW het nuttig effect aan deze richtlijn zou kunnen ontnemen, kan in verband met het volgende in het midden blijven. Tussen partijen staat vast dat het telkens om op zichzelf staande adviezen ging. De verwijzing naar 2003, het jaar waarin de vermogensbeheerrelatie tussen partijen is aangevangen, gaat daarom niet op. De brugfinancieringen waarover [appellanten] [geïntimeerde] thans aanspreken dateren van 13 november 2009 tot 20 januari 2010 (zie onder 4.3). Al die brugfinancieringen kennen een looptijd van een jaar met mogelijkheid van verlenging van nog een jaar. Dat wil zeggen dat [appellanten] eerst na ommekomst van twee jaar na aanvang in de gaten konden krijgen dat de rentebetalingen en aflossingen niet (alsnog) gingen plaatsvinden. Overigens behoeft de enkele omstandigheid dat de rentebetalingen en aflossingen niet (tijdig) plaatsvonden niet zonder meer te wijzen op het bestaan van enig onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] dat [appellanten] zonder meer hadden behoren op te merken. Op [appellanten] rust eerst een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] de op haar rustende zorgplicht als adviseur jegens [appellanten] heeft nageleefd, indien zij van die zorgplicht op de hoogte zijn en gerede aanleiding hebben te veronderstellen dat [geïntimeerde] daarin kan zijn tekortgeschoten.

Aangezien de verwijten vooral zien op het niet verstrekken van essentiële informatie hebben [appellanten] dit niet zonder meer behoren op te merken. Uit de e-mail van 16 juni 2011 van [A.] aan een adviseur van [appellanten] (productie 14 bij inleidende dagvaarding) volgt overigens dat [geïntimeerde] reeds in de periode maart - mei 2011 brieven en e-mails namens [appellanten] heeft ontvangen waarin de stelling is betrokken dat [geïntimeerde] toerekenbaar was tekort geschoten in haar zorgplicht jegens [appellanten] ten aanzien van de brugfinancieringen die in deze procedure centraal staan. De conclusie is dan ook dat [appellanten] binnen bekwame tijd na ontdekking bij [geïntimeerde] hebben geprotesteerd.

4.39

[geïntimeerde] heeft zich ook nog beroepen op de tussen partijen geldende redelijkheid en billijkheid die er volgens haar aan in de weg staat dat [appellanten] uit het complex van alle door [geïntimeerde] over een tijdvak van negen jaar geleverde prestaties er één uitlichten die tegenvalt en het financiële risico daarvan op [geïntimeerde] wil afwentelen.

Naar het oordeel van het hof miskent [geïntimeerde] met dat verweer dat zij als professionele dienstverlener moet voldoen aan de vereisten die gesteld worden bij het verrichten van al haar prestaties ten aanzien van haar klanten, in dit geval [appellanten] Uit het voorgaande volgt dat zij bij de advisering ten aanzien van de brugfinancieringen hieraan niet heeft voldaan. De omstandigheid dat [appellanten] over een groot vermogen beschikken en de verliezen van de brugfinancieringen relatief gezien slechts een geringe vermindering van het totale vermogen hebben bewerkstelligd kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet gelden als een omstandigheid op grond waarvan toepassing van de tussen partijen geldende regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Geen grieven

4.40

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in hoger beroep een aantal overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis tussen partijen vast staat nu daartegen geen grief is aangevoerd. Hierbij zou het volgens [geïntimeerde] gaan om r.o. 4.8, 4.11, 4.13 en 4.14. [appellanten] hebben dit bestreden.

4.41

Het hof is van oordeel dat geen van de door [geïntimeerde] genoemde overwegingen van de rechtbank het door [geïntimeerde] - overigens niet toegelichte - effect hebben en overweegt daartoe als volgt.

- In r.o. 4.8 heeft de rechtbank overwogen dat, samengevat, het causaal verband ontbreekt tussen het niet vermelden van de plaatsingsvergoeding en de schade van [appellanten] Volgens de rechtbank hebben [appellanten] onvoldoende concreet gereageerd op het verweer van [geïntimeerde] dat zij de transactie ook zouden zijn aangegaan als zij van de vergoeding hadden geweten. De rechtbank komt tot de conclusie dat [appellanten] daarom geen processueel belang hebben bij een verklaring van recht op dit punt. In r.o. 4.14 heeft de rechtbank specifiek ten aanzien van [appellant 3] overwogen dat zij geen causaal verband aanneemt tussen het niet vermelden van de plaatsingsvergoeding en de eigen posities van [geïntimeerde] in de fondsen en de door hem gestelde geleden schade. Ook hier komt de rechtbank tot de conclusie dat [appellant 3] geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht.

[appellanten] hebben in hoger beroep de grondslag van hun eis (mede) gebaseerd op schending van artikel 6:193 b en d BW. Dit impliceert dat zij de vraag naar het causale verband tussen de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming inzake het niet melden van de ontvangen plaatsingsvergoeding en de deelname van [geïntimeerde] en de schade opnieuw - tegen de achtergrond van deze grondslag - beoordeeld wilden zien. Ook overigens volgt uit de door [appellanten] in hoger beroep betrokken stellingen dat zij juist betogen dat zij - indien voldoende geïnformeerd - het besluit tot deelname aan de brugfinancieringen niet zouden hebben genomen. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord ook op deze stellingen van [appellanten] gerespondeerd.

- De rechtbank heeft in r.o. 4.11 ten aanzien van de e-mail van 14 januari 2010 overwogen: "In die mail staan geen fouten". Juist is dat [appellanten] in hoger beroep niet hebben aangevoerd dat er fouten zouden staan in genoemde e-mail. Wel hebben [appellanten] in hoger beroep aangevoerd dat de informatie, waaronder de e-mail van 14 januari 2010, die [geïntimeerde] aan [appellant 3] had gestuurd, onvolledig was. Voor de beoordeling in hoger beroep maakt het geen verschil dat [appellanten] niet hebben aangevoerd dat de e-mail geen fouten bevat.

- In r.o. 4.13 heeft de rechtbank in haar eigen bewoordingen weergegeven dat [appellant 3] een hoger bedrag dan de aanvankelijk geadviseerde € 100.000 wilde aanwenden voor de brugfinancieringen en dat dit uiteindelijk € 200.000 is geworden. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht welk gevolg zij wil verbinden aan de door haar gegeven samenvatting van r.o. 4.13. Niet in geding is dat na de bespreking op 11 december 2009 over het beleggingsvoorstel van 16 november 2009, waarin het bedrag van € 100.000 is genoemd, het beleggingsvoorstel op 14 december 2009 is aangepast en dit bedrag is verhoogd naar € 200.000. Ook het hof is van die feiten uitgegaan.

Voorwaardelijk incident

4.42

Uit het voorgaande volgt dat het hof [geïntimeerde] (tegen)bewijs zal opdragen en niet [appellanten] Daarmee is de voorwaarde niet vervuld van de voorwaardelijke vordering in het incident op grond van artikel 843a Rv . De voorwaarde was immers dat aan [appellanten] een (tegen)bewijsopdracht zou worden gegeven. Nu dit niet het geval is, komt het hof aan beoordeling van de voorwaardelijke vordering niet toe.

4.43

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. Het hof geeft partijen in overweging om, tegen de achtergrond van de overwegingen van het hof in dit arrest, (nogmaals) te proberen met elkaar tot een minnelijke regeling te komen. Uitsluitend in dat geval kunnen partijen (gezamenlijk) het hof berichten dat zij voor het opgeven van verhinderdata een ruimere termijn wensen dan de hierna bepaalde datum voor het opgeven van verhinderdata.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [geïntimeerde] toe tot het onder 4.23, 4.31 en 4.34 vermelde (tegen)bewijs;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Ch.E. Bethlem, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ([appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] in persoon /[geïntimeerde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 3 november 2015, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde], overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, H.L. van der Beek en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.


Juridisch advies nodig?

Heeft u een juridisch probleem of een zaak die u wilt voorleggen aan een gespecialiseerde jurist of advocaat ?
Neemt u dan gerust contact met ons op en laat uw zaak vrijblijvend beoordelen.

Stel uw vraag


naar boven      |      zoeken      |      uitgebreid zoeken

Gerelateerde advocaten

Gerelateerde advocatenkantoren

Recente vacatures

Meer vacatures | Plaats vacature