Jure.nl Rechtspraak, Jurisprudentie, Rechterlijke uitspraken online
Datum uitspraak:
Datum publicatie:
Rechtsgebied:
Soort procedure:
Zaaknummer:
Zittingsplaats:
Vindplaats:

Inhoudsindicatie:

Openbare Europese aanbesteding voor de aanschaf van een nieuw pistool voor de Nederlandse Politie. Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of VtsPN (Voorziening tot samenwerking Politie Nederland) gerechtigd is om na sluiting van een aanbestedingsprocedure, door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan de winnende inschrijver, na ontbinding van het contract met voornoemde winnende inschrijver, terug te vallen op de rangorde uit de eerder gehouden en inmiddels afgesloten aanbestedingsprocedure. Partijen houdt verdeeld of de verandering van de opdrachtnemer Sig Sauer in Heckler & Koch GmbH (H&K) gekwalificeerd dient te worden als een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht. Op grond van het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06) en de (toekomstige) codificatie daarvan in artikel 72 van de richtlijn 2011 /0438 (COD) van 20 december 2011 (Voorstel voor een richtlijn 2011/0438 (COD) van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten), is de voorzieningenrechter van oordeel dat hier sprake is van een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht met als gevolg dat er een nieuwe overheidsopdracht is ontstaan die op grond van het aanbestedingsrecht opnieuw moet worden aanbesteed.

Ook overigens is er sprake van een nieuwe overheidsopdracht nu VtsPN door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan Sig Sauer impliciet de aanbiedingen van de overige inschrijvers heeft verworpen. Dit volgt uit het leerstuk van aanbod en aanvaarding. Anders dan VtsPN heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwerping van een aanbod ook impliciet kan plaatsvinden door het aanbod van een ander te aanvaarden. Zo geldt een afwijkende aanvaarding van het aanbod ook als een impliciete verwerping van het oorspronkelijke aanbod (artikel 6:225 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). De omstandigheid dat H&K bereid is haar aanbieding jegens VtsPN (alsnog) gestand te doen is niet van doorslaggevend belang, nu het niet onwaarschijnlijk is dat die beslissing slechts is gebaseerd op economische argumenten in plaats van op juridische gronden. De ‘aanvaarding’ van VtsPN van het reeds verworpen aanbod van H&K heeft derhalve te gelden als een nieuwe uitnodiging van VtsPN aan H&K om een overheidsopdracht uit te voeren. VtsPN is, gezien de aard en omvang van die overheidsopdracht, wanneer zij die opdracht in de markt wil zetten verplicht die aan te besteden. Dat de inhoud van die overheidsopdracht gelijkluidend is aan de vorige beëindigde procedure, is van ondergeschikt belang, ten opzichte van het belang bij het openstellen van de opdracht voor concurrentie. VtsPN heeft tot slot aangevoerd dat op grond van een belangenafweging de vorderingen van Walther alsnog zouden moeten worden afgewezen. Vooropgesteld wordt dat, daar waar de voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedende dienst in strijd met het aanbestedingsrecht dreigt te handelen, respectievelijk handelt er in beginsel geen plaats is voor een belangenafweging, omdat een dergelijke belangenafweging ten koste gaat van een effectieve rechtsbescherming van de klagende inschrijver(s). Dit zou uitzondering kunnen lijden in het geval van bijzondere belangen, die in deze procedure niet zijn gebleken.

Uitspraak



RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 408727 / KG ZA 11-1438

Vonnis in kort geding van 24 januari 2012

in de zaak van

de rechtspersoon naar Duits recht Carl Walther GmbH,

gevestigd te Ulm (Duitsland),

eiseres,

advocaat mr. G. 't Hart te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon Voorziening tot samenwerking Politie Nederland,

zetelende te Odijk,

gedaagde,

advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Walther' en 'VtsPN'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 januari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. VtsPN heeft in maart 2009 een aankondiging van een opdracht van leveringen betreffende een openbare Europese aanbesteding voor de aanschaf van een nieuw pistool voor de Nederlandse Politie gepubliceerd. Het betreft een raamovereenkomst met een maximale duur van 25 jaar met één leverancier voor de levering en het preventieve onderhoud van minimaal 42.000 pistolen. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2. Walther exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de productie van pistolen.

1.3. In het kader van de aanbestedingsprocedure zijn in een Uitnodiging tot Inschrijving (UtI) van 9 maart 2009 eisen en wensen opgenomen waaraan de pistolen moeten voldoen. De inleverdatum voor de inschrijvingen was bepaald op 4 juni 2009.

1.4. Onderdeel van de aanbestedingsdocumenten is de conceptovereenkomst voor de koop en levering van pistolen. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:

"(...)

1.10. Lot: in overleg tussen Partijen vast te stellen aantal - van minmaal 501 en maximaal 1200 - van vrijwel gelijktijdig, maar in elk geval opeenvolgend geproduceerde Pistolen, en waarvan de Onderdelen vrijwel gelijktijdig en in elk geval opeenvolgend zijn geproduceerd.

(...)

Artikel 7. Afnamekeuringen en Keuringen

7.1 Voordat de Pistolen zullen worden geleverd, vindt door de Afnamecommissie een Afnamekeuring plaats van de Lot waaruit de betreffende Pistolen afkomstig zijn. Leverancier zal nimmer Pistolen leveren uit een Lot die (nog) niet is onderworpen aan een Afnamekeuring door de Afnamecommissie en die hierop niet uitdrukkelijk en schriftelijk is goedgekeurd door de Afnamecommissie.

7.2 De Afnamekeuring kan onder meer bestaan uit het testen van de Pistolen en controleren op welke wijze de Leverancier de Pistolen test. De Afnamecommissie is gerechtigd om - naast testen opgenomen in het testprotocol van Bijlage 4 - alle testen uit te voeren die zij nodig acht om de Afnamekeuring uit te voeren.

(...)

7.8 Leverancier stemt er mee in dat de Afnamekeuring of Keuring met zich meebrengen dat een gehele Lot wordt afgekeurd indien de geteste Pistolen of Onderdelen op grond van Afnamekeuring, respectievelijk Keuring niet worden goedgekeurd. Artikel 11.4 van de Overeenkomst is dan voor de gehele Lot van toepassing.

(...)

11.4 Indien Pistolen of Onderdelen niet de in artikel 11.1 bedoelde eigenschappen bevatten is Opdrachtgever gerechtigd deze Pistolen of Onderdelen op kosten van Leverancier te retourneren en daarvoor een creditnota te ontvangen.

(...)".

1.5. De onderhavige aanbesteding heeft vertraging opgelopen, omdat geen van de aangeboden pistolen voldeed aan de gestelde eisen. VtsPN heeft vervolgens gebruik gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen met leveranciers die zich hebben gekwalificeerd voor de technische test, om alsnog tot gunning te komen binnen deze aanbesteding.

1.6. In een Uitnodiging tot de Onderhandelingsprocedure (UtO) van 15 februari 2010 wordt deze procedure beschreven. Paragraaf 1 vermeldt onder meer als uitgangspunt dat de eisen en wensen neergelegd in de UtI gehandhaafd blijven, tenzij in de UtO daarvan wordt afgeweken. Daarbij worden inschrijvers erop geattendeerd dat zij in de onderhandelingsprocedure op 22 april 2010 dezelfde uitvoering van het pistool moeten indienen als die zij op 4 juni 2009 hebben ingediend met slechts modificaties ten aanzien van de geconstateerde technische gebreken.

1.7. Op grond van de resultaten uit de UtO heeft VtsPN bij brief van 27 januari 2011 haar voornemen uitgesproken de opdracht aan Sig Sauer GmbH te willen gunnen, omdat zij de hoogst behaalde eindscore van 8,5 had. Heckler & Koch GmbH (hierna: H&K) was tweede in rangorde met een behaalde eindscore van 7,3.

1.8. Bij vonnissen van 28 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen, die gericht waren tegen voormeld voorgenomen gunning aan Sig Sauer, van Walther en H&K afgewezen.

1.9. Bij brief van 5 april 2011 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal meegedeeld dat VtsPN op korte termijn zal overgaan tot definitieve gunning van de opdracht aan Sig Sauer voornoemd.

1.10. Bij brief van 8 november 2011 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal het volgende meegedeeld:

"Hierbij informeer ik u dat ik vandaag heb besloten om met onmiddellijke ingang de overeenkomst met de fabrikant voor het nieuwe politiepistool, de firma SIG-Sauer te beëindigen.

Na de ondertekening van de overeenkomst heeft de fabrikant het pistool gereed gemaakt voor seriematige productie. Daardoor moest het pistool opnieuw getest worden. Tevens moest de politie het pistool testen met de nieuwe politiemunitie (Action NP), zoals ook kenbaar gemaakt in de aanbestedingsprocedure. Deze munitie is pas na de aanbesteding beschikbaar gekomen en verschilt slechts minimaal van de munitie (Action 4) die is gebruikt tijdens de aanbestedingsprocedure. Nadat het proces van testen tot driemaal toe met een negatief resultaat was doorlopen is de fabrikant formeel in gebreke gesteld. Helaas moet na het negatieve resultaat van de vierde en laatste test worden geconstateerd dat de firma SIG-Sauer niet de vereiste kwaliteit in serieproductie kan leveren.

Op basis van de resultaten van deze testen acht ik het niet langer verantwoord door te gaan met dit pistool. Er is niet voldoende vertrouwen meer in de kwaliteit van het pistool noch in het vermogen van de fabrikant om die kwaliteit te verbeteren en te waarborgen. Dit levert een risico op voor de veiligheid van de agenten op straat. Thans wordt in mijn opdracht bezien welke (juridische) mogelijkheden er zijn om met één van de andere inschrijvers, van wie het pistool in de aanbestedingsprocedure operationeel is getest, tot een overeenkomst te komen.

De vervanging van het huidige dienstpistool loopt hierdoor een vertraging op van zeker zes maanden. Zo vinden er nieuwe tests plaats en wordt er een nieuwe omscholingsplanning gemaakt. Tot die tijd blijft het huidige pistool (de Walther P5) in gebruik bij de Nederlandse Politie. De Glock 17's blijven bij de arrestatieteams in gebruik. De veiligheid en operationele inzetbaarheid van deze pistolen is vooralsnog gegarandeerd.

(...)".

1.11. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft bij brief van 23 november 2011 aan Walther het volgende meegedeeld:

"Hierbij bericht ik u dat de Nederlandse politie zich na ontbinding van de overeenkomst met Sig Sauer heeft gewend tot Heckler & Koch GmbH, welke inschrijver zoals u bekend in de eerder afgesloten aanbestedingsprocedure als tweede in rangorde is geëindigd. Deze inschrijver heeft desgevraagd aangegeven haar inschrijving ongewijzigd en onvoorwaardelijk gestand te doen, en dit is één van de omstandigheden geweest op grond waarvan dezerzijds is besloten om te bezien of met deze inschrijver tot een overeenkomst kan worden gekomen.

Het pistool zal - mede om een situatie als met Sig Sauer aan de orde is geweest te voorkomen - vooraf technisch worden getest door het Beschussamt in Ulm met de nieuwe munitie Action NP. Indien het pistool van Heckler&Koch deze test met goed gevolg heeft doorstaan en er ook anderszins geen sprake is van bezwaren tegen gunning, dan ligt het in de bedoeling tezijnertijd een voornemen tot gunning aan Heckler&Koch uit te doen gaan.

(...)".

2. Het geschil

2.1. Walther vordert - zakelijk weergegeven - VtsPN:

I. te veroordelen de onderhandelingen met H&K over de levering van nieuwe politiepistolen omgaand te staken en gestaakt te houden;

II. te verbieden de onderhavige overheidsopdracht onderhands te gunnen aan H&K of een derde;

III. te verbieden verdere uitvoering te geven aan de onderhavige overheidsopdracht indien en voor zover die overheidsopdracht reeds is gegund;

IV. te veroordelen de onderhavige overheidsopdracht aan te besteden, indien en voor zover VtsPN deze nog wenst te gunnen;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van VtsPN in de kosten van deze procedure.

2.2. Daartoe voert Walther het volgende aan.

VtsPN handelt onrechtmatig jegens Walther door in strijd met het EU-Werkingsverdrag, het Bao en het gelijkheidsbeginsel te handelen. De aanbestedingsprocedure is beëindigd door definitieve gunning van de opdracht aan Sig Sauer. Indien VtsPN de oorspronkelijke opdrachtnemer wil wijzigen van Sig Sauer in H&K dan is er ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ EU 19 juni 2008 zaak C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur) sprake van een wezenlijke wijziging op grond waarvan de overheidsopdracht opnieuw aanbesteed dient te worden. Dit zou uitzondering kunnen lijden in het geval dat de UtI, de UtO of de raamovereenkomst in de wijziging voorziet, maar dat is hier niet aan de orde. Aan de door het Hof van Justitie gestelde voorwaarden voor wijziging van de contractspartij is derhalve niet voldaan. Het leerstuk van de wezenlijke wijziging is ook van toepassing op overheidsopdrachten (HvJ EU 13 april 2010 zaak C-91/08, Wall/Frankfurt am Main).

H&K heeft haar gestanddoeningstermijn voor haar aanbieding niet (kunnen) verlengen, nu haar aanbieding uitdrukkelijk is verworpen door VtsPN bij aanvaarding van de aanbieding van Sig Sauer, alsmede gezien het uitvoerige verweer van VtsPN in de vorige kort gedingprocedure. Door verwerping vervalt de aanbieding en kan deze niet opnieuw worden aanvaard. De 'nieuwe' aanvaarding betreft hier dan ook een nieuwe uitnodiging van VtsPN aan H&K, hetgeen te kwalificeren is als het starten van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking als bedoeld in artikel 31 Bao . Aan de in dat artikel genoemde voorwaarden is hier echter niet voldaan. VtsPN dient daarom alle partijen in de gelegenheid te stellen een nieuwe aanbieding te doen waarbij zij met elkaar in concurrentie treden.

2.3. VtsPN voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Ten aanzien van de vorderingen onder I en III heeft VtsPN verklaard dat zij geen onderhandelingen voert of anderszins de aanbestedingsprocedure voortzet zolang er in dit kort geding nog geen beslissing is gegeven. Gegeven die mededeling en gezien het ontbreken van enig bewijs van het tegendeel, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze twee vorderingen (spoedeisend) belang ontberen, zodat die vorderingen zullen worden afgewezen.

3.2. Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of VtsPN gerechtigd is om na sluiting van een aanbestedingsprocedure, door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan de winnende inschrijver, na ontbinding van het contract met voornoemde winnende inschrijver, terug te vallen op de rangorde uit de eerder gehouden en inmiddels afgesloten aanbestedingsprocedure. Hoewel VtsPN deze vraag bevestigend beantwoordt, stelt Walther zich op het standpunt dat hier sprake is van een nieuwe overheidsopdracht die opnieuw moet worden aanbesteed.

3.3. Vooropgesteld wordt dat een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht voor leveringen tijdens de looptijd ervan een nieuwe opdracht is die een nieuwe aanbestedingsprocedure vereist.

3.4. Partijen houdt verdeeld of de verandering van de opdrachtnemer Sig Sauer in H&K gekwalificeerd dient te worden als een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht. Op grond van het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06) en de (toekomstige) codificatie daarvan in artikel 72 van de richtlijn 2011 /0438 (COD) van 20 december 2011 (Voorstel voor een richtlijn 2011/0438 (COD) van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten), wordt de vervanging van een ondernemer geacht een wezenlijke wijziging te zijn in de zin van het bepaalde in het Pressetext-arrest en voormelde (nieuwe) richtlijn. Het Hof van Justitie heeft in het Pressetext-arrest in paragraaf 40 overwogen dat over het algemeen de vervanging van de contractspartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht heeft toegewezen, door een nieuwe contractspartner, dient te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht. Uitgangspunt is dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie de winnende inschrijver niet mag worden vervangen door een andere inschrijver zonder de opdracht opnieuw voor concurrentie open te stellen, tenzij deze mogelijkheid vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten. Vaststaat dat VtsPN die mogelijkheid niet in de aanbestedingsdocumenten heeft opgenomen. Daarnaast zou het opnieuw aanbesteden van de opdracht nog uitzondering kunnen lijden in het geval van rechtsopvolging onder algemene titel of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer door een andere opdrachtnemer die voldoet aan de eerder vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie. Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige zaak van deze uitzondering sprake is.

3.5. VtsPN heeft als verweer aangevoerd dat het Pressetext-arrest niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak nu de feiten daar beduidend anders lagen dan hier. Dit verweer slaagt niet. In het Pressetext-arrest is de vraag voorgelegd of een verandering van contractspartner in het algemeen een nieuwe plaatsing van een opdracht vormt. Het Hof heeft daarop geantwoord zoals hiervoor onder 3.4. weergegeven. In dit geval is er sprake van een wijziging van de betrokken overeenkomst betreffende de overheidsopdracht, nu de opdrachtnemer, Sig Sauer, wordt vervangen door H&K. Niet in geschil is dat vervanging van de contractspartij niet is neergelegd in de voorwaarden van de overeenkomst, noch in de aanbestedingsdocumenten. VtsPN heeft niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt om een opschortende voorwaarde op te nemen in de overeenkomst of om de aanbestedingsdocumenten te voorzien van een wachtkamerbepaling, inhoudende dat de overige inschrijvers hun inschrijving gestand moeten doen gedurende de periode dat de winnende inschrijver een 'proof of concept' moet doorstaan. De Afnamekeuring zoals neergelegd in artikel 7 van de overeenkomst, hiervoor deels weergegeven onder 1.4, is niet te kwalificeren als een dergelijke 'proof of concept'. Temeer niet nu die Afnamekeuring gedurende de hele contractsduur zal plaatsvinden bij elke levering van een Lot. Bovendien wordt er geen expliciete koppeling gemaakt met een eventuele ontbinding van de overeenkomst bij afkeuring van een Lot, laat staan op het terugvallen op de aanbiedingen van de overige inschrijvers. Sterker nog, er wordt slechts melding gemaakt dat een afgekeurde Lot kan worden teruggestuurd en dat er dan ingevolge artikel 11.4 van de overeenkomst een creditnota volgt. Nu geen gebruik is gemaakt van een 'proof of concept'-clausule is de vervanging van de contractspartner aan te merken als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst en betreft het mitsdien een nieuwe plaatsing van een opdracht. Dat hier, anders dan in het Pressetext-arrest, geen sprake is van een nieuw op te richten dochteronderneming die in de plaats treedt, maar juist van een concurrerende onderneming, is een reden temeer dat de vervanging hier niet is toegestaan. De essentie is dat de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de overheidsopdracht wezenlijk, dat wil zeggen inhoudelijk, wordt gewijzigd in het geval dat de contractspartner wordt gewijzigd, hetgeen hier zal gebeuren indien met H&K zal worden gecontracteerd. Niet alleen de contractspartner zal wijzigen, maar ook het type te leveren pistool en de prijs zullen daardoor wijzigen. Het feit dat de opdracht van VtsPN inhoudelijk niet wijzigt is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de overeenkomst. Een inhoudelijke wijziging van de opdracht kan immers een zelfstandige grond - naast de onderhavige grond - opleveren om de opdracht opnieuw te moeten aanbesteden.

3.6. Voorts voert VtsPN als verweer aan dat er op dit moment geen contract is vanwege de ontbinding daarvan en er dus ook geen sprake kan zijn van vervanging van de contractspartner van het lopende contract, aldus VtsPN. Dat het contract feitelijk niet meer bestaat, omdat het al is ontbonden, laat onverlet dat er een betrokken overeenkomst bestond die ten grondslag lag aan de overheidsopdracht en dat die betrokken overeenkomst inhoudelijk wordt gewijzigd, althans vervangen. Het is niet de bedoeling dat een aanbestedende dienst het leerstuk van de wezenlijke wijziging als bedoeld in het Pressetext-arrest kan omzeilen door eerst de overeenkomst te beëindigen alvorens met een nieuwe opdrachtnemer te contracteren. Dit verweer faalt dan ook.

3.7. Het verweer van VtsPN dat de mededinging niet is vervalst, omdat er een rechtmatige aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden voor deze overheidsopdracht, treft geen doel. Zodra vastgesteld wordt dat er sprake is van een nieuwe overheidsopdracht, dan moet die opdracht opnieuw worden aanbesteed. Dit enkele feit brengt al mee dat in dat geval alle partijen vrij met elkaar moeten kunnen concurreren naar de (nieuwe) opdracht. Dat de voorgaande (afgesloten) aanbestedingsprocedure rechtmatig is verlopen doet daaraan niet af. Ook niet indien die procedures elkaar in een kort tijdsbestek opvolgen.

3.8. VtsPN voert, onder verwijzing naar een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 december 2010 (LJN: BO8078), nog aan dat geen aanbestedingsrechtelijk belang zich verzet tegen heropening van de aanbestedingsprocedure en het gunnen van de opdracht aan de opvolgend inschrijver. De voorzieningenrechter volgt in deze het betoog van Walther dat de feiten en omstandigheden in die zaak niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak. Nog daargelaten of in die andere zaak in de aanbestedingsdocumenten een voorbehoud was gemaakt ten aanzien van de definitieve gunning zoals ter zitting door de inschrijvers is betoogd, heeft als voornaamste afwijking te gelden dat in de aangehaalde zaak de gestanddoeningstermijn van alle overige inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure al was verlengd tot ruim ná de gunning aan de winnende inschrijver. Die verlenging was noodzakelijk omdat de winnende inschrijver een termijn van zes weken had om een deugdelijk prototype aan te leveren van een container en dat bij gebreke van een deugdelijk prototype de aanbestedende dienst tot ontbinding van de overeenkomst kon overgaan. Deze omstandigheden, in samenhang met het hiervoor onder 3.7 overwogene, leiden tot de slotsom dat het aanbestedingsrechtelijk belang is gediend bij vrije mededinging, hetgeen niet het geval is indien de resultaten van de eerdere, maar reeds beëindigde, aanbestedingsprocedure opnieuw worden gebruikt.

3.9. Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat door de voorgestane wijziging van de contractspartner de voorwaarden van de overeenkomst betreffende de overheidsopdracht worden gewijzigd met als gevolg dat er een nieuwe overheidsopdracht is ontstaan die op grond van het aanbestedingsrecht opnieuw moet worden aanbesteed.

3.10. VtsPN heeft tot slot aangevoerd dat op grond van een belangenafweging de vorderingen van Walther alsnog zouden moeten worden afgewezen. Vooropgesteld wordt dat, daar waar de voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedende dienst in strijd met het aanbestedingsrecht dreigt te handelen, respectievelijk handelt er in beginsel geen plaats is voor een belangenafweging, omdat een dergelijke belangenafweging ten koste gaat van een effectieve rechtsbescherming van de klagende inschrijver(s). Dit zou uitzondering kunnen lijden in het geval van bijzondere belangen. Het gestelde belang bij snelle afhandeling in verband met de oplopende kosten acht de voorzieningenrechter niet een bijzonder belang in vorenbedoelde zin. Het belang van de veiligheid van de Nederlandse politiefunctionaris daarentegen zou onder omstandigheden een bijzonder belang kunnen zijn, ware het niet dat de Minister van Veiligheid en Justitie in zijn brief van 8 november 2011 nog heeft meegedeeld dat de veiligheid en operationele inzetbaarheid van deze pistolen vooralsnog gegarandeerd is. Ook ter zitting heeft VtsPN verklaard dat in haar visie de feiten en omstandigheden thans niet zodanig zijn dat een beroep op "dwingende spoed", als bedoeld in artikel 31 lid 1 sub c Bao, tot de mogelijkheden behoort. Dit een en ander leidt ertoe dat het gestelde veiligheidsbelang thans van onvoldoende gewicht is.

3.11. Naast het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook op grond van het navolgende er sprake is van een nieuwe overheidsopdracht die opnieuw moet worden aanbesteed.

3.12. VtsPN heeft door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan Sig Sauer impliciet de aanbiedingen van de overige inschrijvers verworpen. Dit volgt uit het leerstuk van aanbod en aanvaarding. Anders dan VtsPN heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwerping van een aanbod ook impliciet kan plaatsvinden door het aanbod van een ander te aanvaarden. Zo geldt een afwijkende aanvaarding van het aanbod ook als een impliciete verwerping van het oorspronkelijke aanbod (artikel 6:225 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). De omstandigheid dat H&K bereid is haar aanbieding jegens VtsPN (alsnog) gestand te doen is niet van doorslaggevend belang, nu het niet onwaarschijnlijk is dat die beslissing slechts is gebaseerd op economische argumenten in plaats van op juridische gronden. Hiervoor onder 3.5 is al geoordeeld dat noch de aanbestedingsdocumenten, noch de overeenkomst de mogelijkheid biedt terug te vallen op de andere ingediende aanbiedingen van de overige inschrijvers. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de gestanddoeningstermijn van de aanbiedingen van de overige inschrijvers reeds geruime tijd was verstreken. De 'aanvaarding' van VtsPN van het reeds verworpen aanbod van H&K heeft derhalve te gelden als een nieuwe uitnodiging van VtsPN aan H&K om een overheidsopdracht uit te voeren. VtsPN is, gezien de aard en omvang van die overheidsopdracht, wanneer zij die opdracht in de markt wil zetten verplicht die aan te besteden. Dat de inhoud van die overheidsopdracht gelijkluidend is aan de vorige beëindigde procedure, is van ondergeschikt belang, ten opzichte van het belang bij het openstellen van de opdracht voor concurrentie. Kortom, VtsPN dient, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, de overheidsopdracht opnieuw aan te besteden.

3.13. Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van Walther op de hierna te vermelden wijze toewijsbaar zijn. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu VtsPN in de regel vonnissen pleegt na te komen en er onvoldoende is gesteld waarom dat in de onderhavige zaak niet het geval zal zijn.

3.14. VtsPN zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verbiedt VtsPN de overheidsopdracht inzake het dienstpistool voor de Nederlandse politie te gunnen aan H&K of een derde en gebiedt VtsPN om, voor zover zij de overheidsopdracht inzake het dienstpistool voor de Nederlandse politie nog wenst te gunnen, opnieuw een aanbestedingsprocedure te voeren;

- veroordeelt VtsPN in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Walther begroot op € 1.467,31, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 76,31 aan dagvaardingskosten;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012.

nve


Juridisch advies nodig?

Heeft u een juridisch probleem of een zaak die u wilt voorleggen aan een gespecialiseerde jurist of advocaat ?
Neemt u dan gerust contact met ons op en laat uw zaak vrijblijvend beoordelen.

Stel uw vraag


naar boven      |      zoeken      |      uitgebreid zoeken

Gerelateerde jurisprudentie

Gerelateerde advocaten

Gerelateerde advocatenkantoren

Recente vacatures

Meer vacatures | Plaats vacature