Jure.nl Rechtspraak, Jurisprudentie, Rechterlijke uitspraken online
Datum uitspraak:
Datum publicatie:
Rechtsgebied:
Soort procedure:
Zaaknummer:
Instantie:

Inhoudsindicatie:

Telecommunicatie; carrierselect diensten.

Uitspraak



RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: TELEC 02/2419-HRK

Uitspraak

in het geding tussen

Infotel Nederland B.V. (verder: Infotel), gevestigd te Arnhem, eiseres,

gemachtigden mrs. E.J. Dommering en P. Burger, advocaten te Amsterdam,

en

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag,

met als derde-partij:

KPN Telecom B.V. (verder: KPN), gevestigd te Den Haag,

gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 17 januari 2002 (verder: het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 6.9 in verbinding met artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) beslist op het verzoek van eiseres om een beslissing te nemen in het geschil tussen KPN en Infotel. Verweerder heeft daarbij:

- het verzoek van eiseres om een spoedprocedure afgewezen,

- eiseres in haar verzoek om toegang tot de databases van KPN-abonnees niet-ontvankelijk verklaard,

- het verzoek van eiseres om regels vast te stellen, die resulteren in de verplichting, opgelegd aan KPN, aan eiseres een aanbod te doen voor carrier selectie dienstverlening (hierna: CS-dienstverlening) door middel van een open call-by-call systeem (verder: OCBC-systeem) in combinatie met een third party billing faciliteit (hierna TPB-faciliteit), afgewezen en

- al het anders of meer gevorderde afgewezen.

Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 26 februari 2002 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 juli 2002 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 5 september 2002 beroep ingesteld. Bij brief van 22 oktober 2002 zijn de gronden van beroep aangevuld.

Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft KPN als partij aan het geding deelgenomen.

Verweerder heeft bij brief van 15 augustus 2003 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Burger. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en zijn kantoorgenote mr. M.M.J. Verstraelen.

2. Overwegingen

2.1 Bevoegdheid rechtbank

Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, gepubliceerd in Staatsblad 2004/207 (uitgiftedatum 18 mei 2004), is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.

Artikel 17.1 van de Tw luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.

“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2 a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

2. In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.

3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing. ”

Ingevolge artikel 19.11 van de Tw - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.

Gelet op het vorenstaande, de data van het primaire en bestreden besluit, alsmede artikel 17.1 van de Tw (oud) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.

2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004)

Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college.

Artikel 6.9 van de Tw luidde als volgt.

“1. Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang.

2. De artikelen 6.2, 6.3 en 6.5 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het in artikel 6. 5, onderdelen a en b, vastgelegde vereiste van non-discriminatie, behoudens het bepaalde in het derde lid, mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 geboden bijzondere toegang.

3 Onverminderd het eerste en tweede lid, is voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.

4. (..)

5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld inzake de tot stand te brengen bijzondere toegang. Deze regels kunnen onderscheiden zijn naar verschillende vormen van bijzonder toegang.”

In artikel 1.1, aanhef en onder j van de Tw is het begrip “bijzondere toegang” gedefinieerd als: “toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden”.

Artikel 6.3, eerste tot en met het derde lid, van de Tw luidde als volgt:

“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.

2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.

3. Met betrekking tot aanvragen als bedoeld in het eerste en tweede lid geldt dat het college:

a. binnen zes maanden na de datum van de aanvraag op de aanvraag beslist

b. in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit neemt, dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit.”

Ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder b, van de Tw verstrekken aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6. 4, eerste lid, aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen.

Ingevolge het eerste lid van artikel 16 van Richtlijn 98/10/EG van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (verder: ONP-spraakrichtlijn II), zorgen de nationale regelgevende instanties ervoor dat de organisaties met een aanmerkelijke macht op de markt voor het aanbieden van telefoondiensten over vaste openbare telefoonnetwerken redelijke verzoeken van organisaties die telecommunicatiediensten aanbieden, om toegang tot het vaste openbare telefoonnet op andere netwerkaansluitpunten dan de in bijlage ii, deel 1, genoemde aansluitpunten, in behandeling nemen. Deze verplichting mag alleen worden beperkt van geval tot geval en als er technische en economisch levensvatbare alternatieven voor de gevraagde bijzondere toegang voorhanden zijn en wanneer de gevraagde toegang niet in een redelijke verhouding staat tot de beschikbare middelen om aan het verzoek te voldoen.

Ingevolge het eerste lid van artikel 44 van het Besluit ONP-huurlijnen en telefonie (verder: BOHT), dragen aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en van vaste openbare telefoondiensten, aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet, er zorg voor dat uiterlijk met ingang van 1 januari 2000 voor hun afnemers de voorzieningen beschikbaar zijn die het die afnemers mogelijk maken dat reeds door toepassing van artikel 6.1 of 6.9 van de wet voor die afnemer beschikbare geschakelde diensten van andere aanbieders tevens beschikbaar zijn door middel van een door de afnemer bij de aangewezen aanbieder ingestelde voorkeuze. De voorkeuze moet door de afnemer op individuele gespreksbasis kunnen worden gewijzigd door middel van het kiezen van een daartoe bestemd nummer uit een door de Minister op grond van artikel 4.1 van de wet vastgesteld nummerplan.

2.3 Feiten en achtergronden

KPN is op basis van artikel 6.4 van de Tw aangewezen als aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en een vaste openbare telefoondienst met aanmerkelijke marktmacht .

Infotel wil door middel van carrierselectie (verder: CS) telefoniediensten aanbieden aan eindgebruikers van KPN met een vaste telefoonaansluiting.

CS biedt eindgebruikers van KPN de mogelijkheid om van gesprek tot gesprek te kiezen voor een andere aanbieder van telefoniediensten dan KPN. De eindgebruiker maakt zijn keuze kenbaar aan het netwerk van KPN door voorafgaand aan het kiezen van het telefoonnummer eerst een zogeheten carrier selectiecode (verder: prefix) te kiezen. Iedere aanbieder heeft zijn eigen prefix (16xy).

Om een CS-aanbieder in staat te stellen zijn diensten aan de abonnees van KPN aan te bieden is het noodzakelijk dat deze een bijzonder toegangsovereenkomst met KPN sluit. Op grond van die overeenkomst dient KPN iedere oproep van een abonnee die voorafgaat met de prefix van de desbetreffende aanbieder te transporteren naar een punt van overdracht in het netwerk van KPN. De CS-aanbieder neemt op dat punt de oproep over en transporteert het gesprek naar de plaats van bestemming. De CS-aanbieder betaalt vervolgens aan KPN een vergoeding voor het leveren van deze wholesale-dienst. Bij CS is het noodzakelijk dat de eindgebruiker zich voorafgaand aan het gebruik van de CS-diensten aanmeldt bij de desbetreffende alternatieve aanbieder.

Carrier-(pre)selectie (hierna: CPS) is een dienst waarmee een abonnee van KPN voor de vaste telefoonaansluiting een andere telecommunicatie-aanbieder kan kiezen door middel van een voorinstelling in het netwerk van KPN. Het verschil met CS is dat bij CPS geen prefix meer gekozen hoeft te worden, maar dat, na aanmelding bij de nieuwe aanbieder, alle gesprekken automatisch via de nieuwe aanbieder verlopen. De eindgebruiker kan evenwel per gesprek weer afwijken van de ingestelde keuze door middel van de zogenaamde prefix override. Dit is een viercijferig CS-nummer (16xy) dat altijd voor een nummer kan worden gezet. De eindgebruiker kan eenmalig ook KPN als CS-aanbieder kiezen. De CS-code van KPN is 1655.

De CS-diensten die door KPN worden gefaciliteerd worden alleen in een systeem aangeboden waarbij de CS-aanbieder een rechtstreekse contractuele relatie heeft met de afnemer van de telefoniediensten via CS.

Infotel wil in Nederland echter telefoniediensten aanbieden door middel van het zogenoemde OCBC-systeem. In een dergelijk systeem kan een eindgebruiker per gesprek, door middel van een CS-code, kiezen welke aanbieder van CS-diensten het gewenste telefoongesprek gaat afhandelen, zonder dat deze eindgebruiker voorafgaand aan de afname van de CS-dienst een contractuele relatie met de desbetreffende aanbieder van CS-diensten is aangegaan. De afnemer van telefoniediensten in het OCBC-systeem wordt door middel van reclamecampagnes op de hoogte gebracht van de mogelijkheid om op die wijze CS-diensten af te nemen. De eindgebruiker beslist per gesprek welke operator hij gaat kiezen. Dat zal afhangen van de tarieven van de operators die dagelijks kunnen verschillen. Operators in een OCBC-systeem moeten feitelijk dagelijks om de gunst van de eindgebruiker strijden.

Aangezien de CS-aanbieder in een OCBC-systeem geen voorafgaande contractuele relatie met de beller heeft en ook geen gegevens heeft over deze eindgebruiker, zal de factuur voor de afgenomen CS-diensten in dit OCBC-systeem door KPN verstuurd moeten worden en dient KPN deze ook te incasseren. Voor het aanbieden van openbare telefonie in een OCBC-systeem is het voor de CS-aanbieder noodzakelijk dat van KPN niet alleen een bijzondere toegangsdienst CS wordt afgenomen maar tevens een bijbehorende wholesaledienst, namelijk Third Party Billing (TPB).

Met de dienst TPB zal KPN namens Infotel de facturering en incassering bij de eindgebruiker moeten verzorgen ten behoeve van de CS-aanbieder die zijn diensten aanbiedt in een OCBC-systeem. KPN zal het gefactureerde bedrag bij de desbetreffende eindgebruiker dienen te incasseren en een deel daarvan (gefactureerde bedrag voor de Infotel diensten minus de kosten voor TPB) af moeten dragen aan Infotel.

Omdat KPN niet bereid bleek Infotel de bijzondere toegangsdienst CS aan te bieden met inbegrip van een TPB-faciliteit, heeft Infotel bij brief van 2 juli 2001 aan verweerder verzocht KPN de volgende aanwijzingen te geven:

- KPN dient binnen een korte, door verweerder te bepalen, termijn aan Infotel een aanbod te doen voor de dienst TPB-faciliteit,

- KPN verbeurt een dwangsom van f 75.000,= per dag voor elke dag dat het niet mogelijk is om gebruik te maken van de dienst TPB en/of van de database van KPN,

- Als vergoeding voor de dienst TPB dient KPN een nog nader door verweerder vast te stellen kostengeoriënteerd tarief in rekening te brengen,

- Tot het moment dat KPN TBP ten behoeve van Infotel daadwerkelijk mogelijk maakt, is het niet toegestaan een eigen commerciële carrier selectiedienst door middel van de code 1655 te exploiteren.

Voorts heeft Infotel aan verweerder om redenen van spoedeisend belang verzocht een voorlopig besluit als bedoeld in artikel 6.3, derde lid, onderdeel b, van de Tw te nemen, dat geldt tot een definitief besluit is genomen.

Bij het primaire besluit heeft verweerder:

1. het verzoek van eiseres om een spoedprocedure afgewezen,

2. eiseres in haar verzoek om toegang tot de databases van KPN-abonnees niet-ontvankelijk verklaard,

3. het verzoek van eiseres om regels vast te stellen, die resulteren in de verplichting, opgelegd aan KPN, aan eiseres een aanbod te doen voor CS-dienstverlening door middel van een OCBC-systeem in combinatie met een TPB-faciliteit, afgewezen en

4. al het anders of meer gevorderde afgewezen.

Het door Infotel ingediende bezwaarschrift richt zich uitsluitend tegen onderdeel 3 van het primaire besluit. Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit daartoe beperkt, zij het dat hij niettemin redenen heeft gezien - nu Infotel hierdoor niet in een nadeliger positie komt te verkeren - om tevens onderdeel 2 van het primaire besluit te wijzigen. Verweerder merkt bij het bestreden besluit te dien aanzien op ten onrechte het verzoek van Infotel om toegang tot de databases van KPN-abonnees aangemerkt te hebben als een apart verzoek om bijzondere toegang, zodat dit verzoek in plaats van afgewezen ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Verweerder heeft bij het bestreden besluit alsnog in bovengenoemde zin besloten. Vervolgens heeft verweerder bij het bestreden besluit de bezwaren van eiseres tegen onderdeel 3 van het primaire besluit ongegrond verklaard.

2.4 Standpunten van partijen

2.4.1 Standpunten van verweerder

2.4.1.1 Verweerder sluit zich omtrent de redelijkheid van een verzoek om bijzondere toegang aan bij hetgeen de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 16 februari 2001, kenmerk VTELEC 00/2530-SIMO (LJN-nummer: AB0027), heeft overwogen. Dit komt er op neer dat de redelijkheid van een verzoek wordt beoordeeld aan de hand van de normen en doelstellingen van de Tw en de daaraan ten grondslag liggende Europese regelgeving. Daarnaast wijst verweerder op artikel 16 van de ONP-spraakrichtlijn II (dat handelt over de verplichting tot het in behandeling nemen van redelijke verzoeken tot bijzondere toegang), waaruit volgt dat deze verplichting alleen mag worden beperkt als er technische en economisch levensvatbare alternatieven voor de gevraagde bijzondere toegang zijn en wanneer de gevraagde bijzondere toegang niet in redelijke verhouding staat tot de beschikbare middelen om aan het verzoek te voldoen. In het licht hiervan is verweerder van mening dat hetgeen door Infotel wordt verzocht niet noodzakelijk is om te kunnen concurreren op de telecommunicatiemarkt.

Naar de mening van verweerder treft de stelling van Infotel, dat OCBC zonder TPB-faciliteit niet te realiseren is, geen doel. Het gaat er volgens verweerder bovendien niet om of de TPB-faciliteit noodzakelijk is om een CS-dienst door middel van OCBC te kunnen aanbieden, maar of de TPB faciliteit noodzakelijk is om diensten op de markt voor vaste openbare telefonie te kunnen aanbieden. De markt voor CS-diensten door middel van OCBC acht verweerder, anders dan Infotel beweert, niet kwalificeerbaar als een afzonderlijke relevante markt. Immers, een CS-dienst door middel van OCBC concurreert direct met de vaste telefoondienst van KPN en de C(P)S-diensten van andere aanbieders.

Nu diverse aanbieders C(P)S-diensten aanbieden zonder dat zij gebruik maken van een door KPN aangeboden TPB-faciliteit, is deze faciliteit volgens verweerder niet noodzakelijk om op de markt voor openbare vaste spraaktelefoniediensten te concurreren. Om die reden meent verweerder het verzoek van Infotel aan KPN om een TPB-faciliteit ten behoeve van CS door middel van OCBC niet aan te kunnen merken als een redelijk verzoek om bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9, eerste lid, van de Tw .

2.4.1.2 Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt het betoog van Infotel, dat KPN in strijd handelt met de verplichting als bedoeld in artikel 6.5 van de Tw , door zichzelf en anderen wel een TPB-faciliteit te bieden in het kader van de persoonlijke nummerdiensten, semafoondiensten, 090x-diensten en de 1655-faciliteit, en deze aan Infotel te weigeren, niet te kunnen volgen.

Verweerder is te dien aanzien allereerst van mening dat KPN geen TPB-faciliteit aanbiedt aan aanbieders van persoonlijke nummerdiensten en semafoniediensten. Deze zorgen immers zelf voor de facturering van de door hen aangeboden diensten. Daarnaast kunnen, in tegenstelling tot CS-diensten, 090x-diensten (waarbij het louter gaat om aanbod van informatie via een bepaald nummer) zonder TPB-faciliteit niet op economisch rendabele wijze worden aangeboden. Persoonlijke nummerdiensten, semafoniediensten en 090x-diensten zijn volgens verweerder dus niet te vergelijken met de CS-dienst door middel van OCBC die Infotel wil aanbieden, zodat er geen sprake is van gelijke omstandigheden als bedoeld in artikel 6.5 van de Tw .

Verweerder wijst ter zake van de 1655-faciliteit nog op het volgende. KPN biedt eindgebruikers die een telefoonaansluiting bij haar hebben, maar bellen via een CPS-aanbieder, de mogelijkheid om met behulp van het nummer 1655 op incidentele basis terug te vallen op de vaste telefoondienst die zij via deze aansluiting aanbiedt. Deze mogelijkheid behoort KPN zelfs ingevolge artikel 44 van het Besluit ONP Huurlijnen en telefonie aan te bieden. Dat de 1655-faciliteit onderdeel uitmaakt van de vaste telefoniedienst, die KPN via de aansluiting aanbiedt, blijkt uit het feit dat bellen met de CS-code 1655 of bellen met de openbare vaste telefoondienst van KPN hetzelfde tarief betreft en dat ook op dezelfde nota gefactureerd wordt. De 1655-overridevoorziening kan volgens verweerder functioneel dan ook niet worden beschouwd als een aparte CS-dienst.

2.4.1.3 Verweerder stelt zich verder op het standpunt het met Infotel eens te zijn dat hij in het kader van het primaire besluit ten onrechte heeft nagelaten om in deze kwestie in overleg te treden met de Nederlandse Mededingings Autoriteit (verder: Nma). Dit verzuim is naar de mening van verweerder bij het bestreden besluit hersteld, nu een concept van deze beslissing aan de Nma is voorgelegd. Verweerder wijst er daarbij op dat met de Nma overeenstemming bestaat over de in het bestreden besluit gebruikte mededingingsbegrippen als relevante markt en drempels voor toetreding tot een markt.

2.4.2 Standpunten van Infotel

2.4.2.1 Infotel merkt in de eerste plaats op zich te kunnen vinden in het standpunt van verweerder, dat de redelijkheid van een verzoek tot bijzondere toegang beoordeeld moet worden aan de hand van normen en doelstellingen van de Tw en Europese regelgeving en dat ondermeer als vereiste geldt dat hetgeen wordt gevraagd noodzakelijk is om te kunnen concurreren op de Telecommunicatiemarkt.

2.4.2.2 Infotel betoogt vervolgens dat verweerder een te ruime markt, namelijk de markt voor vaste openbare spraaktelefonie, heeft betrokken in haar onderzoek naar de redelijkheid van het verzoek. Infotel meent dat verweerder ten onrechte heeft vastgesteld dat TPB niet noodzakelijk is voor Infotel om te kunnen concurreren op de telecommunicatiemarkt en dat het aanbieden van telefoniediensten in een OCBC systeem geen afzonderlijke relevante markt betreft. Volgens Infotel heeft verweerder in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd waarom de markt voor openbare telefonie in een OCBC-systeem geen afzonderlijke relevante markt zou zijn. Verweerder had naar de mening van Infotel in overleg met de Nma eerst een degelijke marktanalyse moeten uitvoeren alvorens vast te stellen wat de relevante markt is. Een dergelijke analyse is niet uitgevoerd. Bovendien volgt niet uit het bestreden besluit wat de concrete toetsing van de relevante markt is en wat het standpunt van de Nma is. Eerst na het verzoek van Infotel om alle relevante informatie en inzage in de correspondentie tussen verweerder en de Nma, heeft verweerder de stukken openbaar gemaakt. De summiere reactie van de Nma op het verzoek van verweerder is neergelegd in een e-mailbericht van 23 juli 2002. Daaruit volgt dat van een marktanalyse geen sprake is geweest. Sterker nog, de Nma suggereert om een aantal passages van het besluit aan te passen, zodat verweerder geen uitspraken hoeft te doen over de hier van belang zijnde relevante markt. De onderhavige afwijzing van het verzoek om een TPB-faciliteit zonder dat de relevante (brede) markt exact is afgebakend acht Infotel in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel.

Infotel is van mening dat de markt voor vaste openbare telefonie in een OCBC-systeem moet worden onderscheiden van de ruimere markt voor vaste openbare telefonie. Dat de door verweerder gedefinieerde markt voor vaste openbare telefonie in ieder geval te ruim is volgt naar de mening van Infotel tevens uit een werkdocument van de Europese Commissie waarin de Commissie, ten behoeve van het (toekomstig) ONP-kader, de volgens haar te onderscheiden relevante markten bespreekt. In dit Working Paper definieert de Commissie onder andere de relevante retailmarkten voor het aanbieden van spraaktelefonie op vaste locaties. De Commissie geeft aan dat er in ieder geval afzonderlijke retailmarkten voor toegang (access) en voor uitgaand verkeer (outgoing calls) te onderscheiden zijn. Infotel acht het vervolgens een kleine stap om binnen de retailmarkt voor uitgaand verkeer een onderscheid te maken in een markt voor uitgaande gesprekken waar voorafgaande aanmelding noodzakelijk is en een markt voor uitgaande gesprekken waarin dat niet nodig is (OCBC).

Infotel wijst erop dat in Duitsland deze twee markten ook als aparte produktmarkten worden gezien. Opvallend is dat alternatieve telefoonaanbieders vaak zowel actief zijn op de retailmarkt voor uitgaande gespreken waar voorafgaande aanmelding noodzakelijk is (C(P)S) als de retailmarkt voor uitgaande gesprekken waar voorafgaande aanmelding niet nodig is. Dit duidt, aldus Infotel, op het feit dat hier sprake is van aparte markten. Als voorbeeld haalt zij het bedrijf Arcor aan.

Infotel meent dat verweerder ten onrechte althans ongemotiveerd de ruimere markt voor vaste openbare telefonie in het bestreden besluit heeft betrokken, zodat hij aan de overige gronden van bezwaar die samenhangen met de beoordeling van de redelijkheid, met name over de noodzakelijkheid van een TPB-dienst, niet is toegekomen. Naar de mening van Infotel kan in een OCBC-systeem slechts een TPB-dienst gebruikt worden en zijn er geen alternatieven. De TPB-dienst is volgens Infotel dus een noodzakelijke faciliteit om op de markt te kunnen concurreren.

Verweerder had naar de mening van Infotel moeten nagaan of er CS-aanbieders op de markt voor vaste openbare telefonie (uitgaande gesprekken) in een OCBC-systeem in Nederland actief zijn, zonder dat zij een TPB-dienst afnemen, nu verweerder in het primaire besluit heeft overwogen dat TPB geen economische bottleneck zou zijn. Alleen wanneer het mogelijk blijkt om deze dienst zonder TPB-faciliteit aan te bieden is het mogelijk te overwegen dat de TPB-faciliteit geen economische bottleneck is. Volgens Infotel zijn dergelijke CS-aanbieders in Nederland niet actief. Naar haar mening heeft zij de stelling van KPN, dat er voor OCBC met behulp van TPB alternatieven beschikbaar zijn, voldoende weersproken. Nu de weigering om een TPB-faciliteit te leveren ertoe leidt dat toegang tot de eindgebruiker onmogelijk dan wel oneconomisch is, volgt hieruit dat er wel degelijk sprake is van een economische bottleneck. Verweerder is hier evenwel in het bestreden besluit ten onrechte niet aan toegekomen.

2.4.2.3 Infotel betoogt daarnaast dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat KPN niet in strijd met het in artikel 6.5 van de Tw neergelegde non-discriminatiebeginsel heeft gehandeld door het verzoek van Infotel om een TPB-faciliteit af te wijzen. Infotel wijst er in dit verband op dat voor een beroep op het non-discriminatiebeginsel artikel 6.9, tweede lid, in samenhang met artikel 6.5 van de Tw van belang is, op grond waarvan KPN, als aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht, verplicht is te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang en deze toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf of haar dochtermaatschappijen. Infotel meent in bezwaar in voldoende mate te hebben aangetoond dat KPN aan haarzelf of een van haar dochtermaatschappijen dan wel aan KPN gelieerde dienstenaanbieders een vergelijkbare TPB-dienst levert, zodat er in dit geval sprake is van schending van het non-discriminatiebeginsel. Infotel haalt ter onderbouwing van haar standpunt de volgende diensten aan.

Code 1655-faciliteit. Infotel wijst erop dat KPN op grond van artikel 44 van het BOHT CPS mogelijk dient te maken. Onderdeel van deze verplichting is dat de ingestelde voorkeuze (CPS) op individuele gespreksbasis moet kunnen worden gewijzigd door het gebruik van de CS-code van een andere aanbieder dan de CPS aanbieder (overridevoorziening).

Met de invoering van CPS heeft KPN de code 1655 in gebruik gesteld. KPN biedt daarmee aan eindgebruikers die er voor hebben gekozen de telefoniediensten van een ander af te nemen de mogelijkheid om op individuele gespreksbasis KPN te kiezen als eenmalige CS-aanbieder. Nu KPN deze dienst aanbiedt zonder dat een voorafgaande aanmelding noodzakelijk is, is er volgens Infotel sprake van een OCBC-dienst waarbij KPN aan een bedrijfsonderdeel een TPB-dienst aanbiedt. KPN incasseert namelijk de bedragen.

Naar de mening van Infotel stelt verweerder ten onrechte dat de 1655-faciliteit onderdeel uitmaakt van de vaste telefoondienst van KPN en dat deze niet te vergelijken is met de CS-dienst door middel van OCBC. Dat KPN de 1655 override-voorziening verplicht moet leveren is volgens Infotel niet relevant voor de beoordeling van het beroep op het non-discriminatiebeginsel. Nergens staat immers in artikel 44 van het BOHT dat KPN verplicht is de override via KPN mogelijk te maken. KPN is nu een van de vele CS-aanbieders en biedt eindgebruikers die CPS hebben ingesteld, en dus de dienstverlening van KPN met betrekking tot die CPS gesprekken hebben beëindigd, de mogelijkheid om toch weer van de diensten van KPN gebruik te maken zonder dat die eindgebruiker zich voor die 1655-faciliteit hoeft aan te melden. Een duidelijker voorbeeld van een OCBC-systeem is volgens Infotel niet denkbaar.

Infotel merkt daarnaast op dat uit het nummerplan, waarin de bestemming en doel van het nummer 16xx (dus ook 1655) is beschreven, volgt dat het nummer 1655 van KPN een nummer is dat gebruikt wordt voor een CS-dienst.

Infotel merkt in dit kader verder op dat de eindgebruikers die van de CS-dienst 1655 gebruik maken er voor gekozen hebben om de telefoniediensten, via CPS, door een andere aanbieder te laten verzorgen. De relatie met KPN is voor wat betreft de CPS gesprekken dus beëindigd. De contractuele relatie tussen de eindgebruiker met KPN bestaat nog wel voor het abonnement voor de aansluiting op het netwerk van KPN, waarin echter geen kosten zijn verwerkt die betrekking hebben op het transporteren van gesprekken. Alle diensten die KPN aanbiedt, anders dan het abonnement op het netwerk en het verzorgen van telefoniediensten die niet door het instellen van CPS naar andere aanbieders zijn overgegaan, zijn volgens Infotel nieuwe additionele diensten. De 1655-faciliteit is naar de mening van Infotel een dergelijke nieuwe additionele dienst. De gebruiker van deze dienst had immers geen contractuele relatie meer voor de verkeersstromen die hij via deze dienst afneemt maar wordt door KPN in staat gesteld deze in een OCBC CS-systeem alsnog af te nemen, net zoals deze eindgebruiker er ook nog voor kan kiezen alsnog met een andere carrier via CS te bellen.

Daarnaast meent Infotel dat uit de telefoonnota van KPN valt te herleiden dat de 1655-dienstverlening van KPN als een aparte verkeersstroom is te beschouwen en trekt verweerder uit het feit dat de 1655-gesprekken op de reguliere nota verschijnen ten onrechte de conclusie dat het nu juist niet om een andere dienst dan de vaste openbare telefoondienst zou gaan.

Infotel is dan ook van mening dat KPN met haar 1655-dienstverlening direct concurreert op de markt voor CS-diensten. Het voordeel voor KPN is dat de eindgebruiker zich voor deze dienst niet hoeft aan te melden en dat deze in een OCBC-systeem wordt aangeboden. De eindgebruiker zal veeleer voor de 1655-faciliteit kiezen omdat de gebruiker zich bij de overige CS-aanbieders eerst vooraf moet aanmelden. Dit concurrentievoordeel zou worden weggenomen als alle CS-aanbieders hun diensten in een OCBC-systeem zouden kunnen aanbieden.

Semafoniediensten en persoonlijke nummerdiensten. Infotel is van mening dat de aanbieders van deze diensten allen met KPN een overeenkomst voor bijzondere toegang hebben. Eindgebruikers van KPN die van deze diensten van derden gebruik maken ontvangen niet de factuur van de desbetreffende dienstenaanbieder maar van KPN. KPN incasseert het retailbedrag en draagt vervolgens een deel af aan de desbetreffende dienstenaanbieder die de bijzondere toegangsovereenkomst met KPN heeft gesloten. Dit is volgens Infotel dus een pure TPB-dienst. Infotel wijst erop dat verweerder ten onrechte in het bestreden besluit stelt dat deze aanbieders daar zelf voor zorgen. Nu KPN voor zowel persoonlijke nummerdiensten als semafoondiensten TPB-diensten in de markt zet had verweerder dus moeten motiveren waarom een beroep op het non-discriminatiebeginsel ten opzichte van deze diensten niet zou slagen.

090x-diensten. Infotel merkt in eerste instantie op dat verweerder ten aanzien van deze dienst heeft erkend dat hier inderdaad sprake is van een TPB-faciliteit. Immers, wanneer een eindgebruiker van KPN een bepaald 090x-nummer informatienummer belt ontvangt hij niet van de dienstenaanbieder maar van KPN een factuur. Een deel van de opbrengst draagt KPN dan weer af aan de 090x-dienstenaanbieder. Volgens Infotel meent verweerder ten onrechte dat hier geen sprake is van een CS-dienst, omdat het hier niet zou gaan om routering van verkeer door een bepaalde aanbieder maar louter om aanbod van informatie via een bepaald nummer. Infotel kan deze redenering niet volgen. Het gaat immers in beide gevallen om routering van verkeer. Ook bij 090x-dienstverlening wordt aan de eindgebruiker een rekening gestuurd voor het routeren van verkeer (naast een rekening voor de informatiecomponent). Die rekening stuurt KPN namens de 090x-dienstenaanbieder (TPB). De diensten waar KPN de TPB voor moet leveren zijn dus wel degelijk vergelijkbaar. De stelling van verweerder dat 090x-nummers zonder TPB-faciliteit niet op economisch rendabele wijze kunnen worden aangeboden komt exact overeen voor de dienst CS in een OCBC-systeem die Infotel wil aanbieden.

06760 direct internet-dienst. Infotel wijst erop dat zij verweerder bij brief van 24 juli 2002 heeft geïnformeerd over een nieuwe TPB-dienst die KPN zichzelf levert (internettoegang zonder abonnement, waarvan de kosten wel op de telefoonrekening van KPN staan). Nu het hier gaat om relevante informatie die pas bekend werd na de hoorzitting kon Infotel verweerder, voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit, nog informeren over deze nieuwe TPB-dienst. Ten onrechte is volgens Infotel in het bestreden besluit met geen woord gerept over deze nieuwe dienst die door een bedrijfsonderdeel van KPN in de markt is gezet en waarvoor onmiskenbaar een TPB-faciliteit door KPN wordt geleverd.

2.4.3 Standpunten van KPN

KPN heeft ter zitting in de eerste plaats betoogd dat TPB geen bijzondere toegang is, zodat verweerder zich ter zake van dit geschil onbevoegd had moeten verklaren. Voor het geval verweerder wel bevoegd te achten is, heeft KPN de standpunten van verweerder ter zitting in essentie ondersteund.

2.5 Beoordeling

2.5.1 Bevoegdheid verweerder

De rechtbank ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht een beslissing te nemen omtrent het door Infotel aan hem voorgelegde geschil.

Met KPN is de rechtbank van oordeel dat de TPB-faciliteit op zich niet als bijzondere toegang kan worden aangemerkt. KPN kan echter niet gevolgd worden in haar betoog dat verweerder zich in dit geval onbevoegd had dienen te verklaren ter zake van het door Infotel aan hem voorgelegde geschil.

De rechtbank wijst er in dit verband op dat in casu door Infotel bij verweerder een geschil op grond van artikel 6.9 in verbinding met artikel 6.3 van de Tw aanhangig is gemaakt met de bedoeling aan KPN een verplichting op te leggen om aan Infotel een aanbod te doen voor CS-dienstverlening door middel van een OCBC-systeem in combinatie met een TPB-faciliteit. Gelet op de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen kan er naar het oordeel van de rechtbank geen verschil van mening over bestaan dat verweerder bevoegd is te beslissen in geschillen omtrent bijzondere toegang. Bovendien is niet in geschil dat een CS-dienst aangeboden in de vorm van een OCBC-systeem als bijzondere toegang is te kwalificeren. Daargelaten de vraag of TPB al dan niet als een noodzakelijke faciliteit voor een OCBC-systeem is aan te merken, maakt de meergenoemde TPB-faciliteit integraal onderdeel uit van de in het onderhavige aan verweerder door Infotel voorgelegde geschil tot het KPN doen verplichten een CS-dienstverlening aan te bieden door middel van een OCBC-systeem. Naar het oordeel van de rechtbank is bijgevolg het wettelijk regime dat van toepassing is op bijzondere toegang, te weten artikel 6.9 in samenhang met de artikelen 6.3 en 6.5 van de Tw , in dit geval dan ook mede van toepassing op de TPB-faciliteit en leidt dit tot het oordeel dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht op het aan hem door Infotel voorgelegde geschil te beslissen.

Bij de beoordeling van het geschil ten materiële is, gelet op de grieven van Infotel, de omvang van het onderhavige geschil beperkt tot de vragen of het verzoek van Infotel aan KPN om een aanbod te doen voor CS-dienstverlening door middel van een OCBC-systeem in combinatie met een TPB-faciliteit als een redelijk verzoek in de zin van artikel 6.9 van de Tw is aan te merken en of de weigering van de – kort gezegd – TPB-faciliteit zich verdraagt met het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 6.5 van de Tw . In het navolgende zal de rechtbank zich tot deze punten van geschil beperken.

2.5.2 Redelijk verzoek

Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over het uitgangspunt dat de redelijkheid van een verzoek tot bijzondere toegang beoordeeld moet worden aan de hand van normen en doelstellingen van de Tw en Europese regelgeving en dat ondermeer als vereiste geldt dat hetgeen wordt gevraagd noodzakelijk is om te kunnen concurreren op de Telecommunicatiemarkt.

Blijkens het eerste lid van artikel 16 van de ONP-spraakrichtlijn II kan de verplichting tot bijzondere toegang alleen worden beperkt als er technische en economisch levensvatbare alternatieven voor de gevraagde bijzondere toegang zijn en wanneer de gevraagde bijzondere toegang niet in redelijke verhouding staat tot de beschikbare middelen om aan het verzoek te voldoen. Weigering van de toegang mag er derhalve niet toe leiden dat de toegang tot de eindgebruiker onmogelijk of in aanzienlijke mate en onvermijdelijk oneconomisch wordt.

In dit geval betreft het een verzoek om bijzondere toegang om aan eindgebruikers van KPN, door middel van CS, telefoondiensten in een OCBC-systeem aan te bieden, inclusief TPB. Gelet op het vorenoverwogene is voor de vaststelling of er sprake is van een redelijk verzoek, bepalend het antwoord op de vraag of de door KPN aan te bieden TPB-faciliteit noodzakelijk is om op effectieve wijze met KPN te kunnen concurreren. De plicht tot het bieden van bijzondere toegang is immers bedoeld om voor concurrenten van KPN bepaalde toetredingsdrempels weg te nemen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in dit geval niet gesproken worden van een redelijk verzoek omdat de omstreden TPB-faciliteit niet noodzakelijk is voor Infotel om te kunnen concurreren op de telecommunicatiemarkt. Relevant is immers of Infotel zonder de door haar gewenste vorm van CS geen telefoniediensten aan eindgebruikers zou kunnen leveren. Dit is stellig niet het geval. Zowel ten tijde van het bestreden besluit als op dit moment zijn economisch aanvaardbare alsmede voldoende bruikbare en verantwoorde alternatieven beschikbaar. De groei van C(P)S-aanbieders zonder dat zij gebruik maken van een door KPN aan te bieden TPB-faciliteit toont voldoende aan dat het goed mogelijk is om op de markt van de vaste openbare telefonie daadwerkelijk met behulp van C(P)S in concurrentie te treden met KPN zonder de TPB-faciliteit, zodat deze faciliteit dan ook niet als een bottleneck-faciliteit kan worden aangemerkt. Dat meerdere systemen denkbaar zijn langs welke CS aangeboden zou kunnen worden en het voor de concurrentiepositie van Infotel ten opzichte van andere C(P)S-aanbieders wellicht voordelig zou zijn wanneer de TPB-faciliteit haar door KPN zou worden verleend, doet aan het vorenstaande niet af.

De rechtbank is overigens wel met Infotel van oordeel dat de relevante productmarkt als bedoeld in artikel 6.4 van de Tw (in dit geval de markt voor vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten) onder omstandigheden in beginsel de mogelijkheid biedt tot differentiatie. De noodzaak hiertoe acht de rechtbank in dit geval evenwel niet aanwezig. Een CS-dienst door middel van OCBC is slechts een aanbiedingsvorm binnen de markt voor openbare vaste telefonie, die inwisselbaar is met andere C(P)S-diensten en direct concurreert met de vaste telefoondienst van KPN en de C(P)S diensten van andere aanbieders. Ook de Nma heeft in het licht van artikel 8, tweede lid, van het Samenwerkingsprotocol OPTA /NMA (per email) aan verweerder te kennen gegeven dat CS-diensten door middel van OCBC niet als een aparte relevante markt kunnen worden gezien. De Nma heeft daarbij overigens nog wel enige nuancering aangebracht in verweerders standpunt dat de relevante markt wordt gevormd door de markt voor openbare vaste spraaktelefoniediensten. Volgens de Nma zou wellicht nog een nader onderscheid gemaakt kunnen worden tussen de nationale en de regionale markt voor vaste openbare telefonie. Een dergelijk onderzoek heeft echter geen betekenis voor de juistheid van het bestreden besluit.

De visie van de Nma is door Infotel niet met relevante inhoudelijke argumenten betwist. De verwijzing van Infotel in dit verband naar enkele citaten uit het werkdocument van de Europese Commissie, dat vooruit loopt op een nieuw vast te stellen Kaderrichtlijn, alsook de verwijzing naar de situatie in Duitsland, biedt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende steun om het dienaangaande standpunt van verweerder en de Nma in twijfel te trekken en het bestaan van een aparte productmarkt aanwezig te achten. Nu het zo evident is dat de diensten onderling inwisselbaar zijn kan het verweerder niet worden tegengeworpen op dit punt geen marktanalyse te hebben uitgevoerd.

Nu uit het vorenstaande volgt dat er in dit geval geen sprake is van een redelijk verzoek en er bovendien geen sprake is van een aparte produktmarkt kan de grief van Infotel, dat TPB noodzakelijk is voor OCBC en dat er geen alternatieven voor TPB zijn en dat verweerder heeft nagelaten te onderzoeken of er meerdere aanbieders met een OCBC–systeem opereren zonder TPB, onbesproken worden gelaten.

2.5.3 Non-discriminatiebeginsel

Voor haar beroep op het non-discriminatiebeginsel zoals dat is opgenomen in artikel 6.5 van de Tw , waaruit volgt dat voorzieningen die KPN zichzelf en andere telecomoperators biedt in het kader van bijzondere toegang op gelijke wijze aan iedere andere verzoeker geleverd dienen te worden, heeft Infotel op de diensten “code 1655-faciliteit”, “semafonie en persoonlijke nummerdiensten”, “090x-diensten” en “06760 direct internet dienst” - die KPN aanbiedt en waarbij wel een TPB-faciliteit wordt geleverd - gewezen.

De rechtbank kan in dit kader Infotel niet volgen in haar standpunt dat KPN met de “code 1655-faciliteit”, ook wel de overridevoorziening genoemd, als een concurrerend CS-aanbieder dient te worden aangemerkt. Deze voorziening is, wat er overigens ook zij van de daaraan gegeven bestemming in het Nummerplan, naar het oordeel van de rechtbank immers niet aan te merken als een vorm van bijzondere toegang en is, in het licht van de verplichting als bedoeld in artikel 44 van het BOHT, juist bedoeld om op individuele gespreksbasis de bijzondere toegang in de vorm van CPS buiten werking te stellen en aldus terug te vallen op de door KPN aangeboden spraaktelefoondienst. Deze terugvalmogelijkheid kan derhalve niet worden aangemerkt als bijzondere toegang omdat alleen een vooraf gedane instelling in het KPN-netwerk (doorschakeling naar een CPS-aanbieder) tijdelijk, voor de duur van een gesprek, ongedaan wordt gemaakt. Bovendien is er geen sprake van toegang op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden. Immers, deze faciliteit blijft op het eigen netwerk en maakt onderdeel uit van de vaste telefoondienst die KPN via de aansluiting aanbiedt.

Daarnaast wijst de rechtbank er nog op dat de omstandigheid, dat aanmelding bij de overridevoorziening niet noodzakelijk is, ziet op het feit dat KPN voor wat betreft het abonnement een contractuele relatie met de eindgebruiker behoudt. Nu bovendien van facturering ten behoeve van door een derde geleverde telefoniediensten geen sprake is, kan om voornoemde redenen de overridevoorziening niet met een OCBC-systeem vergelijkbaar worden geacht. Niet kan dus worden gesproken van een vergelijkbare TPB-dienst.

Wat betreft de “semafonie en persoonlijke nummerdiensten” heeft de rechtbank - mede aan de hand van het verhandelde ter zitting - geconstateerd dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat KPN geen TPB-faciliteit aanbiedt aan aanbieders van persoonlijke nummer- en semafoniediensten, omdat zij zelf voor de facturering van hun aangeboden diensten zorgen. Van de zijde van KPN is erkend dat zij ter zake van deze diensten een TPB-dienst levert.

Nu verweerder, gelet op het vorenstaande, bij de voorbereiding van het bestreden besluit ter zake van de semafonie en persoonlijke nummerdiensten uitgegaan is van onjuiste feiten, komt het bestreden besluit reeds hierom op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank merkt in dit kader evenwel nog op van oordeel te zijn dat de semafonie en persoonlijke nummerdiensten fundamenteel andere diensten zijn dan de CS-diensten die Infotel via een OCBC-systeem wil aanbieden. Bij semafonie en persoonlijke nummerdiensten geldt namelijk een contractuele relatie tussen de dienstaanbieder en de gebelde en niet de beller, zoals bij de CS-dienst. Het is immers de gebelde die een semafoonabonnement heeft en ook de persoonlijke nummerdienst wordt geleverd aan de gebelde, die de aanbieder opgeeft naar welk vast of mobiel nummer oproepen moeten worden doorgeschakeld. Bovendien kan deze bijzondere toegangsdienst, anders dan bij CS-dienst, niet op een andere manier dan via TPB worden aangeboden, waardoor er geen sprake is van gelijke omstandigheden als bedoeld in artikel 6.5 van de Tw .

De rechtbank acht, gelet op het bovenstaand oordeel, in dit geval dan ook voldoende aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand te laten, aangezien het desbetreffende bezwaar van Infotel op andere grond ongegrond is te achten en niet tot een vernietiging van het bestreden besluit kan leiden.

Ter zake van de “090x-dienst” is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat KPN een TPB-faciliteit aanbiedt voor het door derden leveren van informatiediensten, niet tevens met zich brengt dat KPN verplicht zou zijn om die faciliteit ook in het kader van CS aan te bieden. Niet alleen is de 090x-dienst zonder TPB geenszins mogelijk, zodat ook deze dienst reeds hierom niet vergelijkbaar is met de door Infotel gewenste OCBC-dienst, maar ook is in dit verband relevant dat bij CS de abonnee voor de duur van het gesprek geen klant is van KPN, maar van de CS-aanbieder. Een abonnee die een 090x-nummer kiest, blijft daarentegen gedurende het gesprek klant van KPN zodat KPN dus haar eigen abonnee factureert. Ook hier faalt derhalve het beroep van Infotel op het non-discriminatiebeginsel.

Wat betreft de “06760 direct internet-dienst” heeft de rechtbank met Infotel vastgesteld dat verweerder deze dienst niet bij de overwegingen in het bestreden besluit heeft betrokken. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de enkele mededeling van Infotel in haar (daags voor het bestreden besluit aan verweerder gezonden) brief van 24 juli 2002, dat de informatie omtrent de 06760 direct internet-dienst wellicht relevant kan zijn voor de te nemen beslissing op bezwaar, waarbij niet expliciet door Infotel is gesteld dat zulks als een aanvulling op het bezwaarschrift moet worden aangemerkt, verweerder zich terecht niet gebonden heeft geacht in dit verband het daarin gestelde in haar overwegingen bij het bestreden besluit mee te nemen. Verweerder treft in die zin naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen enkel verwijt.

De 06760-dienst is overigens een dienst waarbij de internettende eindgebruiker van KPN door het bellen van het numer 067760-12321 direct toegang krijgt tot het internet. Nu KPN daarbij haar eigen eindgebruikers factureert voor door haarzelf geleverde diensten is er derhalve geen sprake van een met de gewenste OCBC dienst vergelijkbare TPB-faciliteit. Bovendien is dienaangaande door Infotel ter zitting onvoldoende het standpunt van verweerder en KPN, dat de “06760 direct internet-dienst” geen bijzondere toegangsdienst is, weersproken. Gelet op het vorenoverwogene kan evenmin ter zake van de “06760 direct internet-dienst” het beroep van Infotel op het non-discriminatiebeginsel slagen.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep van Infotel gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de semafonie en persoonlijke nummerdiensten en ziet de rechtbank te dien aanzien aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Voor het overige dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gericht tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is vastgesteld dat KPN geen TPB-faciliteit aanbiedt aan aanbieders van persoonlijke nummer- en semafoniediensten, omdat zij zelf voor de facturering van hun aangeboden diensten zorgen, gegrond,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 218,= vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,= en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. R.F. de Knoop als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op

23 december 2004.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.


Juridisch advies nodig?

Heeft u een juridisch probleem of een zaak die u wilt voorleggen aan een gespecialiseerde jurist of advocaat ?
Neemt u dan gerust contact met ons op en laat uw zaak vrijblijvend beoordelen.

Stel uw vraag


naar boven      |      zoeken      |      uitgebreid zoeken

Gerelateerde jurisprudentie

Gerelateerde advocatenkantoren

Recente vacatures

Meer vacatures | Plaats vacature